Análisis STS Nº. 758/2013 de 25/11/2013, R. 2637/2012 y STS Nº. 257/2013 de 29/04/2013, R. 2525/2011. Favorecimiento de la custodia compartida

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  • Orden: Civil
  • Fecha última revisión: 24/09/2014
  • Origen: Iberley

 

 

RESUMEN

La tendencia jurisprudencial del Supremo opta por adoptar el sistema de custodia compartida, el cual debe considerarse normal y no excepcional. De todas formas está supeditado a que favorezca al interés del menor.

ANÁLISIS

Haciendo una breve referencia a la regulación de la custodia compartida dentro del Código Civil, el Art. 92 ,Código Civil se refiere a ella en los siguientes apartados:

«5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.»

Se debe advertir, que desde el 17 de octubre de 2012, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 185/2012 declara inconstitucional y nulo el inciso del artículo 92.8 del Código Civil, que establecía que el referido informe del Ministerio Fiscal debía ser favorable para que la custodia compartida pudiera ser acordada por el juez.

La sentencia de la Sala de lo Civil del TS de fecha 25/11/2013, R. 2637/2012,trataba un supuesto por el cual un progenitor (el padre) instaba la modificación de medidas por cambio de circunstancias, pese a que en la demanda de divorcio de común acuerdo se pactó la custodia a favor de la madre.

Se alegó por el padre que en el momento de la demanda de divorcio no era previsible que se pudiera aceptar por los tribunales la custodia compartida.

Esta Sala declaró, entre otros pronunciamientos, los siguientes:

Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

(…) la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido (art. 91 C. Civil) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Otra sentencia estimatoria respecto a la concesión de la guarda y custodia compartida, es la de la Sala de lo Civil del TS de 29/04/2013, R. 2525/2011, en la que se fijan los criterios para acordarla.

Se sienta como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea

BASE JURÍDICA

- STS Nº. 758/2013 de 25/11/2013, R. 2637/2012

- STS Nº. 257/2013 de 29/04/2013, R. 2525/2011

- Art. 92 ,Código Civil

Custodia compartida
Guarda y custodia
Interés del menor
Demanda de divorcio
Propuesta de convenio regulador
Práctica de la prueba
Interés superior del menor
Custodia a favor de la madre
Facultad resolutoria
Protección de menores
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