Caso práctico: Cesión de vivienda entre familiares y posibilidad de desahucio

PLANTEAMIENTO

Una mujer cede a su hijo casado una vivienda para que se instale y fije allí su domicilio familiar. Al tiempo, tienen una hija y finalmente se divorcian, quedando atribuido el uso de la vivienda familiar a la nuera y su nieta. ¿Puede presentar una demanda de desahucio por precario contra su ex nuera?

RESPUESTA

Sí, podrá entablar demanda de desahucio por precario frente a su ex nuera.

En el caso de que se trate de terceros propietarios que ceden el inmueble por razón de matrimonio, sin que exista relación contractual entre el propietario y los cónyuges, la jurisprudencia viene excluyendo la figura del comodato, y lo califica como mero precario, facultando al propietario para que reclame la restitución de la posesión.

En esta línea, es altamente ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid n.º 272/2020, de 2 de julio, ECLI:ES:APM:2020:7637, cuando señala que:

«(...) la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( v.gr. sentencia de 28 de febrero de 2.017; recurso 264/2015) ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )».

Es importante señalar, además, que esta cuestión debe de ser resuelta desde el punto de vista del derecho de propiedad, y no del derecho de familia. Las consecuencias del divorcio de la pareja no deben afectar a los derechos de los terceros. A este respecto, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo n.º 861/2009, de 18 de enero de 2010, ECLI:ES:TS:2010:776) cuando establece que:

«Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios (...)».

La STS n.º 443/2010, de 14 de julio, ECLI:ES:TS:2010:3886, establece que la atribución de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un proceso de familia no puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión, ni permite reconocer una protección mayor que al legítimo poseedor:

«En definitiva, la atribución del uso de la vivienda por dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda».

Tal y como señala la STS n.º 859/2009, de 14 de enero de 2010, ECLI:ES:TS:2010:1894:

«(...) el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008). 

(...)

Estas situaciones contrastan con aquellas en las cuales los cónyuges ocupan en precario una vivienda, en virtud de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia del propietario. En este caso, pese a la adjudicación del uso a uno de ellos en aplicación del artículo 96 CC no se puede obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges(...)».

Concluye el Tribunal Supremo en su STS n.º 279/2016, de 28 de abril, ECLI:ES:TS:2016:1890, que: «(...) la atribución de la vivienda que vienen ocupando la hija del matrimonio y su madre que ostenta la guarda y custodia corre el riesgo de resultar inútil, puesto que sus propietarios pueden recuperarla mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario, a la que están legitimados por la inexistencia de contrato con la ocupante de la misma (...)».

Por lo tanto, toda vez que se ceda una vivienda sin contraprestación ni fijación de plazo por su titular, pero para un uso determinado, esto es para ser utilizada como domicilio conyugal o familiar, nos encontramos ante un contrato de comodato, por lo que al cesar el uso pactado por la ruptura matrimonial, se extingue el contrato de comodato, y el poseedor de la vivienda deviene en precarista, cuyo uso puede ser cesado en cualquier momento por quien ostente un derecho de posesión sobre la misma, con independencia de que al ex cónyuge o ex pareja ocupante se le haya atribuido el uso de la vivienda por sentencia firme o convenio regulador.