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Dictamen de Abogacía del Estado relativo a Consecuencias de la consideración de "indefinida discontinua" de una trabajadora de la Seguridad Social de 2009
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Cuestión
Consecuencias de la consideración de "indefinida discontinua" de una trabajadora de la Seguridad SocialResumen
Consecuencias de la consideración de "indefinida discontinua" de una trabajadora del Instituto de la Juventud. Imposibilidad de considerar la relación laboral como fija discontinua. posibilidad de extinción de la relación laboral por causas objetivas.Contestacion
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CONTRATO DE TRABAJO
57/09 Consecuencias de la consideración de «indefinida discontinua
» de una trabajadora de la Seguridad Social
Consecuencias de la consideración de «indefinida discontinua» de
una trabajadora del Instituto de la Juventud. Imposibilidad de considerar
la relación laboral como fija discontinua. Posibilidad de extinción
de la relación laboral por causas objetivas 1.
ANTECEDENTES
I. Dña ? fue contratada, desde el año 1995, hasta el año 2002, por
el Instituto de la Juventud, para realizar tareas administrativas dentro de la
actividad cíclica intermitente de información juvenil.
Al llegar el mes de mayo del año 2003 no fue contratada por el Instituto
de la Juventud, por lo que ejercitó acción de despido contra éste al
amparo del artícu lo 12.3.b) del Estatuto de los Trabajadores.
II. La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Madrid, de
fecha 23 de julio de 2003, estima la demanda formulada por la interesada
y declara que el no llamamiento del Instituto de la Juventud a Dña ?, en
mayo de 2003, ha de ser considerado como despido improcedente. Por
esta razón, el fallo de la Sentencia condenó al INJUVE a que, a su
elección, readmitiera a la interesada o le abonara la indemnización
de 5.945 euros, calculada conforme a lo previsto en el Estatuto de los
Trabajadores.
III. En virtud de ejecución de dicha Sentencia, el INJUVE procede
a contratar a la interesada como trabajadora fija discontinua a tiempo completo
, dentro del Grupo 4, área Administración, con la categoría de Técnico
de Administración y con el título de Técnico Especialista (FP2).
1 Informe elaborado el 17 de febrero de 2009 por don Fernando Luis Arenas Escribano, Abogado
del Estado-Jefe en el Ministerio de Igualdad.
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57/09 El Secretario General del Instituto de la Juventud remite a esta Abogacía
del Estado petición de informe planteando si es posible que el contrato
suscrito con dicha trabajadora permanezca en suspenso, conforme a lo dispuesto
en el artícu lo 47 del Estatuto de los Trabajadores, en tanto no vuelvan
a producirse las contrataciones a través del INEM para informadores
de los diferentes programas del Instituto, tarea que específicamente realizaba
la interesada y que fue la que vino llevando a cabo desde el año 1995
hasta el año 2002.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
I. Tal y como se plantea en el informe que acompaña a la petición,
resulta llamativo comprobar que en el presente caso no se recurrió la Sentencia
de instancia, y no sólo eso, sino que, una vez firme ésta, y en lugar
de abonarle la indemnización a la interesada, se procedió a su readmisión.
La opción de la readmisión resulta un tanto sorprendente, en tanto en
cuanto parece ser que el Instituto de la Juventud, desde el año 2006 ya no
contrata a nadie a través del INEM, Servicio Público de Empleo Estatal,
para informadores de los diferentes programas del Instituto.
Dejando de un lado la ejecución de la Sentencia, que no merece mayor
análisis, puesto que cualquier cuestión que se plantee en relación con la
misma resulta extemporánea, tal y como se expone en la petición de
informe, sí que merece la pena analizar, siquiera brevemente, qué consideración
jurídica le merece al juzgador de instancia la relación laboral mantenida
entre el Instituto de la Juventud y la interesada.
En el Fundamento de Derecho segundo de la Sentencia se entiende
que la relación «es indefinida, si bien discontinua». El juzgador de instancia
infiere esta calificación al entender que la actividad del Instituto de la
Juventud coincide con la que ha sido objeto de los sucesivos contratos de
la demandante, siendo pues una actividad permanente del Instituto, aunque
periódica, y que se hace coincidir con los programas de información
sobre trabajos, dirigidos a la juventud, y subvencionados por otros organismos.
La categoría de «trabajador indefinido discontinuo» es la que procede
cuando situaciones como la antedicha se producen siendo empleador una
Administración Pública, pues a la Administración le está vedado el reconocimiento
de la condición de trabajador fijo (Sentencias del TSJ de
Madrid 9/2008, de 14 de enero y Sentencia del TSJ de Extremadura
610/2006, de 5 de octubre). De esta manera, no podemos hablar en el
ámbito de una Administración Pública de trabajador fijo discontinuo, sino
más bien de un trabajador con un contrato indefinido, si bien discontinuo,
tal y como concluye la Sentencia de instancia.
Por otro lado, es preciso tener en cuenta que la Sentencia no reconoce,
como tal, la categoría de trabajadora con una relación fija pero discontinua
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57/09de la interesada, puesto que ésta no reclama en su demanda el reconocimiento
de dicha situación, sino que acciona en virtud de un despido. De
esta manera, el fallo de la Sentencia se limita a declarar el despido improcedente
?reconociendo así la coherencia con el petitum de la interesada?,
y sólo en el Fundamento de Derecho segundo, es decir, obiter dicta y no
ratio decidendi, se alude a la naturaleza indefinida y discontinua de la relación
laboral. Por consiguiente, es la ejecución de la Sentencia, por parte
del INJUVE, al optar por la readmisión de la trabajadora, la que da carta
de naturaleza a la relación laboral apuntada en el Fundamento de Derecho
segundo de la Sentencia a efectos puramente argumentativos.
II. Una vez hechas tales precisiones, nos corresponde responder a la
pregunta principal que se plantea en la petición de informe: ¿qué sucede si
el trabajador no es llamado a incorporarse a la actividad para la que está
contratado como fijo discontinuo (en realidad, indefinido discontinuo)?
Tal y como se expone acertadamente en el informe que se acompaña a
la petición, es evidente que si se reanuda la actividad fija discontinua y el
trabajador no es llamado, se puede considerar como un despido, que fue
precisamente la situación que se produjo en el año 2003 con la interesada
y que dio lugar a la Sentencia de 23 de julio de 2003.
Por consiguiente, podemos entender que en estos casos, la falta de ese
llamamiento al trabajador que mantiene una relación indefinida de carácter
discontinuo podría asimilarse y considerarse como un despido, siempre
que tal omisión carezca de justificación.
Ahora bien, en el caso de que el Instituto de la Juventud quisiera
reanudar la actividad de información de los diferentes programas del
INJUVE, estaría obligado a adoptar las medidas necesarias para proceder
a una provisión regular y ajustada a Derecho de dicho puesto de trabajo,
conforme a las normas que regulan el acceso a la Función Pública. En el
caso de que así fuere, y ese puesto de trabajo fuera provisto en la forma
prevista en el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por
Ley 7/2007, de 12 de abril, podría concurrir, en su caso, una causa lícita
para extinguir la relación laboral de carácter indefinido que se mantiene
con Dña ?
Y esto es así porque la interesada mantiene con el INJUVE una relación
de carácter indefinido, pero no de carácter fijo, ya que ningún trabajador
puede adquirir la condición de «fijeza en plantilla» sin superar los
procedimientos de selección de personal fijo en una Administración
Pública. De ahí que la Sentencia, con buen criterio, hable de relación indefinida
pero discontinua, pero no de fijeza, y de ahí que esta Abogacía del
Estado insista tanto, en el presente informe, en señalar el carácter indefinido
pero no fijo de la relación laboral que la interesada mantiene con el
Instituto.
Así lo ha entendido, por otra parte la Sentencia del TSJ de Extremadura
610/2006, de 5 de octubre, antes referenciada, que analiza un supuesto
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57/09 idéntico al que nos ocupa, y en la que se contiene la siguiente doctrina
jurisprudencial:
«En conclusión y concordancia con lo expuesto, y en el buen entendimiento
de que el trabajador no reclama la condición de fijo, procede
estimar el recurso interpuesto y revocar la Sentencia de instancia y glosando
a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, hemos de dejar sentado
que «ello no supone ?como añade la Sentencia de 20 de enero
de 1998? que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de
selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible
con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones
Públicas», ya que en virtud de estas normas el organismo afectado
no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción
definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado
a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo, y
producida esa provisión en la forma legalmente procedente, podría concurrir
, en su caso, una causa lícita para extinguir el contrato.»
En conclusión, si el INJUVE pretendiera reanudar su actividad de información
de los programas del Instituto, debería crear una plaza específica
para ello, y cubrirla, de acuerdo con los procedimientos de selección de
personal previstos en el Estatuto Básico del Empleado Público y sus normas
de desarrollo. En tanto en cuanto eso no ocurra, y si se pretende reanudar la
actividad, el Instituto debería reclamar los servicios de Dña ?, con la que
mantiene una relación de carácter indefinido pero discontinua, cuyo objeto,
precisamente, es realizar la actividad que se comenta. Si así no fuera, el no
llamamiento de la trabajadora podría entenderse como un despido.
III. ¿Qué sucedería si la actividad de información de los programas
del Instituto no va a realizarse en futuras anualidades o incluso no va a
reiniciarse en absoluto?
En el informe que acompaña la petición, se considera que en esos
casos se podrá proceder a la extinción del contrato o bien a la suspensión
del mismo si con posterioridad se va a reanudar la producción cíclica. La
suspensión estaría amparada en este caso en el artícu lo 47 del Estatuto de
los Trabajadores, que permite suspender el contrato por causas económicas
, técnicas, organizativas o de producción, o derivadas de fuerza mayor.
Esta Abogacía del Estado coincide parcialmente con el criterio manifestado
en el informe que acompaña a la petición. En efecto, en el supuesto
de no reanudación de actividad, podría procederse a la extinción del contrato
si concurre causa para ello, pero no a la suspensión del mismo, pues
la aplicación del artícu lo 47 no exige sólo la concurrencia de causas económicas
, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza
mayor, sino que el párrafo segundo del apartado primero del artícu lo 47
prevé expresamente lo siguiente:
«La autorización de esta medida procederá cuando de la documentación
obrante en el expediente se desprenda razonablemente que tal
869
57/09medida temporal es necesaria para la superación de una situación de
carácter coyuntural de la actividad de la empresa.»
Es decir, no se requiere sólo la presencia de causas económicas, técnicas
, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, sino que
se exige que la concurrencia de tales causas se produzcan en el marco de
una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa que es
preciso superar, situación esta que sería de imposible concurrencia en el
caso de una Administración Pública, ya que por situación meramente
coyuntural la Jurisprudencia entiende un estado que supone la existencia
de «dificultades que impiden el funcionamiento de una empresa» (Sentencia
del TSJ de Cataluña, Sala de lo Social 4008/2002, de 22 de mayo) lo
que, por definición, no resulta de aplicación a la situación o actividad de
una Administración Pública.
Por el contrario, sí se considera ajustada a Derecho la posibilidad de
proceder en este caso a la extinción del contrato, si concurren alguna de
las circunstancias previstas en el artícu lo 49 del Estatuto de los Trabajadores.
A este respecto, y dado que en la petición de informe se insiste en el
hecho de que el INJUVE no va a proceder a realizar el plan de información
de los diferentes programas del Instituto, actividad que no se realiza
desde el año 2006, sería aplicable en este caso la extinción del contrato
por causas objetivas [apartado l) del artícu lo 49], al tener el Instituto de la
Juventud una necesidad objetivamente acreditada de amortizar el puesto
de trabajo que ocupa la interesada, siempre que esta circunstancia esté
efectivamente acreditada.
Y ello en base a los siguientes argumentos:
? La Jurisprudencia reconoce que:
«Cuando una Administración Pública actúa como empleadora le
son plenamente aplicables las normas laborales, entre ellas el artícu-
lo 52 del Estatuto de los Trabajadores, reguladora de la extinción del
contrato de trabajo por causas objetivas» (Sentencia del TSJ de Castilla
y León, Valladolid, Sala de lo Social, Sección 1.ª número 1308/2006,
de 24 de julio).
Por otra parte, y en cuanto a los requisitos exigidos para proceder a la
amortización de puestos de trabajo por razones organizativas, el Tribunal
Supremo, en Sentencia de 13 de febrero de 2002, entiende que:
«Si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa
para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de
trabajo es la consecuencia de tal medida (?). Cuando se alegan causas
organizativas o de producción, no han de agotarse todas las posibilidades
de acomodo del trabajador o de su destino a otro puesto de trabajo
vacante de la misma empresa, hasta el punto de que si no se procede así
el despido se calificará de improcedente. El artícu lo 52 del Estatuto de
870
57/09 los Trabajadores no contempla esa posibilidad ni la impone de manera
expresa.»
? La Jurisprudencia admite, igualmente, en criterio ampliamente reiterado
por el Tribunal Supremo, que la Administración puede proceder a
amortizar un puesto de trabajo, siempre que se den las circunstancias objetivamente
acreditadas para ello, sin necesidad de seguir los trámites del
procedimiento del artícu lo 51 del Estatuto de los Trabajadores y equipara
la extinción de los contratos indefinidos con la de los interinos por vacante
en razón de que «la justificación de la existencia de unos y otros responde
a una misma necesidad».
Así lo han entendido las entendido las Sentencias del Tribunal
Supremo de 15 de mayo de 2001 y 27 de mayo de 2002, que consideran
que en el momento en que un trabajador que tiene una relación laboral
indefinida con la Administración cesa en su trabajo como consecuencia de
la amortización de su plaza «dicho cese no es preciso que se opere por la
vía del despido objetivo, sino que es susceptible de asimilarse a la condición
propia del trabajador temporal (?). No puede producir preocupación
jurídica equiparar la extinción de estos contratos con la de los interinos
por vacante, porque la justificación de la existencia de unos y otros responde
a una misma causa y necesidad».
En el mismo sentido se manifiestan la Sentencia del TSJ de Castilla-
La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1ª, 1127/2003, de 3 de junio y la
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social,
Sección 1ª, número 4801/2005, de 24 de mayo, que utilizan los criterios
anteriormente enumerados en un supuesto en el cual un Ayuntamiento
suprimió el servicio de emergencias, provocando la amortización de los
puestos de trabajo anteriormente ocupados por personal no funcionario.
CONCLUSIONES
Primera. Dña ? mantiene con el Instituto de la Juventud una relación
laboral de carácter indefinido discontinuo, y no fijo discontinuo.
Segunda. La citada relación laboral podría ser susceptible de extinción
al amparo del artícu lo 49, apartado b), del Estatuto de los Trabajadores
, si se acredita de manera fehaciente por el Instituto de la Juventud la
necesidad de amortizar el puesto de trabajo ocupado por Dña ?
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