Análisis sobre la utilización de la movilidad funcional dentro de la empresa durante la huelga (Esquirolaje interno)

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  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 13/04/2016
  • Origen: Iberley

PLANTEAMIENTO

¿Es posible recurrir a la movilidad funcional de los trabajadores que no secundan la huelga para la realización del trabajo de los que si han decidido acudir a la misma? ¿y un cambio de turnos de la empresa durante la huelga toda vez que los trabajadores asignados al turno de noche continúan realizando los trabajos de su propia categoría y mantienen su puesto de trabajo?

RESPUESTA

A pesar de que el esquirolaje interno está considerado como contrario al derecho de huelga, no hay precepto alguno que prohíba al empresario usar los medios técnicos de los que habitualmente dispone en la empresa, para atenuar las consecuencias de la huelga. El cambio y creación de turnos sólo cabe ser limitado desde la perspectiva de la vulneración del derecho fundamental a huelga y ha ser apreciado por un Juez de lo Social

ANÁLISIS

El Derecho de huelga resulta ser un tradicional derecho laboral constitucionalmente protegido en el 28.2 ,Constitución Española ("se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses"), y regulado en el Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de Marzo, sobre Relaciones de Trabajo, (constitucionalmente depurado por la STC 11/1981, de 8 de abril). A este respecto, la doctrina del Tribunal Constitucional viene manifestando desde antiguo que "esa paralización parcial o total del proceso productivo se convierte así en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses" (STC 123/1992, de 28 de septiembre), y aunque la letra del RDLRT-allí donde se impide acudir a la tradicional y repudiada figura del "esquirol", entendido éste como el obrero que se presta a realizar el trabajo abandonado por un huelguista, prohibiendo al empresario mientras dura la huelga la sustitución de los huelguistas por trabajadores que no estuvieran vinculados a la empresa en el momento de ser convocada-, en interpretación a contrario sensu, "parece sugerir que, en cambio, se permite la sustitución interna por personal ya perteneciente a la empresa, conclusión que a su vez es reforzada si el problema se contempla desde la perspectiva de la libertad, uno de cuyos criterios rectores nos dice que lo no prohibido expresamente por la Ley ha de considerarse permitido" (sentencia del Tribunal Constitucional 123/1992, de 28 de septiembre), lo cierto es que existen normas "en este sector del ordenamiento jurídico donde se configura una facultad del empresario para la movilidad interna del personal, unas veces vertical y otra horizontal. En tal sentido, el 23.4 ,Estatuto de los Trabajadores le permite destinar a cualquiera para realizar tareas correspondientes a categoría inferior a la suya bien que por necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva y por el tiempo imprescindible. La movilidad funcional hacia arriba se contempla también más adelante, mientras que la geográfica -traslado con cambio  de residencia o desplazamiento temporal- se delimita a seguido (Art. 39,Art. 40 ,ET)" (STS 123/1992, de 28 de septiembre).

Sin embargo, "estos aspectos de la potestad directiva del empresario están imaginados para situaciones corrientes o excepcionales, incluso como medidas de emergencia, pero siempre en un contexto de normalidad con un desarrollo pacífico de la relación laboral, al margen de cualquier conflicto. Por ello puede afirmarse que están en la fisiología de esa relación jurídica, no en su patología. La existencia de tales normas que, en principio, parecen configurar el reverso del rechazo de la sustitución externa en caso de huelga, ratificando positivamente el resultado de la interpretación a contrario sensu, tampoco ofrecen una solución inequívoca, para cuyo hallazgo se hace necesaria la ponderación de los intereses en pugna a la luz de los principios constitucionales respectivos" (STC 123/1992, de 28 de septiembre). Y con tal planteamiento, no cabe sino "volver la vista atrás para colocar en su sitio una serie de conceptos ... [como que] la huelga, que como hecho consiste en la cesación o paro en el trabajo, es un derecho subjetivo del trabajador que simultáneamente se configura como un derecho fundamental constitucionalmente consagrado, en coherencia con la idea del Estado social y democrático de Derecho. «Entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes», como instrumento de presión constitucionalmente reconocido «que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales»" (STC 123/1992, de 28 de septiembre).

De la doctrina citada merece destacarse que el derecho de huelga produce -durante su ejercicio- el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial, como puede ser el de dirección y control de la actividad laboral regulado en el Art. 20 ,Estatuto de los Trabajadores, de la cual son emanación las facultades que le permiten al empresario una movilidad del personal (tanto vertical como horizontal), impidiendo su ejercicio al empresario cuando se utiliza como instrumento para privar de efectividad a la huelga, como la prohibición del esquirolaje externo e interno. Ver sentencia nº TS, Sala de lo Social, de 12/05/2010, Rec. 2191/2009

Antes de entrar con ello, conviene anticipar que, en efecto, tal y como se acaba de dejar escrito, “NO HAY PRECEPTO ALGUNO QUE PROHÍBA AL EMPRESARIO USAR LOS MEDIOS TÉCNICOS DE LOS QUE HABITUALMENTE DISPONE EN LA EMPRESA, PARA ATENUAR LAS CONSECUENCIAS DE LA HUELGA" (STS 04/07/2000 (R. 75/2000). De este modo, si "a pesar de haberse efectuado, con los paros de los trabajadores que participaron en ella, las emisiones no fueron interrumpidas, sin que los huelguistas fueran sustituidos por otros trabajadores, ni extraños a la empresa, ni de su propia plantilla, el derecho fundamental no se ha vulnerado". El derecho de huelga "garantiza el que los huelguistas puedan realizar los paros sin ser sancionados por ello", pero no "asegura su éxito, ni en el logro de los objetivos pretendidos, ni en el de conseguir el cese total de la actividad".  

De igual manera, conviene poner previamente de manifiesto que, contrariamente a lo que sostiene la parte recurrente, "parece que el sentido del derecho de huelga quiere concretarse como el derecho a perjudicar  o hacer mal a la empresa, y no es así, el derecho de huelga ... es el derecho que tienen los trabajadores a no prestar el trabajo mientras la empresa no les conceda unas condiciones en el desempeño del mismo que se estiman exigibles, ciertamente que este derecho acarrea perjuicios a la empresa, pero este mal no es la finalidad y el objeto de ella sino obtener condiciones que mejoren los intereses profesionales de los trabajadores. Este sentido aunque no lo proclama positivamente la norma, es el propio de su naturaleza al declarar el Art. 28 ,Constitución Española que se reconoce el derecho de huelga a los trabajadores para la defensa de sus intereses y de modo negativo queda acotado en el apartado a) del Art. 11 ,Real Decreto LegislativoRT al declarar ilegal la huelga «Cuando se inicie o sostenga por motivos políticos o cualquier otra finalidad ajena al interés profesional de los trabajadores»" (STS 11/05/2001 (R. 3609/2000).

En esta ocasión, no obstante, este Tribunal entiende que en el supuesto de autos el empresario, con su decisión de asignar el turno de noche a cinco trabajadores, ha vulnerado un derecho fundamental como es el ejercicio del derecho a la huelga. La conducta empresarial, en efecto, puede y debe ser incardinada en lo que esta Sala viene adjetivando como "sustitución encubierta de trabajadores" (STSJ de Galicia de 03/03/2005 (R. 4/2005) - TSJ Galicia, Sala de lo Social, nº 62/2011, de 17/12/2010, Rec. 3526/2010 -), al haber asignado a trabajadores de la empresa la realización de un turno como el de noche que había sido suprimido meses antes, creando un nuevo turno de de producción durante las jornadas de huelga "con la finalidad, no de ejercer el ius variandi o de atender a las necesidades habituales del proceso productivo sino ... de mantener la producción, es decir, para limitar o cercenar la eficacia de la huelga" (STSJ de Galicia de 03/03/2005 (R. 4/2005)).

EN SUPUESTO SIMILAR AL PLANTEADO, LA SALA DE LO SOCIAL DEL TSJ GALICIA, EN SENTENCIA DE 17/12/2010 (R. 3526/2010), UNA VEZ DELIMITADOS LOS CONTORNOS DEL DERECHO DE HUELGA, Y HABIENDO QUEDADO ESTABLECIDO QUE EL EJERCICIO DE UNA HUELGA NO PUEDE TENER POR FINALIDAD PROCURAR UN PERJUICIO AL EMPLEADOR, SINO QUE SU POSIBILIDAD DE EJERCICIO RESULTA SER UN DERECHO DEL QUE EL OPERARIO DISPONE (QUE ES PRECISAMENTE EL BIEN QUE UTILIZA EL EMPLEADOR, DE AHÍ LA AJENIDAD DEL TRABAJO POR CUENTA AJENA), MEDIANTE EL USO DE SU CAPACIDAD DE TRABAJO, DE MANERA QUE EL EMPLEADOR NO LA APROVECHE, CON EL FIN DE RESOLVER O SUSCITAR UN CONFLICTO COLECTIVO (Y QUE ALCANZA ADEMÁS UNA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL), EL CAMBIO Y CREACIÓN DE TURNOS SÓLO CABE SER ENJUICIADA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA VULNERACIÓN DE UN DERECHO FUNDAMENTAL. IGUALMENTE, LA DOCTRINA DE DETERMINADOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES (ASÍ, STC 123/1992, DE 28 DE SEPTIEMBRE, O STS 8/05/01995 (R. 1319/1994) SOBRE LA ILEGALIDAD DE SUSTITUCIÓN INTERNA DE TRABAJADORES HUELGUISTAS COMO MANIFESTACIÓN ABUSIVA DEL EJERCICIO DEL "IUS VARIANDI" EMPRESARIAL.

Recientemente, la SAN 29/07/2013 (R. 276/2013 - AN, Sala de lo Social, Sección 1, nº 153/2013, de 29/07/2013, Rec. 276/2013 -), ha establecido que acudir a terceros ajenos al Grupo para cubrir servicios afectados por un paro no siempre constituye vulneración del derecho de huelga. Posibilidad de que las empresas de un grupo mercantil realicen una conducta concertada tendente a disminuir la eficacia de la huelga, lo que podría lesionar el derecho fundamental. Ausencia de lesión en el caso de autos en aplicación del principio de proporcionalidad: no es razonable pretender que la huelga en una empresa del grupo paralice a éste en su totalidad -efecto multiplicador-.

BASE JURIDICA

- STSJ  Madrid 23/07/2012 (R. 3623/2012 - TSJ Madrid, Sala de lo Social, nº 777/2012, de 23/07/2012, Rec. 3623/2012 -)

- STS 04/07/2000 (R. 75/2000 - TS, de 04/12/2000, Rec. 75/2000 -)

- STS 27/10/2011 (R. 41/2003 - TS, Sala de lo Social, nº S/S, de 09/12/2003, Rec. 41/2003 -)

- STS 14/02/2011 (R. 130/2010 - TS, Sala de lo Social, de 14/02/2011, Rec. 130/2010 -)

- STAJ Andalucía 07/02/2013 (R. 3204/2012 - TSJ Andalucia (Sevilla), Sala de lo Social, nº 445/2013, de 07/02/2013, Rec. 3204/2012 -)    

 

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Derecho a huelga
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Trabajador huelguista
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Principios constitucionales
Control de la actividad laboral
Ius variandi
Conflicto colectivo laboral
Ejercicio del ius variandi
Ajenidad

RDLeg. 2/2015 de 23 de Oct (Estatuto de los Trabajadores) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

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