Caso práctico: Prestación no contributiva por hijo a cargo solicitada por ciudadano extranjero que reside en territorio nacional para hijos que conviven con el otro progenitor en el extranjero

PLANTEAMIENTO

Un trabajador marroquí, residente en España y afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, cuyos hijos residen en Marruecos, ¿tiene derecho a la prestación no contributiva por hijos a cargo?

RESPUESTA

La STS, rec. 152/2002, de 21 de enero de 2003, ECLI:ES:TS:2003:230, concede esta prestación para quienes «residan legalmente en territorio español», pero a falta de norma más expresa, ha de entenderse que el requisito de residencia hace referencia al beneficiario a cuyo cargo están los hijos y no a la convivencia con estos en el territorio español. La eliminación de la convivencia como requisito necesario resulta del art. 1. g) del Convenio número 157 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre el «Establecimiento de un Sistema Internacional para la conservación de los derechos en materia de Seguridad Social».

El artículo 41 del Reglamento (CEE) n.º 2211/78 del Consejo, de 26 de septiembre de 1978, por el que se celebra el Acuerdo de Cooperación entre la Comunidad Económica Europea y el Reino de Marruecos, establece lo siguiente:

«1. Salvo lo dispuesto en los apartados siguientes, los trabajadores de nacionalidad marroquí y los miembros de su familia que residan con ellos, se beneficiarán, en el sector de la Seguridad Social, de un régimen caracterizado por la ausencia de cualquier discriminación basada en la nacionalidad con respecto a los propios nacionales de los Estados miembros donde estén empleados.

2. Dichos trabajadores se beneficiarán de la totalización de los períodos de seguro, empleo o residencia cumplidos en los diferentes Estados miembros, en lo que respecta a las pensiones y rentas de jubilación, invalidez y fallecimiento, así como de la asistencia sanitaria para ellos mismos y su familia residente dentro de la Comunidad.

3. Estos trabajadores se beneficiarán de las prestaciones familiares para los miembros de su familia que residan dentro de la Comunidad.

4. Dichos trabajadores se beneficiarán de la libre transferencia hacia Marruecos, según los tipos de cambio aplicados en virtud de la legislación del Estado miembro o de los Estados miembros deudores, de las pensiones y rentas de jubilación, fallecimiento y de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional así como de invalidez, en caso de accidente de trabajo o de enfermedad profesional.

5. Marruecos concederá a los trabajadores nacionales de los Estados miembros empleados en su territorio, así como a los miembros de su familia, un régimen análogo al previsto en los apartados 1, 3 y 4».

Teniendo en cuenta esto «La dicción legal "asignación económica por hijo a cargo", a que se refiere el artículo 183 L.G.S.S. [en la actualidad, el contenido al que hace referencia este artículo el art. 352 de la LGSS de 2015] a falta de interpretación auténtica, debe entenderse en su sentido gramatical como "expresión que indica la relación de una persona o cosa con la persona que tiene la obligación de cuidarla o atenderla", tal como la define el Diccionario de Uso del Español. Se trata simplemente de que los familiares sean sostenidos económicamente por el beneficiario, aun cuando no vivan bajo el mismo techo que éste; situación que, por lo demás, es harto frecuente en el caso de los trabajadores migrantes, lo que supone una carga adicional a su condición de tales. Y no es pensable que el legislador haya simplemente olvidado consignar el requisito de la convivencia, en el apartado b) de dicho artículo 183 [actualmente, art. 352 de la LGSS en vigor], —que establece el requisito de "tener" hijos a cargo de quienes concurran las condiciones establecidas en el artículo anterior— sino que su intención ha sido prescindir de una condición cuya exigencia constituiría un mero obstáculo formal a la concesión de la prestación litigiosa, pues la finalidad de ésta no es en ningún caso fomentar la convivencia, muchas veces imposible de hecho, sino proveer a la subsistencia de personas con nulos o escasísimos recursos económicos», tal y como dispone la mencionada sentencia STS, rec. 152/2002, de 21 de enero de 2003, ECLI:ES:TS:2003:230.

Siguiendo el artículo 41.1 del Acuerdo de Cooperación CEE-Marruecos, aprobado por Reglamento CEE 2211/78, de 26 de septiembre de 1978, que incluye en su ámbito de aplicación las prestaciones no contributivas, el requisito de convivencia de los hijos a cargo con el beneficiario, se interpreta flexiblemente apreciando que aquellos están a cargo del trabajador, aunque no exista convivencia efectiva, una vez que existe dependencia económica y responsabilidades familiares. 

A TENER EN CUENTA. Como ya hemos advertido en el extracto de la sentencia del Tribunal Supremo, el antiguo artículo 183 de la LGSS es el actual 352 de la LGSS en vigor cuyo contenido es esencialmente el mismo.