Caso práctico: Dudas sobre la acumulación de las horas del permiso por lactancia.

TIEMPO DE LECTURA:

  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 28/04/2016
  • Origen: Iberley

PLANTEAMIENTO

Dudas sobre la acumulación de las horas del permiso por lactancia.

Una trabajadora se encuentra en los últimos días de su baja por maternidad. Esta trabajadora viene realizando las funciones de administrativa a jornada completa en su empresa desde hace tres años.

Ante la necesidad de algún tiempo más para adaptarse a su reciente maternidad presenta en la empresa tres días antes de su reincorporación una solicitud para acumular sus horas del permiso de lactancia y disfrutarlas después de la baja de maternidad. Ante esta solicitud a la empresa, se le plantean diversas incognitas:

1.- ¿Es posible acumular las horas del permiso de lactancia y disfrutarlas después de la baja de maternidad?

2.- ¿Qué requisitos han de cumplir los acuerdos individuales o cláusulas de los convenios para poder aplicarse en este tema?

3.- ¿Cómo se realiza el cómputo de esas horas?

4.- ¿Qué diferencias existirán respecto a este derecho entre las trabajadoras a tiempo parcial y las que tengan una jornada completa?

5.- Se trata de una trabajadora a jornada completa (8 horas/día) que tendría que incorporarse el 05/01/2015, cuando su hijo tiene 5 meses (nació el 05/08/2014) ¿Cómo se realiza el calculo para la acumulación del permiso y a cuántos días tiene derecho?

RESPUESTA

1.- Sí, en los términos previstos en la negociación colectiva o por un acuerdo con la empresa, pero de no existir por regulación colectiva o acuerdo un reconocimiento automático de ese derecho, si la empresa se opone, el trabajador no lo puede exigir.

2.- Que la acumulación se configure como una posibilidad alternativa y no sustitutiva de las dos modalidades de disfrute legalmente previstas, que son la reducción de media hora al inicio o al final de la jornada y la ausencia de una hora fraccionable y que la extensión del permiso disfrutado en la modalidad de acumulación sea como mínimo equivalente al que correspondería si se disfrutase de alguna de las formas previstas en el apdo. 4, Art. 37 ,Estatuto de los Trabajadores.

3.- El cómputo se realizará multiplicando una hora (o el tiempo establecido en su defecto) por el número de días laborables que median entre el fin del descanso de maternidad y el momento en el que le bebé cumple 9 meses, convirtiendo ese saldo de horas en jornadas laborables.

4.- Todas las trabajadoras, incluso las contratadas a tiempo parcial, tienen derecho al mismo permiso, sin reducción proporcional en función de su jornada laboral.

5.- En este supuesto, la trabajadora podrá ausentarse 11 días laborables

ANÁLISIS

1.- ¿Es posible acumular las horas del permiso de lactancia y disfrutarlas después de la baja de maternidad?

El apdo. 4,  Art. 37 ,Estatuto de los Trabajadores, establece:

«[ …] 4. En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), para la lactancia del menor hasta que este cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples.

Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella.

Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen. […]»

En el artículo extraído nos damos cuenta que la norma sólo se limita a establecer un derecho del trabajador sin reconocer, de modo explicito, la posibilidad de la misma de acumular el total de las horas concedidas para lactancia.

Por tanto, se podrá disfrutar del permiso de lactancia acumulándolo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o por un acuerdo con la empresa, pero de no existir por regulación colectiva un reconocimiento automático de ese derecho (si la empresa o Administración se opone) el trabajador no lo puede exigir.

2.- ¿Qué requisitos han de cumplir los acuerdos individuales o cláusulas de los convenios para poder aplicarse en este tema?

Los tribunales (STS 7 de abril de 2.005, STS 20 de junio de 2005, SAN 29 de marzo de 2.004, entre otras) han permitido determinar con claridad los requisitos que deben cumplir las cláusulas que contemplan la acumulación para ser válidas. De forma que la validez de cualquier cláusula convencional que contemple la acumulación del permiso de lactancia queda condicionada al cumplimiento de dos requisitos:

  • 1.- Que la acumulación se configure como una posibilidad alternativa y no sustitutiva de las dos modalidades de disfrute legalmente previstas, que son la reducción de media hora al inicio o al final de la jornada y la ausencia de una hora fraccionable.
  • 2.- Que la extensión del permiso disfrutado en la modalidad de acumulación sea como mínimo equivalente al que correspondería si se disfrutase de alguna de las formas previstas en el apdo. 4,  Art. 37 ,Estatuto de los Trabajadores.

3.-¿Cómo se realiza el cómputo de esas horas?

El cómputo se realizará multiplicando una hora (o el tiempo establecido en su defecto) por el número de días laborables que median entre fin del descanso de maternidad y el momento en el que el bebé cumple 9 meses, convirtiendo ese saldo de horas en jornadas laborables.

El tiempo diario a computar cuando se opta por la acumulación, ha de hacerse teniendo en cuenta "cada hora diaria de ausencia"

Ejemplo:

Si se trabajara de lunes a sábado se acumularán 6 horas semanales por tantas semanas haya entre la incorporación de la trabajadora y el cumplimiento de los 9 meses del bebé. Si se trabajara de lunes a viernes, se acumularán 5 horas semanales por tantas semanas haya entre la incorporación de la trabajadora y el cumplimiento de los 9 meses del bebé.

(Ver sentencias nº TSJ Cataluña, nº 6225/2007, de 21/09/2007, Rec. 3516/2007 y TS, de 20/06/2005, Rec. 83/2004)

4.- ¿Qué diferencias existirán respecto a este derecho entre las trabajadoras a tiempo parcial y las que tengan una jornada completa?

La reducción de jornada establecida legalmente para los supuestos tratados opera sobre la jornada real de la empleada, de este modo, todas las trabajadoras, incluso las contratadas a tiempo parcial, tienen derecho al mismo permiso, sin reducción proporcional en función de su jornada laboral.

5.- Se trata de una trabajadora a jornada completa (8 horas/día) que tendría que incorporarse el 05/01/2015, cuando su hijo tiene 5 meses (nació el 05/08/2014) ¿Cómo se realiza el calculo para la acumulación del permiso y a cuántos días tiene derecho?

EJEMPLO DE CÁCULO: 

  • Trabajadora jornada completa (8 horas/día)
  • Se incorpora el 05/01/2015
  • Pretende acumular el premiso por lactancia.
  • Su hijo nació el 05/08/2014. Tiene 5 meses.
  • El hijo cumplirá 9 meses el 5 de mayo de 2015.

A la trabajadora le corresponde una hora de ausencia del 05/01/2015 al 05/05/2015, lo que supone un total de 85 días laborales (descontando los 5 festivos que hay en ese periodo y sábados y domingos en los que no trabaja).

Dividiremos el total de horas entre la jornada diaria para obtener los días de permiso de lactancia acumulados: 85 / 8 = 10,62. En este supuesto, la trabajadora podrá ausentarse 11 días laborables. 

Horas de lactancia= 1 hora *  días laborables

Días de permiso de lactancia acumulados= horas de lactancia/jornada diaria

Por todo lo expuesto, concluimos lo siguiente:

- El permiso de lactancia se puede acumular si así está recogido en convenio colectivo o bien en virtud de acuerdo con la empresa. En caso contrario se tendrá derecho al permiso regulado en el Estatuto de los Trabajadores que da derecho a una hora de ausencia del trabajo en medio de la jornada (fraccionable en dos medias horas). En el caso de disfrutar del permiso al principio o al final de la jornada éste será de media hora.

- La duración del permiso de lactancia acumulado será la que establezca el convenio colectivo o pacto con la empresa. Si no está regulado se calculará multiplicando 1 hora por el número de días laborables (descontando festivos y días de descanso) que median entre el fin del descanso de maternidad y el momento en el que el bebé cumple 9 meses,  calculando de esta forma las horas de lactancia. Para calcular los días de permiso de lactancia acumulados, dividiremos las horas de lactancia entre la jornada diaria.

BASE JURÍDICA

- Apdo. 4, Art. 37 ,Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

- TSJ Cataluña, nº 6225/2007, de 21/09/2007, Rec. 3516/2007

- TS, de 20/06/2005, Rec. 83/2004

 

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Jornadas reales
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