Caso práctico: Cierre de la empresa durante el transcurso de un Expediente de regulación de empleo (ERE) extintivo. Configuración de despido tácito

PLANTEAMIENTO

Cuando una persona trabajadora llega a la fábrica donde presta servicios se encuentra con un cartel donde dice:

“Debido a la obligación que tiene la empresa de cerrar el establecimiento el día 30 de mayo de 2020, y a consecuencia de hallarse aún en proceso de ERE de sus pensión a partir del día 1 todos los trabajadores disfrutarán de vacaciones”

Ante la falta de abono de salarios, el cierre del centro de trabajo y la concesión con carácter general de vacaciones a toda la plantilla sin remuneración; la persona trabajadora, que es consciente de la existencia de un ERE de extinción en la empresa, se plantea realizar una demanda cautelar de despido tácito para evitar la caducidad de futura acción de despido una vez transcurrido el plazo de vacaciones que anuncia el cartel.

• ¿Es correcta la actuación del trabajador?

RESPUESTA

Sí, puesto que la jurisprudencia entiende que existe despido tácito cuando se cierra el centro de trabajo y se dejan de abonar salarios y ello con independencia de que haya iniciado un ERE. Con toda probabilidad los tribunales de lo Social darán la razón al trabajador estimando la existencia de despido tácito y considerando la improcedencia del mismo

La jurisprudencia entiende que existe despido tácito cuando se cierra el centro de trabajo y se dejan de abonar salarios y ello con independencia de que haya iniciado un ERE. En concreto la STS 29/06/2012 expone la siguiente doctrina en relación con la falta de acción que es de aplicación al presente supuesto: «Porque, también igual que en los disciplinarios, 'si con posterioridad la primera decisión extintiva gana firmeza el segundo despido pierde incluso esa eficacia puramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme ... pero de no ser así el segundo despido puede desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación' (STS 16-1-2009 (R. 88/2008). 5) Y porque, en fin, tal como así mismo hemos declarado en relación con el despido disciplinario, debemos entender como algo 'incondicionalmente cierto' o 'necesariamente válido' (DRAE), esto es, como 'regla apodíctica', 'que la eficacia extintiva y constitutiva del despido determinan que el trabajador no esté obligado a aceptar la posible retractación de la empresa emitida antes de haberse constituido la relación procesal o de haberse presentado papeleta de conciliación ante el correspondiente organismo administrativo, ni que por tal rectificación unilateral el trabajador se vea privado de su derecho a impetrar la protección jurídica de los órganos jurisdiccionales; a la par que no apreciamos -también como regla general- rasgo alguno definitorio del abuso del derecho en esa posible reclamación frente a una decisión patronal ilegítima, puesto que cuando se solicita la tutela judicial que impone el apdo. 1, art. 24 Constitución Española, no es apreciable anormalidad alguna en el ejercicio de la acción, una voluntad de perjudicar o posibles daños y perjuicios no legítimos' (STS 7-10-2009 (R. 2694/2008) , ya citada).»

Esta doctrina, aplicada al caso analizado, evidencia la necesidad de demanda cautelar de despido tácito para evitar la caducidad de la acción. Antiguamente, cuando el empresario recibía la autorización para extinguir los contratos por parte de la Autoridad Laboral, éstos estaban extinguidos, sin que la posterior demanda de reclamación de cantidad, también cautelar, convalidase la segunda extinción porque solo puede extinguirse lo que está vivo y los contratos de los actores ya no lo estaban (1). No obstante, la legislación actual es clara: «Transcurrido el plazo a que se refiere el apartado 1 (como máximo en el plazo de quince días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas) sin que el empresario haya comunicado la decisión de despido colectivo indicada en dicho apartado, se producirá la caducidad del procedimiento de despido colectivo, lo que impedirá al empresario proceder conforme a lo señalado en el art. 14 Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre (comenzar a notificar los despidos de manera individual a los trabajadores afectados), sin perjuicio, en su caso, de la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento.  (arts 12-15 Real Decreto1483/2012, de 29 de octubre)».

Con toda probabilidad los tribunales de lo Social darán la razón al trabajador estimando la existencia de despido tácito y considerando la improcedencia del mismo.

Es el mismo sentido: TS, Sala de lo Social, de 07/10/2009, Rec. 2694/2008 y TS, Sala de lo Social, de 16/01/2009, Rec. 88/2008

(1) Cuando existía la necesidad de solicitar autorización a la Autoridad Laboral para la extinción de la relación laboral mediante ERE, la  STSJ Madrid, nº 1169/2012, de 28/12/2012, Rec. 4137/2012 declaró, en supuesto idéntico, la existencia de despido improcedente, con la LIMITACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN A LOS VEINTE DÍAS POR AÑO DE SERVICIO HABIDA CUENTA DE QUE LOS TRABAJADORES CONOCÍAN LA EXISTENCIA DEL ERE, según determina la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas la STS de 11/07/2011, en la que se dispone lo siguiente: "Esta Sala ha señalado con minuciosidad los supuestos que permiten establecer una serie de rasgos diferenciales cuando la controversia se suscite en situaciones concursales en relación con la pendencia de un ERE, llegando a la conclusión -apuntada ya con anterioridad en  STS, Sala de lo Social, de 22/12/2008, Rec. 294/2008 de que ' la colectivización de la medida extintiva significa necesariamente la aplicación íntegra del régimen de los despidos colectivos, lo que alcanza también al monto de la indemnización" (STS, Sala de lo Social, de 13/04/2011, Rec. 2149/2010). Pero, y esto es en realidad lo único que importa para terminar desestimando el presente recurso de casación unificadora, también hemos reiterado en esa misma resolución, al recordar anteriores precedentes, que ' la extinción será factible siempre que en el momento de dictarse la sentencia la relación laboral siga viva, dado el carácter constitutivo y ex nunc de la resolución judicial ' (FJ 3º)'.