Análisis jurisprudencial de la cesión ilegal de trabajadores

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  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 26/04/2016
  • Origen: Iberley

PLANTEAMIENTO

Nuestro ordenamiento jurídico ha matizado cuando la puesta a disposición de un trabajador se considera una cesión ilegal, y cuando una contrata o subcontrata, permitida. Las sentencias estudiadas han adquirido relevancia a la hora de matizar cuándo es legal o ilegal la cesión de trabajadores.

RESPUESTA

La delimitación de la cesión ilegal de trabajadores se realiza en el artículo 43.2 del ET,  donde se establce que:

"2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario."

La falta de concreción por parte de la norma estatutaria hace necesario que se haya limitado jurisprudencialmente este concepto

ANÁLISIS

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL NO CONTIENE NINGUNA PROHIBICIÓN GENERAL QUE IMPIDA AL EMPRESARIO RECURRIR A LA CONTRATACIÓN EXTERNA PARA INTEGRAR SU ACTIVIDAD PRODUCTIVA.

- TS, Sala de lo Social, de 04/03/2008, Rec. 1310/2007

En consonancia con el apdo. 1, Art. 42 ,Estatuto de los Trabajadores nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva lo que permite lícitamente la descentralización productiva, con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (TS, Sala de lo Social, de 27/10/1994, Rec. 3724/1993).

La doctrina jurisprudencial, dado que los Art. 41,Art. 43 ,Estatuto de los Trabajadores no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores, ha sido la que ha ido concretando las conductas abusivas (TS, Sala de lo Social, de 17/12/2001, Rec. 244/2001). De esta forma, mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad [siempre que sea suficientemente diferenciada], sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa, Pero en la válida «externalización» de la producción, la empresa principal se limita a recibir -con el lógico control- el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección. Pero en la medida en que esta diferenciación se inexistente, dependiendo de la principal la organización y control de los trabajadores de la contratista, la contrata se habrá desnaturalizado y trastocado en simple provisión de mano de obra e integrará una cesión ilícita de trabajadores.

SIGNIFICADO DE CESIÓN ILEGAL

- TS, Sala de lo Social, de 21/03/1997, Rec. 3211/1996

Bajo el concepto común de cesión el Art. 43 ,ET regula en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral y las cesiones con una función interpositoria, donde el cedente es un empresario ficticio y la cesión persigue un objetivo fraudulento. La opción del apdo. 3, Art. 43 ,ET sólo tiene sentido cuando hay dos empresas reales en las que puede establecerse una relación efectiva. En otro caso, la ruptura de la simulación debe permitir recuperar todos los efectos de la relación real sin ninguna limitación temporal, salvo las que puedan derivar de las normas sobre prescripción. Sólo así se logra la finalidad de la prohibición legal de la cesión, porque, como ha destacado la doctrina científica, lo que se pretende normalmente con la interposición en el contrato de trabajo es eludir la aplicación de las normas más favorables al trabajador, colocando a un tercero en lugar del verdadero empresario y la finalidad de eliminar ese resultado sólo se cumple si se aplican las normas correspondientes al trabajo realmente realizado. En segundo lugar, esta solución es coherente con la que deriva de la delimitación de la auténtica posición empresarial conforme al apdo. 2, Art. 1 ,ET.

Y, por último, hay que precisar que el apdo. 3, Art. 43 ,ET no establece otra cosa, pues la única limitación temporal que prevé es la relativa a la antigüedad que, lógicamente, sólo se computará en la empresa cesionaria desde el inicio de la cesión ilegal. Con ello se excluye la imputación a esta empresa de una eventual antigüedad anterior con el empresario cedente, pero no se impide que, ejercitada la opción por el, la prestación de trabajo para el empresario real produzca todas las consecuencias, porque la opción es una garantía para el trabajador y no una medida de protección del mecanismo interpositorio.

- TS, Sala de lo Social, de 14/09/2001, Rec. 2142/2000

Con independencia del supuesto de empresas de trabajo temporal, el único límite para la válida suscripción de una contrata para la realización de servicios correspondientes a la propia actividad consiste en que la actividad contratada no se limite a una mera cesión de trabajadores. Lo que contempla el Art. 43 ,ET es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados:

  1. un acuerdo entre los dos Centro de Documentación Judicial empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial;
  2. un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y
  3. un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.

La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el Art. 43 ,ET. Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21 de marzo de 1997 y 3 de febrero de 2000, que señalan que en el Art. 43 ,ET bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios.

- TS, Sala de lo Social, de 17/12/2001, Rec. 244/2001

Respecto al límite de la actividad descentralizadora –en este caso de una cooperativa de trabajo asociado-, la sentencia recurda que "el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el apdo. 1, Art. 42 ,ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para «la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa», lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores". La contrata de obras y servicios de la propia actividad no es una actuación tolerada, como expresa la sentencia recurrida, sino una actividad legalmente regulada, en desarrollo del principio constitucional de libertad de empresa.

Acaso la forma más común de realizar la actividad descentralizadora, es la contrata a que se refiere el Art. 42 ,ET, precepto que impone al empresario principal unas obligaciones respecto a personas con las que no ha contratado, estableciendo un régimen de excepción al mandato del Art. 1257 ,Código Civil, que limita a las partes la eficacia de los contratos. Mas siendo una importante excepción del sistema civil de contratación, no se precisa que deba entenderse por "contrata", término que no corresponde a ninguna de las categorías tradicionales en el ámbito del Derecho privado, lo que dificulta la calificación. La doctrina ha entendido que, en términos generales, debe incluirse en esta figura los arrendamientos de obras y servicios recogidos en los Art. 1583,Art. 1588 ,Código civil realizados a través de una empresa.

Por otra parte el Art. 43 ,Estatuto de los Trabajadores prohibe la cesión de mano de obra, con la salvedad de la contratación a través de las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas. Pero ninguno de los dos preceptos estatutarios fijan los límites entre una y otra institución: lícita contrata de obras y servicios, frente a ilegal cesión temporal de trabajadores. Y esta línea divisoria ha ido siendo precisada, en cada caso, por una doctrina jurisprudencial, fruto de una larga evolución que ha ido cercenando las conductas abusivas. En una primera fase se declaró que había cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa contratista es una empresa ficticia o aparente. En este sentido se pronunciaron, entre las más recientes, las sentencias de 17 julio 1.993 y 18 de marzo de 1.994. La de 11 de octubre de 1.993, apreció la existencia de una contrata (no cesión ilegal) por concurrir datos que acreditan la realidad y funcionamiento de una empresa y no la mera apariencia de un contratista, pues se acreditó que éste "tiene patrimonio propio, domicilio social también propio, una organización empresarial con servicios periféricos y centrales, así como un equipo de mandos intermedios, y que incluso en el ejercicio de su actividad mercantil presta servicios de forma regular a otras empresas distintas". Más, a partir de la sentencia de 19 de enero de 1.994, se declaró que no bastaba con la existencia de un empresario real, no ficticio, pues, como resolvió la sentencia de 12 de diciembre de 1.997, "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de este en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial". La Sentencia de 17 de julio de 1.993 señalaba que "mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal" y concluía en aquel caso que quién en principio aparecía como empresario de las actoras en aquel proceso, en realidad no ostenta tal condición, pues no le pertenecían los medios materiales que integraban la explotación, incluidos sus aparatos y accesorios, sino que además carecía por completo de facultades de decisión y disposición sobre ellos. Por otra parte el contratista no asumía riesgo alguno propio del carácter de empresario. Sus ingresos consistían en una cantidad fija mensual, sin estar expuesto a disminuciones o aumentos sustanciales de la misma. En éste mismo sentido se pronuncia la reciente sentencia de 14 de septiembre de 2.001 (R. 2142/2000).

- TS, Sala de lo Social, de 17/01/2002, Rec. 3863/2000

Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -- el real y el formal -- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo (cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real) o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el Art. 43 ,Estatuto de los Trabajadores. Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21 de marzo de1997 (R. 3211/1996) y 3 de febrero de 2000 (R. 14430/1999) que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios. Ver sentencia nº SIB-70895

El problema más importante de delimitación del supuesto del Art. 43 ,Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el Art. 42 ,Estatuto de los Trabajadores. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7-III-1988); el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12-IX-1988, 16-II-1989, 17-I-1991 y 19-I-1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17-I-1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección" y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11-X-1993 que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal".

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-II-1989 estableció que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19-I-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-XII-1997 (R. 1281/1997).

La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las sentencias de 17 de julio de 1993 (R. 1712/1992) y 15 de noviembre 1993 (R. 1294/1992) que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral (sentencias de 31 de octubre de 1996 (R. 908/1996) y 20 de agosto de 1999 (R. 4040/1998).

- TS, Sala de lo Social, de 30/11/2005, Rec. 3630/2004

Esta sentenica hace un repaso de la  línea evolutiva de la doctrina jurisprudencial, dado por las sentencias, entre otras, TS, Sala de lo Social, de 14/09/2001, Rec. 2142/2000, TS, Sala de lo Social, de 17/01/2002, Rec. 3863/2000, TS, Sala de lo Social, nº S/S, de 16/06/2003, Rec. 3054/2001 y TS, Sala de lo Social, de 03/10/2005, Rec. 3911/2004. Se pasa a insistir en la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, en que el hecho de interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y en que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficiticia.

En relación con ello la primera de las sentencia mencionadas dice lo siguiente: "Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados:

  1. un acuerdo entre los dos empresarios - el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial;
  2. un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 
  3. un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.

La finalidad que persigue el Art. 43 ,Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios o insolventes.

Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el Art. 43 ,Estatuto de los Trabajadores [...] El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios". Y en el mismo sentido dijimos en la ya citada sentencia de 3 de octubre de 2005 que, "como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial".

- TS, Sala de lo Social, de 14/03/2006, Rec. 66/2005

Lo que contempla el Art. 43 ,Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21 de marzo de 1997 y 3 de febrero de 2000 , que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios.

El problema más importante de delimitación del supuesto del Art. 43 ,Estatuto de los Trabajadoress se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el Art. 42 ,Estatuto de los Trabajadores. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección" y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 , que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal".

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y lasentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 y en el auto de 28 de septiembre de 1999 .

La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las sentencias de 17 de julio de 1993 y 15 de noviembre de 1993 , que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral ( sentencias de 31 de octubre de 1996, 16 de noviembre de 1996 y 20 de julio de 1999 )."

- TS, Sala de lo Social, de 17/04/2007, Rec. 504/2006

La Sentencia señala  la evolución experimentada en la línea jurisprudencial del  TS desde las sentencias de 18 de marzo de 1994 (R. 558/1993) y 21 de marzo de 1997 (R. 3211/1996) hasta las más modernas como TS, Sala de lo Social, de 14/09/2001, Rec. 2142/2000, TS, Sala de lo Social, de 17/01/2002, Rec. 3863/2000, TS, Sala de lo Social, nº S/S, de 16/06/2003, Rec. 3054/2001 y TS, Sala de lo Social, de 03/10/2005, Rec. 3911/2004.

En un primer momento, esta Sala para la aplicación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y de la opción en el mismo prevista distingue entre empresario cedente real y ficticio, señalando que laindicada opción a favor del trabajador que ha sido cedido ilegalmente solo esta pensada para los casos de empresas reales, porque no tendrá sentido establecerla en relación con empresas ficticias.

Pero ya posteriormente, en la más reciente jurisprudencia, la Sala viene a sentar el criterio de que "la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia". -Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia de contraste-.

La ya mencionada sentencia de 14 de septiembre de 2001 (R. 2142/2000), dice lo siguiente: "Lo que contempla el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición enel contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparace sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporciones al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el Art. 43 ,Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios o insolventes. Ver sentencia nº SIB-70896

Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores [...]. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios".

Por su parte la más reciente sentencia, también citada, de 3 de octubre de 2005, establece lo siguiente: "Como fenómeno interpositorio de caráctetr jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial".

RECLAMACIÓN DE CANTIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

La reclamación por cesión ilegal no interrumpe la prescripción de la acción de reclamación de cantidad - TS, Sala de lo Social, de 17/06/2014, Rec. 1288/2013, TS, Sala de lo Social, de 30/11/2005, Rec. 3630/2004, TS, Sala de lo Social, de 15/03/2010, Rec. 1854/2009 y TS, Sala de lo Social, de 27/04/2010, Rec. 2164/2009.

LA CESIÓN PUEDE ACTUAR COMPLETAMENTE AL MARGEN DE LA REALIDAD O SOLVENCIA DE LAS EMPRESAS:

- TS, Sala de lo Social, de 03/10/2005, Rec. 3911/2004

En el caso estudiado se juzga sobre la relación entre una  UTE y otra empresa pública, considerándola como una contrata en la que se ha  puesto en juego la organización empresarial de las entidades agrupadas en la UTE para ejecutar una obra o prestar un servicio especializado. Por el contrario, lo que ha existido es un puro suministro de mano de obra. La contrata carece de cualquier autonomía técnica en relación con la prestación del demandante, que ha realizado trabajos distintos de los contratados por la UTE, encuadrado en un servicio y bajo la dependencia de personas pertenecientes a esa entidad (hecho probado sexto en relación con el fundamento jurídico del mismo número de la sentencia de instancia). El actor viene además prestando sus servicios desde 1992, figurando en listado de personal del laboratorio desde ese año (hecho probado 7º) y sólo ha sido contratado en 1999 (hechos probados 1º y 16º) para continuar prestando los servicios que ya venía desarrollando. Lo que hay es una cadena de contratos de trabajo temporales que se inserta en una cadena de contratas. El fraude que la sentencia recurrida niega consiste precisamente en esta ocultación del empresario real –la empresa pública- por un empresario aparente –la UTE-, y, aparte de que ya el propio mecanismo interpositorio es suficiente para aplicar el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, su carácter lesivo para los derechos del trabajador queda patente, pues la cadena de contrataciones ha producido una situación de precariedad, sin que la Sala pueda entrar ahora, dados los términos de este recurso y del de suplicación, a valorar las consecuencias que el carácter público de la empresa podría tener sobre el vínculo contractual. Hay que aclarar que en un pasaje del recurso de suplicación se dice en el motivo tercero que los avatares de las contratas no pueden dar pie a que la relación se transforme en la propia de un trabajador indefinido de plantilla. Pero esto no es un motivo de impugnación autónomo, que hubiera tenido que denunciar la infracción de las normas de acceso al empleo público en relación con la doctrina de esta Sala (sentencias de 20 y 21 de enero de 1.998 ). De lo que se trata es sólo de una argumentación complementaria, en el marco de un motivo que denuncia únicamente la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Pero en cualquier caso lo que no será posible es ligar vínculo contractual a la duración de una contrata inexistente. Esto es suficiente para estimar que estamos ante una cesión, pero, aparte de ello, la falta de soporte empresarial de la contrata es también clara, como puso de relieve con acierto la sentencia de instancia, al resaltar la limitación de los medios aportados (dos vehículos y teléfono móvil) en relación con la complejidad de una contrata para la asistencia técnica en el muestreo y determinaciones analíticas en el abastecimiento de aguas potables, y se manifiesta también en la forma de retribución donde la ponderación del coste del personal es el elemento fundamental en la facturación.

- TS, Sala de lo Social, de 30/11/2005, Rec. 3630/2004

Lo que contempla el Art. 43 ,Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios - el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.

La finalidad que persigue el Art. 43 ,Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios o insolventes.

Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el Art. 43 ,Estatuto de los Trabajadores [...] El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios". Y en el mismo sentido dijimos en la ya citada sentencia de 3 de octubre de 2005 que, "como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial”

- TS, Sala de lo Social, de 17/04/2007, Rec. 504/2006

La STS de 14 de septiembre de 2001 (R. 2142/2000), dice lo siguiente: "Lo que contempla el Art. 43 ,Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparace sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporciones al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios o insolventes.

Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el Art. 43 ,Estatuto de los Trabajadores [...]. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios".

Por su parte la más reciente STS de 3 de octubre de 2005, establece lo siguiente: "Como fenómeno interpositorio de caráctetr jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial".

En mérito a cuanto se deja razonado y habida cuenta de que durante la cesión ilegal la vinculación laboral de las hoy trabajadoras demandantes recurrentes se produjo con la empresa cesionaria es lógico que la retribución salarial a percibir por aquellas se ajuste a la propia del Convenio Colectivo que rige en dicha empresa cesionaria, dado que el texto del Art. 43 ,Estatuto de los Trabajadores, por más que pueda guardar silencio sobre este concreto extremo, no se opone a ello.

- TS, Sala de lo Social, de 20/07/2007, Rec. 76/2006

La materia de la cesión no es por lo general susceptible de dar lugar a un conflicto colectivo y ello en la medida en que en ella no se trata de establecer propiamente la forma cómo ha de ser aplicada una norma desde la perspectiva de un supuesto fáctico uniforme que cubre a un grupo homogéneo de trabajadores en la mismasituación. Las controversias sobre cesión entran normalmente dentro de lo que la Sala de lo Social del TS ha considerado como litigios sobre el establecimiento o la valoración de hechos singulares en relación con las condiciones específicas en que en cada caso se realiza la prestación de trabajo y el ejercicio de los poderes empresariales. En esta sentencia se dice que la presencia de valoraciones individuales "elimina la concurrencia del interés general que califica el conflicto colectivo e impide darle el tratamiento procesal establecido en el 151 ,LPL, cual ocurre con carácter general cuando se ejercitan demandas que aun afectando a un grupo numeroso de trabajadores inciden sobre derechos individuales de forma directa, cual en nuestro caso ocurriría, en supuestos en los que cada uno de los interesados o diversos grupos de entre ellos, pueda tener argumentos propios para defender su concreto derecho ante un Tribunal. En estos casos la solución de su problema en un conflicto colectivo deviene inaceptable no solo por no adecuarse a las exigencias del 151 ,LPL, sino porque podría atentar a su propio derecho de tutela judicial". Ahora bien, la Sala en virtud de lo dispuesto en los apdo. 2, Art. 240 ,Ley Orgánica del Poder Judicial y apdo. 2, Art. 227 ,Ley de Enjuiciamiento Civil no puede entrar de oficio en esta cuestión. Por otra parte, en el presente caso la pretensión podría considerarse dentro del límite del proceso de conflicto colectivo en la medida en que se trata de una practica empresarial dotada de suficiente homogeneidad, si bien ha de aclararse respecto al efecto que contempla el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral que el pronunciamiento que se adopte se mantiene en ese plano general sin prejuzgar las eventuales situaciones individuales que puedan tener fundamentos distintos de los examinados en este proceso.

- TSJ Andalucia, de 30/04/2003

Cesión ilegal de trabajadores. Existe cuando se perfecciona un contrato entre dos empresas cuyo objeto es el tráfico de mano de obra y se distingue por la introducción de una empresa aparente o titular ficticia entre los titulares reales de una relación jurídica. Uno de los requisitos constitutivos de la cesión prohibida es que el traspaso se realice por una empresa que con mera apariencia de tal sin estructura productiva propia e independiente, sin organización, dirección y control e su propia actividad, sin patrimonio y sin asunción del riesgo empresarial; y que dicha empresa tenga por objeto proporcionar mano de obra a otras empresas, aunque tal actividad quede disimulada bajo diferentes títulos de tráfico jurídico, acudiendo a una de dichas figuras para encubrir la figura ilícita de la cesión.

Contrato de Trabajo
Derechos de los trabajadores
Cesión ilegal de trabajadores
Poder de dirección
Empresa ficticia
Empresa principal
Condiciones de trabajo
Negocio jurídico
Empresa contratista
Empresa cesionaria
Empresa cedente
Cesión de trabajadores
Arrendatario
Actividades empresariales
Testaferro
Empresas de trabajo temporal
Contrato de puesta a disposición
Contratos de servicios
Objeto del contrato
Cesionario
Prestación de servicios
Subcontratación
Libertad de empresa
Mandato
Realización de obras
Cooperativa de trabajo asociado
Eficacia de los contratos
Unión Temporal de Empresas
Actividad mercantil
Arrendamiento de obra
Empresa pública
Prescripción de la acción
Conflicto colectivo laboral
Relación contractual
Reclamación de cantidad
Trabajador indefinido
Acción de reclamación de cantidad
Ocultación
Asistencia técnica
Acceso al empleo público

Ley 1/2000 de 7 de Ene (Enjuiciamiento civil) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 7 Fecha de Publicación: 08/01/2000 Fecha de entrada en vigor: 08/01/2001 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

RDLeg. 2/2015 de 23 de Oct (Estatuto de los Trabajadores) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

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