Dictamen de Abogacía del Estado relativo a Consecuencias de la consideración de ...ridad Social de 2009
Resoluciones
Dictamen de Abogacía del ...al de 2009

Última revisión

Dictamen de Abogacía del Estado relativo a Consecuencias de la consideración de "indefinida discontinua" de una trabajadora de la Seguridad Social de 2009

Tiempo de lectura: 14 min

Relacionados:

Órgano: Abogacía del Estado

Fecha: 01/01/2009

Num. Resolución: 0057/09

Tiempo de lectura: 14 min


Cuestión

Consecuencias de la consideración de "indefinida discontinua" de una trabajadora de la Seguridad Social

Resumen

Consecuencias de la consideración de "indefinida discontinua" de una trabajadora del Instituto de la Juventud. Imposibilidad de considerar la relación laboral como fija discontinua. posibilidad de extinción de la relación laboral por causas objetivas.

Contestacion

865

CONTRATO DE TRABAJO

57/09 Consecuencias de la consideración de «indefinida discontinua

» de una trabajadora de la Seguridad Social

Consecuencias de la consideración de «indefinida discontinua» de

una trabajadora del Instituto de la Juventud. Imposibilidad de considerar

la relación laboral como fija discontinua. Posibilidad de extinción

de la relación laboral por causas objetivas 1.

ANTECEDENTES

I. Dña ? fue contratada, desde el año 1995, hasta el año 2002, por

el Instituto de la Juventud, para realizar tareas administrativas dentro de la

actividad cíclica intermitente de información juvenil.

Al llegar el mes de mayo del año 2003 no fue contratada por el Instituto

de la Juventud, por lo que ejercitó acción de despido contra éste al

amparo del artícu lo 12.3.b) del Estatuto de los Trabajadores.

II. La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Madrid, de

fecha 23 de julio de 2003, estima la demanda formulada por la interesada

y declara que el no llamamiento del Instituto de la Juventud a Dña ?, en

mayo de 2003, ha de ser considerado como despido improcedente. Por

esta razón, el fallo de la Sentencia condenó al INJUVE a que, a su

elección, readmitiera a la interesada o le abonara la indemnización

de 5.945 euros, calculada conforme a lo previsto en el Estatuto de los

Trabajadores.

III. En virtud de ejecución de dicha Sentencia, el INJUVE procede

a contratar a la interesada como trabajadora fija discontinua a tiempo completo

, dentro del Grupo 4, área Administración, con la categoría de Técnico

de Administración y con el título de Técnico Especialista (FP2).

1 Informe elaborado el 17 de febrero de 2009 por don Fernando Luis Arenas Escribano, Abogado

del Estado-Jefe en el Ministerio de Igualdad.

866

57/09 El Secretario General del Instituto de la Juventud remite a esta Abogacía

del Estado petición de informe planteando si es posible que el contrato

suscrito con dicha trabajadora permanezca en suspenso, conforme a lo dispuesto

en el artícu lo 47 del Estatuto de los Trabajadores, en tanto no vuelvan

a producirse las contrataciones a través del INEM para informadores

de los diferentes programas del Instituto, tarea que específicamente realizaba

la interesada y que fue la que vino llevando a cabo desde el año 1995

hasta el año 2002.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I. Tal y como se plantea en el informe que acompaña a la petición,

resulta llamativo comprobar que en el presente caso no se recurrió la Sentencia

de instancia, y no sólo eso, sino que, una vez firme ésta, y en lugar

de abonarle la indemnización a la interesada, se procedió a su readmisión.

La opción de la readmisión resulta un tanto sorprendente, en tanto en

cuanto parece ser que el Instituto de la Juventud, desde el año 2006 ya no

contrata a nadie a través del INEM, Servicio Público de Empleo Estatal,

para informadores de los diferentes programas del Instituto.

Dejando de un lado la ejecución de la Sentencia, que no merece mayor

análisis, puesto que cualquier cuestión que se plantee en relación con la

misma resulta extemporánea, tal y como se expone en la petición de

informe, sí que merece la pena analizar, siquiera brevemente, qué consideración

jurídica le merece al juzgador de instancia la relación laboral mantenida

entre el Instituto de la Juventud y la interesada.

En el Fundamento de Derecho segundo de la Sentencia se entiende

que la relación «es indefinida, si bien discontinua». El juzgador de instancia

infiere esta calificación al entender que la actividad del Instituto de la

Juventud coincide con la que ha sido objeto de los sucesivos contratos de

la demandante, siendo pues una actividad permanente del Instituto, aunque

periódica, y que se hace coincidir con los programas de información

sobre trabajos, dirigidos a la juventud, y subvencionados por otros organismos.

La categoría de «trabajador indefinido discontinuo» es la que procede

cuando situaciones como la antedicha se producen siendo empleador una

Administración Pública, pues a la Administración le está vedado el reconocimiento

de la condición de trabajador fijo (Sentencias del TSJ de

Madrid 9/2008, de 14 de enero y Sentencia del TSJ de Extremadura

610/2006, de 5 de octubre). De esta manera, no podemos hablar en el

ámbito de una Administración Pública de trabajador fijo discontinuo, sino

más bien de un trabajador con un contrato indefinido, si bien discontinuo,

tal y como concluye la Sentencia de instancia.

Por otro lado, es preciso tener en cuenta que la Sentencia no reconoce,

como tal, la categoría de trabajadora con una relación fija pero discontinua

867

57/09de la interesada, puesto que ésta no reclama en su demanda el reconocimiento

de dicha situación, sino que acciona en virtud de un despido. De

esta manera, el fallo de la Sentencia se limita a declarar el despido improcedente

?reconociendo así la coherencia con el petitum de la interesada?,

y sólo en el Fundamento de Derecho segundo, es decir, obiter dicta y no

ratio decidendi, se alude a la naturaleza indefinida y discontinua de la relación

laboral. Por consiguiente, es la ejecución de la Sentencia, por parte

del INJUVE, al optar por la readmisión de la trabajadora, la que da carta

de naturaleza a la relación laboral apuntada en el Fundamento de Derecho

segundo de la Sentencia a efectos puramente argumentativos.

II. Una vez hechas tales precisiones, nos corresponde responder a la

pregunta principal que se plantea en la petición de informe: ¿qué sucede si

el trabajador no es llamado a incorporarse a la actividad para la que está

contratado como fijo discontinuo (en realidad, indefinido discontinuo)?

Tal y como se expone acertadamente en el informe que se acompaña a

la petición, es evidente que si se reanuda la actividad fija discontinua y el

trabajador no es llamado, se puede considerar como un despido, que fue

precisamente la situación que se produjo en el año 2003 con la interesada

y que dio lugar a la Sentencia de 23 de julio de 2003.

Por consiguiente, podemos entender que en estos casos, la falta de ese

llamamiento al trabajador que mantiene una relación indefinida de carácter

discontinuo podría asimilarse y considerarse como un despido, siempre

que tal omisión carezca de justificación.

Ahora bien, en el caso de que el Instituto de la Juventud quisiera

reanudar la actividad de información de los diferentes programas del

INJUVE, estaría obligado a adoptar las medidas necesarias para proceder

a una provisión regular y ajustada a Derecho de dicho puesto de trabajo,

conforme a las normas que regulan el acceso a la Función Pública. En el

caso de que así fuere, y ese puesto de trabajo fuera provisto en la forma

prevista en el Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por

Ley 7/2007, de 12 de abril, podría concurrir, en su caso, una causa lícita

para extinguir la relación laboral de carácter indefinido que se mantiene

con Dña ?

Y esto es así porque la interesada mantiene con el INJUVE una relación

de carácter indefinido, pero no de carácter fijo, ya que ningún trabajador

puede adquirir la condición de «fijeza en plantilla» sin superar los

procedimientos de selección de personal fijo en una Administración

Pública. De ahí que la Sentencia, con buen criterio, hable de relación indefinida

pero discontinua, pero no de fijeza, y de ahí que esta Abogacía del

Estado insista tanto, en el presente informe, en señalar el carácter indefinido

pero no fijo de la relación laboral que la interesada mantiene con el

Instituto.

Así lo ha entendido, por otra parte la Sentencia del TSJ de Extremadura

610/2006, de 5 de octubre, antes referenciada, que analiza un supuesto

868

57/09 idéntico al que nos ocupa, y en la que se contiene la siguiente doctrina

jurisprudencial:

«En conclusión y concordancia con lo expuesto, y en el buen entendimiento

de que el trabajador no reclama la condición de fijo, procede

estimar el recurso interpuesto y revocar la Sentencia de instancia y glosando

a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, hemos de dejar sentado

que «ello no supone ?como añade la Sentencia de 20 de enero

de 1998? que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de

selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible

con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones

Públicas», ya que en virtud de estas normas el organismo afectado

no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción

definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado

a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo, y

producida esa provisión en la forma legalmente procedente, podría concurrir

, en su caso, una causa lícita para extinguir el contrato.»

En conclusión, si el INJUVE pretendiera reanudar su actividad de información

de los programas del Instituto, debería crear una plaza específica

para ello, y cubrirla, de acuerdo con los procedimientos de selección de

personal previstos en el Estatuto Básico del Empleado Público y sus normas

de desarrollo. En tanto en cuanto eso no ocurra, y si se pretende reanudar la

actividad, el Instituto debería reclamar los servicios de Dña ?, con la que

mantiene una relación de carácter indefinido pero discontinua, cuyo objeto,

precisamente, es realizar la actividad que se comenta. Si así no fuera, el no

llamamiento de la trabajadora podría entenderse como un despido.

III. ¿Qué sucedería si la actividad de información de los programas

del Instituto no va a realizarse en futuras anualidades o incluso no va a

reiniciarse en absoluto?

En el informe que acompaña la petición, se considera que en esos

casos se podrá proceder a la extinción del contrato o bien a la suspensión

del mismo si con posterioridad se va a reanudar la producción cíclica. La

suspensión estaría amparada en este caso en el artícu lo 47 del Estatuto de

los Trabajadores, que permite suspender el contrato por causas económicas

, técnicas, organizativas o de producción, o derivadas de fuerza mayor.

Esta Abogacía del Estado coincide parcialmente con el criterio manifestado

en el informe que acompaña a la petición. En efecto, en el supuesto

de no reanudación de actividad, podría procederse a la extinción del contrato

si concurre causa para ello, pero no a la suspensión del mismo, pues

la aplicación del artícu lo 47 no exige sólo la concurrencia de causas económicas

, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza

mayor, sino que el párrafo segundo del apartado primero del artícu lo 47

prevé expresamente lo siguiente:

«La autorización de esta medida procederá cuando de la documentación

obrante en el expediente se desprenda razonablemente que tal

869

57/09medida temporal es necesaria para la superación de una situación de

carácter coyuntural de la actividad de la empresa.»

Es decir, no se requiere sólo la presencia de causas económicas, técnicas

, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, sino que

se exige que la concurrencia de tales causas se produzcan en el marco de

una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa que es

preciso superar, situación esta que sería de imposible concurrencia en el

caso de una Administración Pública, ya que por situación meramente

coyuntural la Jurisprudencia entiende un estado que supone la existencia

de «dificultades que impiden el funcionamiento de una empresa» (Sentencia

del TSJ de Cataluña, Sala de lo Social 4008/2002, de 22 de mayo) lo

que, por definición, no resulta de aplicación a la situación o actividad de

una Administración Pública.

Por el contrario, sí se considera ajustada a Derecho la posibilidad de

proceder en este caso a la extinción del contrato, si concurren alguna de

las circunstancias previstas en el artícu lo 49 del Estatuto de los Trabajadores.

A este respecto, y dado que en la petición de informe se insiste en el

hecho de que el INJUVE no va a proceder a realizar el plan de información

de los diferentes programas del Instituto, actividad que no se realiza

desde el año 2006, sería aplicable en este caso la extinción del contrato

por causas objetivas [apartado l) del artícu lo 49], al tener el Instituto de la

Juventud una necesidad objetivamente acreditada de amortizar el puesto

de trabajo que ocupa la interesada, siempre que esta circunstancia esté

efectivamente acreditada.

Y ello en base a los siguientes argumentos:

? La Jurisprudencia reconoce que:

«Cuando una Administración Pública actúa como empleadora le

son plenamente aplicables las normas laborales, entre ellas el artícu-

lo 52 del Estatuto de los Trabajadores, reguladora de la extinción del

contrato de trabajo por causas objetivas» (Sentencia del TSJ de Castilla

y León, Valladolid, Sala de lo Social, Sección 1.ª número 1308/2006,

de 24 de julio).

Por otra parte, y en cuanto a los requisitos exigidos para proceder a la

amortización de puestos de trabajo por razones organizativas, el Tribunal

Supremo, en Sentencia de 13 de febrero de 2002, entiende que:

«Si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa

para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de

trabajo es la consecuencia de tal medida (?). Cuando se alegan causas

organizativas o de producción, no han de agotarse todas las posibilidades

de acomodo del trabajador o de su destino a otro puesto de trabajo

vacante de la misma empresa, hasta el punto de que si no se procede así

el despido se calificará de improcedente. El artícu lo 52 del Estatuto de

870

57/09 los Trabajadores no contempla esa posibilidad ni la impone de manera

expresa.»

? La Jurisprudencia admite, igualmente, en criterio ampliamente reiterado

por el Tribunal Supremo, que la Administración puede proceder a

amortizar un puesto de trabajo, siempre que se den las circunstancias objetivamente

acreditadas para ello, sin necesidad de seguir los trámites del

procedimiento del artícu lo 51 del Estatuto de los Trabajadores y equipara

la extinción de los contratos indefinidos con la de los interinos por vacante

en razón de que «la justificación de la existencia de unos y otros responde

a una misma necesidad».

Así lo han entendido las entendido las Sentencias del Tribunal

Supremo de 15 de mayo de 2001 y 27 de mayo de 2002, que consideran

que en el momento en que un trabajador que tiene una relación laboral

indefinida con la Administración cesa en su trabajo como consecuencia de

la amortización de su plaza «dicho cese no es preciso que se opere por la

vía del despido objetivo, sino que es susceptible de asimilarse a la condición

propia del trabajador temporal (?). No puede producir preocupación

jurídica equiparar la extinción de estos contratos con la de los interinos

por vacante, porque la justificación de la existencia de unos y otros responde

a una misma causa y necesidad».

En el mismo sentido se manifiestan la Sentencia del TSJ de Castilla-

La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1ª, 1127/2003, de 3 de junio y la

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social,

Sección 1ª, número 4801/2005, de 24 de mayo, que utilizan los criterios

anteriormente enumerados en un supuesto en el cual un Ayuntamiento

suprimió el servicio de emergencias, provocando la amortización de los

puestos de trabajo anteriormente ocupados por personal no funcionario.

CONCLUSIONES

Primera. Dña ? mantiene con el Instituto de la Juventud una relación

laboral de carácter indefinido discontinuo, y no fijo discontinuo.

Segunda. La citada relación laboral podría ser susceptible de extinción

al amparo del artícu lo 49, apartado b), del Estatuto de los Trabajadores

, si se acredita de manera fehaciente por el Instituto de la Juventud la

necesidad de amortizar el puesto de trabajo ocupado por Dña ?

LIBROS Y CURSOS RELACIONADOS

Contrato fijo discontinuo. Paso a paso
Disponible

Contrato fijo discontinuo. Paso a paso

Dpto. Documentación Iberley

12.75€

12.11€

+ Información

Comentarios de un magistrado de lo Social sobre la justicia y otros aspectos
Disponible

Comentarios de un magistrado de lo Social sobre la justicia y otros aspectos

Pedro Tuset del Pino

21.25€

20.19€

+ Información

Cuestiones básicas de Derecho del trabajo
Disponible

Cuestiones básicas de Derecho del trabajo

V.V.A.A

17.00€

16.15€

+ Información

Artículos doctrinales. Justicias e injusticias explicadas por un magistrado de lo Social
Disponible

Artículos doctrinales. Justicias e injusticias explicadas por un magistrado de lo Social

Pedro Tuset del Pino

21.25€

20.19€

+ Información