Dictamen de Abogacía del Estado relativo a Audiencia y contradicción: responsabilidad civil declarada en casación de 2011

Cuestión

Audiencia y contradicción: responsabilidad civil declarada en casación

Resumen

Escrito de Observaciones de España ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto n.º 46090/11. Derecho a un juicio justo. Principio de contradicción y modificación en casación del título por el que se condena civilmente. Condena penal por la Audiencia Nacional y absolución en casación de la responsabilidad penal, con condena como responsable civil en concepto de beneficiado por los efectos del delito (artículo 122 del Código Penal). Asunto Gescartera.

Contestacion

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TUTELA JUDICIAL

44/11. Audiencia y contradicción: responsabilidad civil declarada

en casación

Escrito de Observaciones de España ante el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos en el asunto n.º 46090/11. Derecho a un juicio

justo. Principio de contradicción y modificación en casación del título

por el que se condena civilmente. Condena penal por la Audiencia

Nacional y absolución en casación de la responsabilidad penal, con

condena como responsable civil en concepto de beneficiado por los

efectos del delito (artículo 122 del Código Penal). Asunto Gescartera 1.

En particular, se plantea al Estado demandado la siguiente pregunta:

Did the applicant in this case enjoy all the guarantees provided under

Article 6 §§ 1 and 3 (a) and (b) of the Convention (see the Court?s judgements

in the cases of Pélissier and Sassi v. France ([GC], no. 25444/94,

ECHR 1999-11) and Adrian Constantin v. Romania (no. 21175/03, 12

April 2011)?

Dentro del plazo señalado al efecto y en representación del Estado

demandado vengo a formular las siguientes observaciones:

I. ANTECEDENTES

1. Sobre los hechos.

1.1 Completando los hechos contenidos en el statement of fatcs, ha

de señalarse que tanto en la primera instancia como en vía de recurso, las

partes acusadoras han reclamado la declaración de responsabilidad civil

del demandante. Es éste un hecho no controvertido. La queja del demandante

es que, a su juicio, la atribución de dicha responsabilidad se produjo

en virtud de un precepto legal que no había sido expresamente invocado

1 Escrito de Observaciones de España ante el Tribunal Europeo de Derchos Humanos en el

asunto n.º 46090/11 de 21 de diciembre de 2011. Ponente: Fernando Irurzun Montoro.

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44/11 por quienes ejercitaron la acción civil contra él sino que habría sido aplicado

directamente por el Tribunal Supremo.

1.2 En segundo lugar, conviene subrayar el alcance y naturaleza de

la actuación que está en el origen del presente asunto. El procedimiento

penal en el que se determina la responsabilidad civil del demandante tiene

su origen en la actividad llevada a cabo por una empresa de servicios de

inversión, GESCARTERA, que cometió diversas irregularidades. La consecuencia

de dicho delito fue un importante quebranto patrimonial a

pequeños y medianos ahorradores, tanto particulares como distintas asociaciones

profesionales y benéficas.

1.3 Tal actuación aparece descrita en los hechos probados de la sentencia

de la Audiencia Nacional, de fecha 25 de marzo de 2008, de la que

cabe destacar lo siguiente:

«E) En el mes de abril de 2001, ya Gescartera Dinero transformada

en Agencia de Valores, se inicia la quinta actuación inspectora (...)

dio lugar a la intervención de la empresa y consiguiente cese de actividades

de Gescartera Dinero A.V. S.A. el 14 de junio de 2001, cuando se

produce la constatación de la inveracidad de documentos bancarios

aportados desde 1999, como más adelante se expondrá. (página 103 de

la sentencia)

(...)

Es decir, se ha acumulado un déficit casi absoluto en los recursos

que debían encontrarse a disposición de los clientes, causado por la desaparición

irregular e inexplicable de 14.641.240.380 pesetas (es decir,

87.995.626,91 euros), que constituye la cifra determinante de la cuantificación

del déficit patrimonial. Por tanto, a 30 de junio de 2001, prácticamente

no había ni efectivo ni valores u otros activos con los que hacer

frente, mínimamente, a los saldos acreedores.

a) Como partidas explicativas del origen de parte del déficit, se

encuentran las que se denominan estructurales, que comprenden: los

intereses de renta fija, tanto ?mes a mes? como ?a plazo?, o de ?clientes

gestionados por A S A?, y las pérdidas generadas en las operaciones de

intradías (página 113 de la sentencia).»

1.4 La sentencia reconoció el derecho a ser indemnizadas a un total

de 655 víctimas, hasta un máximo de 5.657.765,53 ?, sin perjuicio de ulteriores

declaraciones sobre responsabilidades civiles a satisfacer a otros

posibles afectados, a determinar en el período de ejecución de sentencia.

1.5 La vinculación del demandante con tales hechos procede de su

condición de administrador de hecho de la comercial A.G.P., que como tal

realizó labores comerciales y de contratación para GESCARTERA, con el

significado jurídico que le atribuyó el Tribunal Supremo en la sentencia,

de fecha 13 de octubre de 2009, dictada en recurso de casación (hechos

probados, página 124 de la sentencia de la Audiencia Nacional a la que se

remite expresamente la segunda sentencia del Tribunal Supremo).

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44/111.6 La sentencia de instancia condenó al demandante como autor de

un delito continuado de apropiación indebida, consistente en detraer en su

beneficio determinadas cantidades de dinero aportadas por los inversores

a la entidad GESCARTERA, cuyos productos financieros comercializaba.

La sentencia declara, además, al demandante responsable civil como autor

de dichos delitos a reparar los perjuicios causados a las víctimas.

1.7 Otro dato del procedimiento judicial que es necesario subrayar

es que la resolución judicial consideró que determinadas personas físicas

(familiares) o jurídicas vinculadas al demandante habían obtenido un

lucro como consecuencia de la conducta delictiva, condenándoles a su restitución

en aplicación del artículo 122 del Código Penal. Así, en las páginas

535 y 536 de la sentencia de la Audiencia Nacional se declara que han

obtenido un lucro como consecuencia del delito y deben restituir las cantidades

correspondientes la esposa y alguno de los hijos del demandante, así

como una sociedad mercantil perteneciente a la familia del demandante.

1.8 Tras la interposición del recurso de casación, el Tribunal

Supremo estimó en parte el recurso del demandante. Como consecuencia

de dicha estimación, el Alto Tribunal absolvió al demandante de los delitos

por los que había sido condenado en la instancia. Dicha absolución es

fundamentada por la sentencia en la insuficiente prueba de cargo para sostener

que el demandante era el gestor efectivo de un área de negocio de

GESCARTERA y, como tal, autor de los delitos imputados (página 100):

«Como presupuesto implícito, pero no expresado, de la imputación

de autoría está la atribución a A S del papel de gestor efectivo de un área

de renta de Gescartera. Pero ya se ha visto que esto no puede sostenerse

con bastante base probatoria.»

1.9 Tras revocar la sentencia de instancia, el Tribunal Supremo dicta

una segunda sentencia, de la misma fecha, en la que se realiza el siguiente

razonamiento respecto del demandante:

«Por lo razonado en la sentencia de casación, A S A ha de ser

absuelto de los delitos por los que había sido condenado. Pero ?con el

mismo fundamento que la sentencia de instancia y por lo que se dice en

la de casación a propósito de M. A. V. ?aplicando lo dispuesto en el

art. 122 C. Penal a lo que de ASA dice en el folio 124 de los hechos

probados, debe ser considerado partícipe a título lucrativo, en el importe

que allí consta. Como consecuencia de esta decisión debe quedar sin

efecto la responsabilidad civil subsidiaria de AGP, Asesoría y Gestión

de Patrimonios, S.A.»

1.10 Es decir, al tiempo que la sentencia absuelve al demandante de

los delitos por los que fue condenado en instancia, le impone la obligación

civil de restituir el beneficio obtenido como efecto del delito del que no es

responsable, en aplicación del artículo 122 del Código Penal, y del mismo

modo que lo hizo la sentencia de instancia respecto de sus familiares y de

530

44/11 la sociedad familiar. Al efecto, la segunda sentencia del Tribunal Supremo

contiene una motivación por remisión que conviene desarrollar en este

escrito para más fácil comprensión por el Tribunal. En primer lugar, se

concluye que los beneficios, cuya obtención por el demandante fue declarada

probada en el folio 124 de la sentencia de instancia, tienen la consideración

de beneficios obtenidos a título lucrativo como consecuencia de la

acción delictiva. En segundo lugar, se dicen aplicables al demandante los

razonamientos que respecto de la aplicación del artículo 122 del Código

Penal se hacen en la sentencia de instancia respecto de otro acusado (en

adelante, M. A. V.). Dichos razonamientos, contenidos en la página 524 de

la sentencia de instancia determinan que se declare la inocencia de M. A. V.

por inexistencia de prueba de cargo suficiente, pero que se le considere

beneficiario a título lucrativo de los efectos del delito:

«Ha de deslindarse dicha responsabilidad penal de la que le corresponde

civilmente, en unión de sus hermanos F. y P., como partícipes a

título lucrativo, al haber obtenido ganancias desproporcionadas derivadas

de las supuestas inversiones que de manera directa y personal llevaba

el principal acusado Sr. C. F.»

1.11 Por último, la segunda sentencia del Tribunal Supremo remite a

lo razonado por el propio Tribunal Supremo en casación, en relación con

la posible condena como responsable civil, en virtud del artículo 122 del

Código Penal, cuando existe previa absolución penal, siendo suficiente

que las partes hubieran pedido su responsabilidad civil, aunque no invocaran

expresamente dicho precepto. Como quiera que ésta es una cuestión

jurídica especialmente pertinente para responder a la pregunta realizada

por el Tribunal, se volverá sobre tal razonamiento jurídico, de forma más

extensa, en un párrafo posterior de este escrito.

2. Sobre el derecho aplicable en España para la exigencia de responsabilidad

civil como consecuencia de un delito.

2.1 Conforme al artículo 1092 del Código Civil, «[L]as obligaciones

civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones

del Código Penal». El Código Civil remite de este modo al Código

Penal para la determinación de las reglas por las que se rige la responsabilidad

civil derivada del delito, pero sin alterar la naturaleza civil de dicha

responsabilidad.

2.2 Son varias las disposiciones del Código Penal que regulan las

consecuencias patrimoniales derivadas de los daños causados a las víctimas

de un delito. Así, en primer lugar, el artículo 116, regula la responsabilidad

civil o patrimonial del autor del delito:

«1. Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta

lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si

son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales

señalarán la cuota de que deba responder cada uno.

531

44/112. Los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva

clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente

por las correspondientes a los demás responsables.

La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes

de los autores, y después, en los de los cómplices.

Tanto en los casos en que se haga efectiva la responsabilidad solidaria

como la subsidiaria, quedará a salvo la repetición del que hubiere

pagado contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno.

3. La responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo

su responsabilidad civil en los términos establecidos en el artículo

110 de este Código de forma solidaria con las personas físicas que fueren

condenadas por los mismos hechos (el párrafo 3 no estaba vigente

en el momento al que se refieren los hechos del asunto, al haberse

introducido en virtud de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio).»

2.3 En segundo lugar, los artículos 117 a 119 del Código Penal regulan

distintos supuestos de responsabilidad civil en la que pueden incurrir,

entre otros, las aseguradoras o las personas físicas o jurídicas que, por

diferentes motivos, son responsables de las acciones cometidas por el

autor del delito. Supuestos que no son relevantes en el presente caso.

2.4 Por último, el Código Penal español, en su artículo 122 prevé la

declaración de responsabilidad civil de quien no es condenado como autor

del delito pero, sin embargo, ha obtenido un beneficio o resultado económico

favorable de su comisión:

El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un

delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento

del daño hasta la cuantía de su participación.

2.5 Por lo que se refiere al procedimiento judicial a través del cual es

posible reclamar dicha responsabilidad civil, el ordenamiento jurídico

español contempla dos alternativas: primera, su ejercicio simultáneo y en

el mismo procedimiento judicial que el tramitado para declarar la culpabilidad

penal o, segunda, su ejercicio separado ante la jurisdicción civil. Así,

se deduce de los siguientes artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

«Artículo 100. De todo delito o falta nace acción penal para el

castigo del culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución

de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios

causados por el hecho punible.

Artículo 108. La acción civil ha de entablarse juntamente con la

penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular

; pero si el ofendido renunciare expresamente a su derecho de restitución

, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a

pedir el castigo de los culpables.

Artículo 110. Los perjudicados por un delito o falta que no hubieren

renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa si lo

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44/11 hicieran antes del trámite de calificación del delito, y ejercitar las acciones

civiles y penales que procedan o solamente unas u otras, según les

conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones.

Aun cuando los perjudicados no se muestren parte en la causa, no

por esto se entiende que renuncian al derecho de restitución, reparación

o indemnización que a su favor puede acordarse en sentencia firme,

siendo menester que la renuncia de este derecho se haga en su caso de

una manera expresa y terminante.

Cuando el delito o falta cometida tenga por finalidad impedir u

obstaculizar a los miembros de las corporaciones locales el ejercicio de

sus funciones públicas, podrá también personarse en la causa la Administración

local en cuyo territorio se hubiere cometido el hecho punible.

Artículo 111. Las acciones que nacen de un delito o falta podrán

ejercitarse junta o separadamente; pero mientras estuviese pendiente la

acción penal no se ejercitará la civil con separación hasta que aquélla

haya sido resuelta en sentencia firme, salvo siempre lo dispuesto en los

artículos 4, 5 y 6 de este Código.

Artículo 112. Ejercitada sólo la acción penal, se entenderá utilizada

también la civil, a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase

o la reservase expresamente para ejercitarla después de terminado el

juicio criminal, si a ello hubiere lugar.

Si se ejercitase sólo la civil que nace de un delito de los que no

pueden perseguirse sino en virtud de querella particular, se considerará

extinguida desde luego la acción penal.

Artículo 113. Podrán ejercitarse expresamente las dos acciones

por una misma persona o por varias; pero siempre que sean dos o más

las personas por quienes se utilicen las acciones derivadas de un delito

o falta lo verificarán en un solo proceso y, si fuere posible, bajo una

misma dirección y representación, a juicio del Tribunal.

Artículo 114. Promovido juicio criminal en averiguación de un

delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho; suspendiéndole

, si le hubiese, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga

sentencia firme en la causa criminal.

No será necesario para el ejercicio de la acción penal que haya

precedido el de la civil originada del mismo delito o falta.

Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido

en el capítulo II, título I, de este libro, respecto a las cuestiones

prejudiciales.»

2.6 El perjudicado por un delito puede, por tanto, ejercitar la acción

civil al tiempo que formula la acusación penal o puede reservar su ejercicio

a un posterior procedimiento civil. Tanto en uno como en otro caso, la

pretensión ejercitada mantiene su carácter civil y no penal. Así lo ha ratificado

el Tribunal Constitucional español, entre otras, en sentencia 93/2004,

de 24 de mayo. Ello no altera, en ningún caso, la naturaleza civil y no

penal de dicha obligación de reparación y de restitución.

533

44/11II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. Sobre la aplicación de las garantías del artículo 6 del Convenio,

desde la perspectiva penal.

1.1 Para responder a las cuestiones sometidas por el Tribunal a las

partes, es necesario determinar, en primer lugar, si la declaración judicial

de responsabilidad civil, como consecuencia de los daños causados por la

comisión de un delito constituye una «acusación penal», en el sentido del

apartado 1 y 3 del artículo 6 del Convenio o, por el contrario, si se trata de

un «litigio» sobre cuestiones de derecho civil, desde la estricta perspectiva

del apartado 1 del mismo artículo del Convenio. La respuesta a dicha

cuestión será determinante en relación con cuáles sean las garantías exigibles

, desde el punto de vista de la aplicación del Convenio.

1.2 El Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en su

sentencias Orr c. Noruega, de 15 de mayo de 2008, y las que en ella se

citan. En particular, la sentencia dictada en el asunto Y. c. Noruega, de 11

de febrero de 2003, señala que para determinar si la condena al pago de

una compensación por los daños causados tiene la naturaleza de una «acusación

penal» en el sentido del artículo 6 del Convenio, debe atenderse a la

concurrencia de tres elementos: namely the classification of the proceedings

under national law, their essential nature and the type and severity

of the penalty that the applicant risked incurring.

1.3 Aplicando los anteriores criterios al presente caso, se llega a la

conclusión de que, al igual que ocurre en el supuesto examinado por las

referidas sentencias, la declaración de responsabilidad civil del demandante

no constituye una acusación penal a los efectos del artículo 6 del Convenio.

1.4 En efecto, la declaración de responsabilidad civil prevista en el

artículo 122 no tiene por finalidad imponer ningún castigo como consecuencia

de un ilícito penal, no tiene naturaleza sancionadora, ni constituye

una medida especialmente severa. Por el contrario, del tenor del precepto

se deduce la naturaleza estrictamente reparadora de tal responsabilidad,

cuya finalidad es, en la medida de lo posible, reponer la situación patrimonial

de quienes han sido perjudicados por un delito a la situación preexistente

a su comisión, evitando un enriquecimiento injusto. Dicha reparación

se alcanza, entre otros medios, al imponer, a quien por título lucrativo

hubiere participado de los efectos de un delito, la obligación de restitución

de la cosa o el resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación.

1.5 En interpretación de dicha norma, la sentencia 114/2009 de la Sala

de lo Penal del Tribunal Supremo, de fecha 11 de febrero de 2009, ha reiterado

que el artículo 122 del Código Penal es un traslado a los ilícitos penales

del principio de que nadie puede enriquecerse a costa de otro. Si tal ocurre

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44/11 nace la correspondiente obligación de devolver o resarcir hasta el límite del

enriquecimiento. Su aplicación requiere, según la misma sentencia:

«1.º Que alguien se aproveche de los efectos del delito o falta (...)

2.º Que la persona obligada a restituir o resarcir no haya sido

condenada como autora o cómplice de la infracción penal correspondiente

, pues en este último caso tiene aplicación el art. 116, no este 122.

La expresión ?hubiere participado de los efectos del delito o falta?, utilizada

en este art. 122 se refiere a un mero aprovechamiento civil (o

penal no castigado) (...)

3.º Tal participación a los efectos de aprovechamiento civil ha de

tener como causa un título lucrativo, no oneroso (...) Concurriendo

estos requisitos no se produce obligación de restituir, reparar o indemnizar

como si se tratara de un responsable penal, la del citado art. 116

con el contenido de los arts. 109 y ss. CP, sino otra diferente que tiene

como causa el mencionado enriquecimiento ilícito y como límite la

cuantía de su propio beneficio.»

1.6 Como se deduce de la ya citada sentencia Y. contra Noruega

(párrafo 40), la posibilidad de ejercitar en un mismo procedimiento la

acción penal y la acción civil para la reparación del daño, no es óbice para

que esta segunda pretensión siga siendo una cuestión civil, a los efectos

del artículo 6 del Convenio. La sentencia también tiene en consideración

que, como ocurre también en la legislación española, la obligación de

reparación se impone legalmente incluso aunque la persona obligada a

dicha reparación no sea considerada responsable del delito que es objeto

de la acusación penal. La obligación de reparar no tiene por fundamento la

responsabilidad penal sino la existencia de un daño sufrido por la víctima

del delito y un responsable civil que se ha beneficiado de los efectos o

consecuencias del mismo delito, aunque no sea responsable del mismo. La

misma sentencia concluye (párrafo 41) que tal obligación civil de reparar

no constituye una acusación penal, aunque para su reconocimiento sea

necesario que previamente concurran los elementos objetivos del delito y

aunque la persona declarada responsable civilmente haya sido declarada

inocente en el mismo procedimiento penal. Añadiendo lo siguiente:

«(...) the Court considers that, while the acquittal from criminal liability

ought to be maintained in the compensation proceedings, it should not

preclude the establishment of civil liability to pay compensation arising out

of the same facts on the basis of a less strict burden of proof (see, mutatis

mutandis, X v. Austria, no. 9295/81, Commission decision of 6 October

1992, Decisions and Reports (D.R.) 30, p. 227; M.C. v. the United Kingdom

, no. 11882/85, decision of 7 October 1987, D.R. 54, p. 162).»

1.7 Por tanto, ha de responderse a la pregunta formulada por el Tribunal

en el sentido de que no se consideran aplicables al presente caso las

garantías contempladas en el apartado 3 del artículo 6 del Convenio, y que

las garantías del apartado 1 del artículo 6 son únicamente aplicables desde la

perspectiva civil de dicho precepto y no en relación con las garantías aplica-

535

44/11bles, en virtud de dicha disposición, cuando existe una «acusación penal».

Es decir, el presente asunto debería ser examinado únicamente desde la

perspectiva del derecho de toda persona a que su causa sea oída equitativa,

públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente

e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus

derechos y obligaciones de carácter civil. Al efecto, debe subrayarse que las

sentencias referidas en el statement of facts remitido a las partes, hacen

ambas referencia a una acusación penal en la que se produce una variación

de la calificación de la conducta de la que se acusa al demandante (como

autor o como cómplice del delito). No se refieren a la atribución de responsabilidad

civil derivada del delito en virtud de uno u otro precepto legal, por

lo que su jurisprudencia no se considera aplicable al presente asunto.

2. Sobre el respeto en el procedimiento nacional de las garantías

previstas en el artículo 6 del Convenio, desde la perspectiva de los derechos

y obligaciones de carácter civil.

2.1 En el presente caso, el demandante fue siempre demandado

como responsable civil por los efectos económicos o perjuicios derivados

del delito, al tiempo que, además, fue acusado como responsable penal del

delito. Responsabilidad de la que fue eximido finalmente por el Tribunal

Supremo. En suma, las quejas del demandante deben ser analizadas desde

la perspectiva de las garantías que el artículo 6 reconoce en un litigio civil,

examinando si tuvo ocasión de obtener la tutela judicial en un proceso

equitativo en cuando fue condenado como responsable civil.

2.2 La Gran Sala del Tribunal, en su sentencia de 18 de febrero de 2009,

Andrejeva c. Letonia, ha reiterado el alcance de las garantías que se derivan

del artículo 6, apartado 1, del Convenio, en el marco de los litigios civiles:

«The Court notes that the right to a fair hearing as guaranteed by

Article 6 § 1 of the Convention includes the right of the parties to the

hearing to submit any observations that they consider relevant to their

case. It may therefore be relied on by anyone who considers that an

interference with the exercise of one of his civil rights is unlawful and

complains that he has not had the possibility of submitting that claim to

a tribunal meeting the requirements of Article 6 § 1 (see Cañete de Goñi

v. Spain, no. 55782/00, § 34, ECHR 2002-VIII, with further references

). Another element of the broader concept of a ?fair hearing? within

the meaning of this provision is the principle of equality of arms, which

requires a ?fair balance? between the parties: each party must be afforded

a reasonable opportunity to present his case under conditions that

do not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent or

opponents (see, among other authorities, Gorraiz Lizarraga and Others

v. Spain, no. 62543/00, § 56, ECHR 2004-III). This includes the opportunity

for the parties to comment on all observations filed, even by an

independent member of the national legal service, with a view to

influencing the court?s decision (see, for example, J.J. v. the Netherlands

, 27 March 1998, § 43, Reports 1998-II, and Quadrelli v. Italy, no.

28168/95, § 34, 11 January 2000).»

536

44/11 2.3 Desde esta perspectiva, el artículo 6 del Convenio garantiza que la

existencia de la obligación o responsabilidad civil del demandante, vinculada

a la existencia del delito, sea oída por un tribunal independiente y que aquél

haya tenido la oportunidad de fórmulas alegaciones en defensa de su posición

jurídica. No cabe albergar la menor duda sobre la existencia en este caso de un

procedimiento judicial ante un tribunal independiente, por lo que la única

cuestión que debe analizarse, a juicio del Gobierno del Reino de España, es si

el demandante tuvo la oportunidad de alegar, desde un punto de vista sustantivo

, sobre la procedencia de declarar la existencia de tal obligación civil.

2.4 No existe en el ámbito de la responsabilidad civil un principio

análogo al que rige en relación con la responsabilidad penal, en virtud del

artículo 6, apartado 3 del Convenio (la obligación de comunicar formalmente

la naturaleza y la causa de la acusación). En efecto, en relación con

el ejercicio de la acción civil derivada del delito, de modo análogo a cualquier

otra reclamación o litigio en materia civil, corresponde a las partes

ejercitar su pretensión o reclamación y exponer los hechos y la causa en

los que se funde. Sin embargo, el órgano judicial, obligado a aplicar el

ordenamiento jurídico con independencia de su expresa invocación, es

competente para seleccionar la norma jurídicamente aplicable al caso, sin

otras limitaciones que las derivadas del respeto al principio de contradicción

en el marco del procedimiento judicial.

2.5 En otras palabras, no existe en este caso ningún cambio en la

calificación jurídica de una acusación penal, sino mera selección y aplicación

por el tribunal de las normas relativas a una obligación civil.

2.6 Para aplicar dichos principios al presente caso, ha de partirse de

los caracteres específicos de la causa seguida ante los tribunales españoles.

Se trataba de un delito de carácter económico, del que fueron víctimas

un importante número de personas y entidades, y fue cometido a través de

un entramado de contrataciones referidas a la negociación de valores.

2.7 Ha de partirse de que las partes acusadora y actora civil presentaron

formalmente su reclamación de responsabilidad civil contra el demandante.

En la medida en que le consideraba autor de sendos delitos, solicitaron

el reconocimiento de la responsabilidad civil en virtud del artículo 116 del

Código Penal. Dicha petición ha de entenderse suficiente para que el Tribunal

, en caso de no considerar al demandado culpable penalmente pueda

reconocer su responsabilidad civil si estima aplicable cualquiera de los otros

preceptos legales que determinan esa responsabilidad civil.

2.8 Así lo ha entendido expresamente el Tribunal Supremo, en la

segunda sentencia, al remitir al fundamento jurídico de la sentencia de

casación, tal como se aludió en el anterior párrafo 11 de este escrito, al

hacer extensivo al demandante el razonamiento realizado para desestimar

el recurso de casación de M. A. V.:

«Lo que aquí se sugiere es que el tribunal habría ido más allá del

límite impuesto al conocimiento y a la potestad de decidir del tribunal,

537

44/11resultante de los términos en que fueron formuladas las acusaciones. En

el caso del primero de los recurrentes, en vista de la variación introducida

en el título de imputación por el que se le atribuye una responsabilidad

económica; debido a que acusado de delito y absuelto, sin

embargo, aparece condenado como partícipe por título lucrativo.

A partir de esta constatación, se impone la pregunta de si, en efecto,

en la decisión del tribunal hubo extralimitación o, por el contrario, se

mantiene dentro del marco de lo pedido por las acusaciones. Y la respuesta

ha de ser negativa, ya que el Fiscal y varias de las acusaciones

particulares, al mismo tiempo que estimaron que M. A. V. era autor de un

delito de apropiación indebida, plantearon su pretensión en materia de

resarcimiento de manera indiferenciada respecto de los tres hermanos.

Así las cosas, es claro que la acusación por ese delito situaba

a M. A. V. ante un reproche de ilicitud en el modo de obtención del

dinero de que se trata, y, por tanto, desde el punto de vista de su interés,

ante la opción de, simplemente, negar la ilegitimidad de sus acciones al

respecto, o bien argumentar, activamente, en favor de la regularidad de

las mismas. Se decantó por esto último, y procuró alegar y probar en tal

sentido, por lo que defendiendo la corrección de su actitud como cliente

de Gescartera ?es decir, sosteniendo la existencia de aportaciones a su

fondo y la obtención de rentabilidades propias de ese mercado? se

defendió plenamente al mismo tiempo frente a una imputación como la

que, al fin, se ha concretado en la condena que le afecta. Por tanto, no

cabe hablar en su caso de vulneración del principio acusatorio, pues no

se dio ninguna subrogación o suplencia por el tribunal del papel de las

acusaciones.

2.9 Sin perjuicio de que ello ya sería suficiente para desestimar la

queja del demandante, lo cierto es que la misma conclusión se alcanza

desde una perspectiva material. Del examen del recurso de casación del

demandante ante el Tribunal Supremo se alcanza la conclusión de que ha

tenido la ocasión de oponerse desde un punto de vista sustantivo a la causa

o razón en la que se fundamenta la condena a la restitución de las cantidades

indebidamente obtenidas. En efecto, el demandante en su escrito de

formalización del recurso de casación ante el Tribunal Supremo (documento

n.º 1 de los que se acompañan a este escrito) recoge en las páginas

52 y siguientes las alegaciones con las que intenta desvirtuar que exista

el delito de apropiación indebida. Para ello razona sobre el origen de las

cantidades que ha percibido procedentes de GESCARTERA. En dichas

alegaciones insiste que tanto él, como el resto de su familia (ver en especial

las páginas 67 y siguientes del escrito) obtuvieron una retribución por

sus inversiones que no puede ser considerada como ilícita. El demandante

trata a través de dicho razonamiento de demostrar que el beneficio calificado

judicialmente como ilícito de su actividad como comercial de GESCARTERA

no es tal, sino un beneficio lícito derivado de su condición de

inversor a través de esa entidad. Por su parte, en la página 115 del escrito

se remite, para impugnar la existencia de responsabilidad civil, a la inexistencia

del delito por los argumentos expuestos en las páginas anteriores.

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44/11 2.10 Pues bien, el razonamiento jurídico empleado por el demandante

para intentar demostrar que no existía el delito por el que había sido

condenado es, formal y materialmente, un argumento que se refiere a la

inexistencia de una ganancia lucrativa con origen en el delito que es, precisamente

, el fundamento de la condena civil en virtud del artículo 122 del

Código Penal.

2.11 Para ratificar esta conclusión es especialmente ilustrativa la

comparación de los argumentos utilizados por el demandante en las páginas

57 y siguientes de su recurso de casación para impugnar la condena

penal, con los empleados por su esposa e hijos en su escrito de casación

contra la condena civil en virtud del artículo 122 del Código Penal (se

adjunta como documento n.º 2).

2.12 En definitiva, el demandante tuvo ocasión de contradecir la

petición de responsabilidad civil e hizo alegaciones contra la causa o

motivo en el que se fundamenta dicha responsabilidad civil. El hecho de

que optara ?en una legítima y voluntaria estrategia procesal? por dirigir

esas alegaciones contra la acusación penal y hacer derivar de la ausencia

de ésta la inexistencia de responsabilidad civil, sin articular de forma subsidiaria

una argumentación formalmente dirigida contra la eventual aplicación

del artículo 122 del Código Penal, no altera esta conclusión. Es

más, el hecho de que el demandante optara por no alegar nada formalmente

en relación con dicho precepto legal le es imputable sólo a él.

Máxime cuando le constaba que el tribunal de instancia había aplicado esa

disposición a otro acusado (M. A. V.) tras declarar su absolución penal y a

su propia familia y la sociedad familiar.

2.13 Respondiendo a la pregunta planteada por el Tribunal, ha de

reiterarse, en primer lugar, que no resultan aplicables al caso las garantías

contempladas en el apartado 3 del artículo 6 del Convenio, ni las garantías

del apartado 1 del artículo 6 referidas a una «acusación penal». En segundo

lugar, en lo que respecta a las garantías previstas para los litigios civiles,

en el primer apartado de dicho artículo del Convenio, ha de responderse

que la existencia de responsabilidad civil ha sido examinada por un tribunal

independiente, ante el que el demandante ha tenido ocasión de presentar

alegaciones y proponer pruebas, lo que efectivamente hizo. En

consecuencia, en el presente caso no ha existido violación del artículo 6

del Convenio, por lo que la demanda debe ser inadmitida por carecer

manifiestamente de fundamento o, en otro caso, desestimada por no existir

vulneración del Convenio.