Dictamen de Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid 0557/21 del 02 de noviembre del 2021

Resumen

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid aprobado por unanimidad en su sesión de 2 de noviembre de 2021, emitido ante la consulta formulada por el consejero de Sanidad al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre, en relación con la reclamación formulada por D. ??, Dña. ??, Dña. ?? y D. ??, (en adelante ?los reclamantes?) por los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su esposa y madre Dña. ?? que atribuyen a una incorrecta atención en el Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de la Defensa-Gómez Ulla (HCD).

Tesauro: Lex artis. Obligación de medios

Prescripción. Interpretación restrictiva

Prescripción. Interrupción del plazo

Contestacion

Gran Vía, 6, 3ª planta

28013 Madrid

Teléfono: 91 720 94 60

DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la

Comunidad de Madrid aprobado por unanimidad en su sesión de 2 de

noviembre de 2021, emitido ante la consulta formulada por el consejero

de Sanidad al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de

diciembre, en relación con la reclamación formulada por D. ??, Dña.

??, Dña. ?? y D. ??, (en adelante ?los reclamantes?) por los daños y

perjuicios derivados del fallecimiento de su esposa y madre Dña. ??

que atribuyen a una incorrecta atención en el Servicio de Psiquiatría del

Hospital Central de la Defensa-Gómez Ulla (HCD).

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Un abogado colegiado, actuando en nombre y

representación de los reclamantes mediante poder notarial, presentó el

10 de junio de 2019 en el registro del Ayuntamiento de Alcorcón un

escrito en el que formulaba una reclamación por la atención sanitaria

prestada al familiar de los reclamantes en el HCD.

En el citado escrito exponía que, el 14 de agosto de 2016, la madre

y esposa de los reclamantes estaba ingresada en el Servicio de

Psiquiatría del HCD en el ?Área de Vigilancia Intensiva, Unidad de

Dictamen nº: 557/21

Consulta: Consejero de Sanidad

Asunto: Responsabilidad Patrimonial

Aprobación: 02.11.21

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Agudos? en la cual, por sus patologías psiquiátricas, los pacientes están

sometidos a una vigilancia intensiva constante a cargo de personal

sanitario y con medidas técnicas como cámaras de vigilancia, paredes

de cristal y acceso restringido.

La familiar de los reclamantes falleció el 14 de agosto de 2016 a las

21:00 horas. Según la autopsia la muerte fue violenta y accidental

debida a una asfixia causada por obstrucción de las vías aéreas

superiores.

Según los reclamantes recibieron distintas versiones de los hechos.

Así, en una se les indicó que se había atragantado durante la cena y en

otra que estaba sentada en un sillón del salón de televisión,

reconociendo finalmente que no estaban presentes en el momento del

atragantamiento.

Por ello, en un primer momento el psiquiatra de guardia se negó a

indicar en el certificado de defunción la causa de la muerte y solo a

petición de la funeraria consignó en el documento ?obstrucción vía

aérea?.

Se presentó denuncia en los juzgados de instrucción y se siguieron

las diligencias previas 2562/2016 en el Juzgado de Instrucción nº 22 de

Madrid. El Juzgado dictó Auto de sobreseimiento de 4 de noviembre de

2016 contra el que se interpuso recurso de reforma y subsidiario de

apelación. Desestimado el de reforma, la Audiencia Provincial de Madrid

estimó el de apelación ordenando la práctica de nuevas diligencias.

Una vez realizadas, el Juzgado de Instrucción dictó nuevo Auto de

31 de enero de 2018 acordando el sobreseimiento. Interpuesto recurso

de apelación la Audiencia Provincial de Madrid confirmó el

sobreseimiento por Auto de 9 de mayo de 2018 notificado a los

reclamantes al día siguiente.

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Según la reclamación, el 13 de octubre de 2018 el letrado firmante

en representación de los reclamantes remitió un burofax al Hospital

Central de la Defensa formulando reclamación e interrumpiendo la

prescripción.

Consideran los reclamantes que el HCD incumplió sus deberes de

vigilancia con su familiar de tal forma que si hubieran actuado

correctamente el fallecimiento no se habría producido por lo que el nexo

causal es evidente y procede la responsabilidad patrimonial de la

Administración.

Reclaman las siguientes indemnizaciones:

-Cónyuge viudo

Perjuicio personal básico 97.000 euros

Perjuicio patrimonial: Daño emergente 400 euros

Total: 97.400 euros

-Para cada uno de los hijos

Perjuicio personal básico 20.000 euros

Perjuicio patrimonial: Daño emergente 400 euros

Total: 20.400 euros

Acompañan poder notarial, certificado de defunción, fotocopias del

Libro de Familia diversa documentación médica, informe de autopsia,

resoluciones judiciales, escritos de denuncia y procesales, burofax

dirigido al HCD en el que se indica: ?formuló reclamación e interrumpo

prescripción?.

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Se solicita prueba documental, videos de las cámaras de vigilancia

y la testifical de personal sanitario del HCD.

El citado escrito aparece firmado únicamente por el abogado

señalado en el encabezamiento.

El 7 de junio de 2019 la jefa de Área de Responsabilidad

Patrimonial del SERMAS dirige un escrito al abogado de los reclamantes

en el que solicita la subsanación de la reclamación mediante la

presentación en forma electrónica al amparo del artículo 14 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de

las Administraciones Públicas (LPAC).

El 3 de julio de 2019 los reclamantes presentan en el registro del

Ayuntamiento de Alcorcón un escrito firmado por ellos en el que indican

que la reclamación fue presentada de forma electrónica ya que el

registro del Ayuntamiento de Alcorcón declara que los documentos

electrónicos anexados coinciden con los aportados por el interesado. El

escrito fue firmado por el abogado solo para recibir notificaciones ?no

como abogado (?) sino como amigo de la familia? ya que no es precisa la

intervención de abogado. El presentante fue informado por el registro de

que la reclamación llegaría inmediatamente por medios electrónicos. Por

ello solicitan la admisión a trámite de la reclamación.

SEGUNDO.- En relación con el contenido de la reclamación, la

consulta del expediente administrativo al que se han incorporado la

historia clínica del HCD ha puesto de manifiesto los siguientes hechos.

La familiar de los reclamantes de 69 años de edad presentaba

antecedentes de depresión desde hacía 30 años e ingresos hospitalarios

previos en abril 2010, junio 2011 y abril 2014.

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El 21 de septiembre de 2016 acude a consulta de Psiquiatría,

presenta empeoramiento, desde hace dos meses, con abandono del

tratamiento, iniciándose tratamiento con valproico y quetiapina.

En la revisión del 5 de octubre de 2016 acuden sólo su hija y su

marido, refieren progresión a peor, dados los antecedentes y el estado

de depresión mayor con probables síntomas psicóticos, se solicita

traslado en ambulancia a su hospital de referencia para ingreso

involuntario en Psiquiatría con el diagnóstico de trastorno afectivo

bipolar, deprimido - grave con conducta psicótica y valorar TEC como

en el episodio previo.

El 7 de octubre acude a Urgencias derivada por ingreso

involuntario por depresión mayor y síntomas psicóticos.

Al ingreso la paciente está consciente y orientada. Mantiene

adecuado contacto visual y normas habituales de cortesía. Abordable y

parcialmente colaboradora durante la entrevista. Impresionando de

guardar información y contención de síntomas. Pseudohipoprosexia.

Ánimo bajo, con sentimientos de minusvalía, pesimismo, baja

autoestima, inutilidad, anhedonia y apatía. Discurso fluido, normotono,

coherentemente estructurado, aumento de latencia en las respuestas

durante la entrevista. No alteraciones en curso o contenido de

pensamiento. No ideación autolítica o heterolítica en ese momento.

Hiporexia. Insomnio de conciliación. Parcial conciencia de la

enfermedad.

Se indica ingreso en Unidad de Hospitalización Breve (Psiquiatría),

de forma involuntaria (T. Bipolar- depresión mayor) y clínica miccional,

con estudio compatible con CRU no complicado, sin datos de alarma en

el momento actual.

Se indica durante el ingreso vigilancia estrecha.

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Se pauta tratamiento con Metformina, Durogesis matrix, Depakine

200 mg y Depakine 500 mg, Stilnox, Quetiapina y Fosfomicina.

Por Auto de 10 de octubre de 2016 el Juzgado de 1ª Instancia nº

94 de Madrid ratifica el ingreso hospitalario involuntario de la paciente

por el tiempo que se estime necesario.

En los días siguientes la paciente se mantuvo tranquila, escasa

relación con el resto de los pacientes, poca actividad y realiza las

comidas de forma autónoma, escasas, pero sin incidentes a excepción

de un vómito alimentario antes de comer el día 9 de octubre, que la

paciente refiere como una ?bocanada? (folios 949 y 967). Por ello se

pauta dieta especial hasta el 13 de octubre que se modifica dieta a

basal diabético.

En los días siguientes se hacen pequeñas modificaciones de

tratamiento, aumentándose el 11 de octubre Vandral, a 150 mg.

El 14 de octubre (día en el que fallece), estaba más comunicativa,

seguía aún muy pasiva. Realizó las comidas sin incidencias y pasó la

tarde con su marido.

La paciente ?cena bien?. Tras la cena hace una aspiración en la

sala y se para, se realiza RCP y se activa código parada. Éxitus a 21:00

horas (folio 953).

Según el informe del servicio, estando la paciente en la sala, la

enfermera y la auxiliar de clínica son alertadas, no queda constancia de

por quién; la paciente es encontrada consciente, pero con dificultad

respiratoria y cianosis, sufriendo una parada, por lo que comenzaron a

realizar las maniobras de resucitación cardiopulmonar (RCP) básica y la

utilización de carro de paradas que incluye aspirador y otros utensilios

propios para las mismas y que comenzó con la retirada manual y con

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aspirador de restos de comida, hasta donde se pudo llegar. Se activa el

protocolo de parada. A la llegada de los médicos la paciente está

tumbada en el suelo habiéndose iniciado por parte del personal de

planta maniobras de RCP básica y administración de oxígeno por medio

de mascarilla-reservorio ambú. Según se objetiva en una primera

impresión la paciente se encuentra cianótica y con restos alimenticios

en boca.

Según las anotaciones de Cardiología y de Anestesia se procedió a

iniciar maniobras de RCP avanzada, encontrándose dificultad en la

entubación ya que en la vía área se objetiva multitud y presencia de

contenido alimentario de carácter solido e impactado. Al mismo tiempo

se monitoriza mediante desfibrilador y se inician maniobras de masaje,

procediéndose a monitorización y canalización de vía venosa periférica,

que resulta dificultosa. Se objetiva asistolia, tratada de acuerdo a

protocolo hasta 35 min en los que, ante pupilas midriáticas y

arreactivas y ausencia de respuesta farmacológica y maniobras de RCP

avanzada y por consenso del equipo se suspende RCP.

Según los resultados de la autopsia, aportada con la reclamación,

se observan restos alimenticios semisólidos de coloración amarillenta

adheridos a paladar y que ocupan la faringe, laringe y obstruyen la

tráquea y ambos bronquios principales del pulmón derecho entero.

La Inspección Sanitaria destaca en su informe que, de la

información obtenida en la historia de la paciente, tenía una hernia de

hiato según anotación de su médico de familia de 2006 y en un informe

de alta de 2010, aunque no se dispone de la endoscopia. No hay datos

significativos de sintomatología relacionada a esta patología en la

aplicación Horus, a excepción del episodio de fecha 9 de octubre de

2016 que la paciente reconoce como una bocanada y a la que no da

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importancia. A lo largo del ingreso, según enfermería, realizó todas las

comidas sin incidentes.

TERCERO.- A raíz de la formulación del escrito de reclamación se

ha instruido el correspondiente procedimiento de responsabilidad

patrimonial y se han solicitado los informes que se consideraron

pertinentes, de los que se destacan los siguientes particulares.

El 17 de julio de 2019 se comunica la reclamación al HCD.

Con esa misma fecha se requiere a los reclamantes que acrediten

su parentesco con la persona fallecida ya que la documentación

presentada con la reclamación no se puede ver bien. Se indica que de

no subsanarse en plazo se procederá al archivo.

La notificación se intenta en el domicilio del abogado designado

siendo devuelta por Correos por ?ausente?, Se realiza la notificación

edictal en el Boletín Oficial del Estado del 12 de diciembre de 2019.

El 23 de julio de 2019 la aseguradora del SERMAS acusa recibo de

la reclamación indicando que el HCD no está comprendido en el seguro.

El 5 de febrero de 2020 se comunica a los reclamantes, a través del

abogado designado para la práctica de notificaciones, el inicio del

procedimiento, el plazo máximo para resolver y el sentido del silencio.

Respecto a la solicitud de la póliza del seguro se le facilita un enlace a la

web del portal de contratación de la Comunidad de Madrid.

El 5 de febrero de 2020 el consejero de Sanidad acuerda el archivo

del procedimiento al no haberse cumplimentado el requerimiento.

El 6 de agosto de 2020 los reclamantes presentan un recurso de

reposición indicando que ni los reclamantes ni su abogado han recibido

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notificación alguna y la documentación aportada con la reclamación

inicial era perfectamente legible.

Aportan la documentación requerida.

El recurso es estimado por el secretario general del SERMAS por

delegación de firma de la viceconsejera de Asistencia Sanitaria.

El 16 de octubre se comunica de nuevo la reclamación al HCD.

El 2 de agosto de 2019 emite informe la teniente coronel jefe del

Departamento de Psiquiatría del HCD.

Según dicho informe, de la historia clínica y de lo referido por los

interesados, se ha podido constatar que, tras la cena se colocó a los

pacientes en los sillones de la sala de estar y televisión, situada al otro

lado de la cristalera que separa esa dependencia de la sala de

Enfermería. El personal sanitario pasó a esta última para cumplimentar

el seguimiento de los pacientes y retirar enseres y avituallamientos.

En torno a las 20:15-20:30 la enfermera y auxiliar son alertados y

acuden a asistir a la paciente a la zona de estar (a unos 4 metros del

personal sanitario). La paciente estaba consciente con dificultad

respiratoria y cianosis sufriendo una parada por lo que se iniciaron

maniobras de reanimación cardiopulmonar básica y carro de paradas

que incluye aspirador y se procedió a la retirada manual y con

aspirador de restos de comida. Se activó el protocolo crítico de llamada

ante parada acudiendo el especialista en Anestesia y Reanimación y el

cardiólogo y su respectivo residente en unos 1-3 minutos al encontrarse

en una zona cercana. Procedieron a maniobras de resucitación

cardiopulmonar avanzada y a los 35 minutos sin éxito se optó de forma

consensuada por terminar la maniobra, declarando la muerte a las

21:00 horas por paradas cardiorrespiratorias.

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Informa que la separación entre el control de Enfermería y la sala

de estar consiste en una mampara con dos ventanales a lo largo de la

pared de material antimiting que permite la visualización También hay

una pared con material similar y una puerta transparente para poder

ser visualizada con cámara evitando los espacios ciegos y, por último,

otra mampara transparente que separa el control y la zona de acceso a

la unidad y pasillo.

Añade que se disponen de protocolos de actuación que se recogen

en una guía que obra en el control de Enfermería. El personal sanitario

es fijo con especialidad de Salud Mental y mantiene rutinas como

control en las comidas, medicación, recuento de utensilios, etc.

Todos los pacientes suelen permanecer en la sala de estar y las

habitaciones están cerradas hasta la hora de acostarse.

Considera que se actuó de forma correcta y adjunta protocolo de

gestión de riesgos.

El 28 de junio de 2021 emite informe la Inspección Sanitaria en el

que, tras exponer la asistencia sanitaria prestada, considera que la

paciente debió sufrir un vómito o regurgitación tras la cena y fue

atendida por el personal de la unidad poniendo en marcha el protocolo

de parada. De los resultados de la autopsia se desprende que existían

restos semisólidos adheridos a paladar ocupando también faringe,

laringe y tráquea lo que dificultó su intubación.

Entiende que tanto la vigilancia de los pacientes como la asistencia

prestada a la familiar de los reclamantes fue correcta tal y como

entendió la Audiencia Provincial de Madrid.

Se adjunta documentación médica de Atención Primaria y del

Hospital Clínico San Carlos.

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El 9 de julio de 2021 se concede trámite de audiencia a los

reclamantes y al HCD.

Los reclamantes presentan escrito de alegaciones el 5 de agosto de

2021 en las que se reiteran en su escrito inicial y consideran que hubo

una deficiente vigilancia ya que se permitió a la paciente comer en la

sala de televisión.

No consta la presentación de alegaciones por el HCD.

Finalmente, el viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud

Pública formuló propuesta de resolución, de 23 de septiembre de 2021,

en la que propone al órgano competente para resolver desestimar la

reclamación al haberse ajustado la asistencia sanitaria a la lex artis.

CUARTO.- El consejero de Sanidad formula preceptiva consulta

por trámite ordinario que ha tenido entrada en el registro de la

Comisión Jurídica Asesora el 1 de octubre de 2021, correspondiendo su

estudio, por reparto de asuntos, al letrado vocal D. Carlos Yáñez Díaz,

que formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo

deliberada y aprobada, por unanimidad, en el Pleno de la Comisión en

su sesión de 2 de noviembre de 2021.

El escrito solicitando el informe preceptivo fue acompañado de la

documentación que se consideró suficiente.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

CONSIDERACIONES DE DERECHO

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PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen

preceptivo de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, por ser

la reclamación de responsabilidad patrimonial de cuantía superior a

15.000 euros y a solicitud de un órgano legitimado para ello a tenor del

artículo 18.3 del Reglamento de Organización y funcionamiento de la

Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid aprobado por

Decreto 5/2016, de 19 de enero (ROFCJA).

El presente dictamen se emite en plazo.

SEGUNDA.- Los reclamantes ostentan legitimación activa para

promover el procedimiento de responsabilidad patrimonial al amparo

del artículo 4 de la LPAC en relación con el artículo 32.1 de la Ley

40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público

(LRJSP) en cuanto familiares (esposo e hijos) de la persona fallecida

cuya muerte les ocasionó un indudable daño moral.

Acreditan su condición de familiares mediante fotocopias del libro

de familia.

Se cumple, por otra parte, la legitimación pasiva de la Comunidad

de Madrid, en cuanto la asistencia sanitaria se prestó por el HCD,

centro sanitario del Ministerio de Defensa que forma parte de la red

sanitaria pública de la Comunidad de Madrid en virtud de convenio

resultando de aplicación lo establecido en el artículo 33 de la LRJSP.

Por lo que se refiere al requisito temporal, las reclamaciones de

responsabilidad patrimonial tienen un plazo de prescripción de un año,

a tenor del artículo 67.1 de la LPAC.

En este caso, el día inicial del plazo vendría determinado por el

fallecimiento de la familiar de los reclamantes si bien al instruirse un

procedimiento penal ha de estarse al momento de la notificación de la

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resolución definitiva por la que se archivaron tales actuaciones lo que

tuvo lugar el 10 de mayo de 2018 según reconocen los propios

reclamantes.

La reclamación se interpuso el 10 de junio de 2019 por un abogado

colegiado actuando ?en nombre y representación? de los reclamantes que

no firmaban dicho escrito. Al presentarse de forma física por un

abogado colegiado en una oficina de registro se incumplía de forma

palmaria lo establecido en el artículo 14.2 c) de la LPAC. El abogado fue

requerido por el SERMAS al amparo del artículo 88.4 de LPAC y se

limitó a aportar un escrito firmado por todos los reclamantes en el que

solicitaban la admisión del escrito inicial. Por ello en puridad la fecha

de la presentación debería ser esta última.

En cualquier caso tanto si se optase por la fecha inicial o por esta

última, el derecho a reclamar habría prescrito al interponerse un año

después de la notificación del Auto firme de sobreseimiento. No

obstante el abogado de los reclamantes ha aportado un burofax dirigido

el 13 de octubre de 2018 al HCD en el que ?formula reclamación e

interrumpe la prescripción?.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de marzo de 2011 (rec.

860/2009) consideró que el artículo 1973 del Código Civil no es

aplicable a la responsabilidad patrimonial de la Administración y que

un burofax no interrumpía el plazo de prescripción sino que este debía

considerarse como una verdadera reclamación. Para el Consejo de

Estado (Dictamen 1232/1999, de 29 de abril), la presentación de un

burofax o de un telegrama puede ser un medio de iniciación de un

procedimiento de responsabilidad si su contenido supone el ejercicio de

una verdadera reclamación pero, en los casos en los que tan solo se

solicita que se interrumpa la prescripción, ello no tiene ninguna

virtualidad interruptiva. En este sentido puede citarse la Sentencia del

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Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de abril de 2013 (rec.

1684/2009) y las más recientes del Tribunal Supremo de 24 de abril de

2018 (rec. 4707/2016) y del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y

León (Valladolid) de 16 de octubre de 2019 (rec. 142/2019).

En el caso que nos ocupa, el abogado de los reclamantes remitió

un burofax al HCD en el que indicaba que formulaba reclamación. No

consta actuación alguna del HCD. Esta Comisión viene manteniendo

que la interposición de reclamaciones ante otras Administraciones

interrumpe el plazo, salvo cuando sean manifiestamente improcedentes

(Dictamen 303/18, de 28 de junio).

Al tratarse de una actuación conjunta de dos administraciones,

vinculadas por un convenio interadministrativo, cabría entender que la

presentación de un burofax ante una de ellas en el que se ?formula

reclamación? interrumpe la prescripción, teniendo en cuenta, además, el

carácter restrictivo con el que se ha de aplicar la prescripción así la

Sentencia del Tribunal Supremo (Civil) de 6 de febrero de 2007 (rec.

5362/1999) y Dictamen 35/21, de 26 de enero, de esta Comisión, entre

otros muchos.

En cuanto al procedimiento, de conformidad con lo establecido en

el artículo 81 de la LPAC, se recabó el informe del Servicio de Servicio

de Psiquiatría del HCD.

Igualmente se ha evacuado el informe de la Inspección Sanitaria.

De conformidad con el artículo 82 de la LPAC se ha concedido el

trámite de audiencia tanto a los reclamantes como al HCD y se ha

formulado la propuesta de resolución exigida por el artículo 81.2 de la

LPAC.

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TERCERA.- El instituto de la responsabilidad patrimonial de la

Administración, que tiene su fundamento en el artículo 106.2 de la

Constitución y su desarrollo en las LPAC y LRJSP, exige, según una

constante y reiterada jurisprudencia, una serie de requisitos,

destacando la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2014

(recurso 4160/2011) que es necesario que concurra:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable

económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de

personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la

calificación- de los servicios públicos en una relación directa e

inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos

extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño

cabalmente causado por su propia conducta.

Igualmente exige la jurisprudencia el requisito de la antijuridicidad

del daño que consiste, no en que la actuación de la Administración sea

contraria a derecho, sino que el particular no tenga una obligación de

soportar dicho daño (así sentencias de 1 de julio de 2009 (recurso

1515/2005) y de 31 de marzo de 2014 (recurso 3021/2011)).

CUARTA.- La reclamación plantea como reproche a la asistencia

sanitaria el que hubo una falta de atención y vigilancia para con su

familiar de tal forma que esta se atragantó al comer en la sala de

televisión y falleció como consecuencia de la obstrucción de las vías

aéreas superiores.

16/19

En las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial sanitaria

el criterio determinante es el cumplimiento o no de la lex artis, en

cuanto buena práctica médica. La sentencia del Tribunal Supremo de

19 de junio de 2008 (recurso 2364/2004) define este concepto

indicando (FJ 4º), que: ?según jurisprudencia constante de esta Sala, un

acto médico respeta la lex artis cuando se ajusta al estado de

conocimientos de la comunidad médica en ese momento y, así, realiza lo

que generalmente se considera correcto en el tipo de situación de que se

trate?.

La carga de la prueba de la vulneración de esa lex artis

corresponde en principio a quien reclama el reconocimiento de la

responsabilidad patrimonial conforme lo establecido en el artículo 217

de la Ley de Enjuiciamiento Civil si bien teniendo en cuenta lo

dispuesto en ese precepto legal en cuanto a la facilidad probatoria tal y

recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14

de diciembre de 2017 (recurso 39/2015).

En este caso, los reclamantes no aportan prueba alguna sino que

se limitan a considerar que el atragantamiento fue debido a falta de

vigilancia.

El informe del Servicio de Psiquiatría es muy detallado en cuanto a

las medidas existentes para vigilar a los enfermos ingresados tanto en

cuanto a las medidas materiales (cristaleras, cámaras) como en cuanto

a la vigilancia del personal sanitario.

El informe de la Inspección considera que la explicación más

probable es que la paciente sufriera un vómito que obstruyó las vías

aéreas causando la muerte pese a las maniobras de reanimación del

personal sanitario, en un primer momento de Enfermería y al poco

tiempo de un anestesista.

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Es reiterado el criterio de esta Comisión en cuanto a que el informe

de la Inspección Sanitaria presenta una especial relevancia dada la

independencia y criterio profesional de la Inspección, criterio que es

también acogido por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en

sentencias como la de 11 de mayo de 2021 (rec. 33/2019).

Resulta especialmente relevante el criterio recogido por la

Audiencia Provincial de Madrid en su Auto de sobreseimiento en cuanto

a que:

- El control sobre los pacientes y en concreto sobre la familiar de la

reclamante no tenía que ser permanente.

- La paciente no había planteado circunstancias que exigiesen una

especial observación en materia de comidas sin ideación autolítica y

únicamente con dieta blanda por estreñimiento y gastralgia.

- No cabe imputar a los profesionales del HCD ?una imprudencia

grave o menos grave? al no constar la exigencia de una especial

vigilancia de la fallecida.

- Habiéndose practicado las maniobras de reanimación y

resucitación no cabe imputar a los profesionales del hospital la

imprudencia grave o menos grave exigida en el artículo 142 del Código

Penal.

Esta Comisión es plenamente consciente de las diferencias entre la

responsabilidad penal, la civil derivada del delito y la responsabilidad

administrativa (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia

de 19 de marzo de 2019 (rec. 408/2018) pero no considera conforme a

la seguridad jurídica que una jurisdicción (en este caso, la penal que

tiene carácter prevalente-artículo 44 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de

julio, del Poder Judicial) considere que unas personas no han actuado

de forma imprudente y en un procedimiento administrativo se valore la

lex artis (que no deja de ser un criterio culpabilístico) de forma

18/19

diferente. Por ello, y valorando de forma conjunta el informe del Servicio

de Psiquiatría, el cualificado informe de la Inspección Sanitaria y las

consideraciones de la Audiencia Provincial se ha de entender que no se

vulneró la lex artis.

Tampoco (aunque no se haya alegado por los reclamantes) puede

hablarse de falta de oportunidad. No existe ninguna falta de medios ya

sea en la vigilancia como en las maniobras de reanimación.

Por ello no existen elementos que permitan calificar el daño como

antijurídico lo que conlleva la desestimación de la reclamación.

Por todo lo expuesto, la Comisión Jurídica Asesora formula la

siguiente

CONCLUSIÓN

Procede desestimar la presente reclamación al no haberse

vulnerado la lex artis ad hoc.

A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá

según su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el

plazo de quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad

con lo establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.

Madrid, a 2 de noviembre de 2021

19/19

La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora

CJACM. Dictamen nº 557/21

Excmo. Sr. Consejero de Sanidad

C/ Aduana nº 29 - 28013 Madrid