Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 001/2014 de 29 de enero de 2014

Cuestión

Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por la sociedad mercantil SEC, SL, como consecuencia de la prestación del servicio de recogida de animales en el municipio de Getxo (Bizkaia)

Contestacion

ACUERDO Nº: 1/2014

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

la sociedad mercantil SEC, S.L., como consecuencia de la prestación del

servicio de recogida de animales en el municipio de Getxo (Bizkaia)

ANTECEDENTES

1. Por Decreto 5339/2013, de 29 de noviembre, del Alcalde de Getxo, con entrada

en esta Comisión el día 11 de diciembre, se somete a consulta la reclamación de

responsabilidad patrimonial formulada por don JPD, en nombre y representación

de la mercantil SEC, S.L., por los daños sufridos por la misma como

consecuencia de la permanencia en las instalaciones de la empresa y a su costa

de animales recogidos en el término municipal una vez superado el plazo

legalmente establecido de retención obligatoria.

2. La reclamante solicita una indemnización que cifra en la cantidad de veintiséis mil

setenta y cinco euros con noventa y ocho céntimos de euro (26.075,98 ?), que

desglosa en diversos conceptos de estancia, vacuna, saneamiento, esterilización,

eutanasia e incineración.

3. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y justificantes

de las mismas, de la siguiente documentación relevante:

a) Pliego de condiciones técnicas para la adjudicación del servicio de animales

en el municipio de Getxo.

b) Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Getxo por el que

se adjudica el servicio de animales a SEC, S.L.

c) Contrato administrativo suscrito con fecha 31 de octubre de 2012.

d) Escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial, registrado el 19 de

abril de 2013, acompañado de diversa documentación justificativa.

e) Acuerdo de la instructora de 13 de mayo de 2013 por el que se comunica la

fecha de entrada de la reclamación, el plazo máximo para resolver y notificar y

los efectos de su superación.

f) Diligencia de la instructora de 13 de mayo de 2013 por la que se solicita

informe del servicio presuntamente responsable del daño.

g) Informe del Responsable de Medio Ambiente del Ayuntamiento, de 16 de

septiembre de 2103, con el siguiente contenido:

?En relación a lo solicitado por el área de Régimen Interior realizaremos los

siguientes aclaraciones:

- Los contratos que este ayuntamiento ha formalizado con S.E.C para realizar el

servicio de animales (servicio canino antiguamente) son los siguientes:

05-09-00 Durante dos años más dos de prorroga

24-05-05 Durante dos años más dos de prorroga

07-07-09 Durante un mes

31-10-12 Actualmente en vigor y con una duración de dos años más dos

posibles prorrogas de un año cada una.

Estos contratos están denominados como de servicios y se realizaron mediante

concurso abierto, salvo el que tuvo de duración un mes, que fue un contrato

menor.

- Señalar que en estos contratos y en relación a la estancia y sacrificio de los

animales una vez trascurrido el plazo (se supone que los plazos de treinta días

o siete días que marca la ley para que el ayuntamiento pueda disponer de los

animales) no aparece nada. Esto es así, ya que el servicio adjudicado, no solo

hace referencia al tiempo marcado en la ley para que el posible dueño pueda

recuperar su mascota, sino que hace referencia, a toda la gestión integral que el

ayuntamiento realiza con los animales y durante el periodo contratado (en

principio dos años, con la posibilidad de dos más); esto es, recogida, custodia,

alojamiento, destino y gestión de los animales. Todo lo anteriormente citado, se

recoge expresamente en el objeto de los pliegos técnicos.

1.- OBJETO.

La adjudicación del Servicio de Animales en el municipio de GETXO tiene por

objeto la prestación de un servicio integral de recogida, custodia, alojamiento,

control, destino y gestión de todo tipo de animales (domésticos o no, vivos o

muertos, como perros, gatos, hurones, caballos, cabras, etc.), que se

encuentren sueltos, perdidos, abandonados o de aquellos que se encuentren en

la vía pública sin el control de sus propietarios.

En relación a los puntos que se citan en el escrito de reclamación, señalar que

en los pliegos, se marca cuáles son las características que tiene el alojamiento

de estos animales, así como también sobre el destino de los mismos.

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6.11.- Una vez que los animales superen el periodo legalmente establecido para

su estancia en el albergue se procurará su adopción. Esta no podrá tener otro

coste para la persona que retire el animal que el derivado de la tasa establecida

en vigor.

Como figura, el destino será la adopción. Está claro que siempre existen casos

puntuales, en los cuales ésta no es posible; estos casos se discuten en las

reuniones mensuales y en caso de que ésta no sea posible, se procede a

autorizar por parte de los responsables municipales, la eutanasia del animal.

- En relación a los datos aportados, señalar que salvo pequeños errores en

algunas fechas (respecto a los informes mensuales aportados por la empresa)

los mismos datos se pueden considerar correctos. También señalar que los

precios que se citan no están referenciados, por lo que no se puede saber de

dónde sale cada uno. Se puede llegar a entender que cada empresa puede

manejar dichos precios en sus diferentes adjudicaciones o servicios que presta.

- Por ultimo señalar que el suscrito no entiende la presente reclamación

patrimonial presentada. Los daños que se citan, están referenciados al contrato

en actual vigencia, por lo que en el caso de que la empresa sufra un notable

detrimento patrimonial, con importantes pérdidas en la explotación de su

actividad económica, que resultan inasumibles para la empresa y no pueden

considerarse amparadas en el riesgo y ventura propio de la relación contractual,

la empresa debería dirigirse al ayuntamiento, solicitando una revisión del precio

del actual contrato, debido a que existen causas por él desconocidas, cuando

tomó parte en el concurso; aunque estas causas desconocidas no se cree que

existan, ya que la operativa con la que se lleva el servicio, es la misma que en

los anteriores contratos, en los que fue adjudicataria. Añadir también, que al

suscrito técnico, actual responsable del citado contrato, no se le ha comentado

por parte de la citada empresa, la intención de presentar la revisión de precios,

citada anteriormente, en las reuniones que mantienen mensualmente, aunque sí

era conocedor de ésta reclamación patrimonial, ya que la misma, ha sido

presentada en todos los municipios, donde trabaja dicha empresa?.

h) Informe de la Técnico de Administración General del Ayuntamiento, de 17 de

septiembre de 2013, sobre la titularidad de los animales, trascurrido el plazo

del mes, la diferencia entre animales que entran en la perrera con chip y los

que carecen del mismo y anotaciones al respecto en el REGIA.

i) Diligencia de la instructora, de 25 de septiembre de 2013, por el que declara

instruido el expediente y se concede a la reclamante trámite de audiencia para

alegaciones y presentación de documentos y justificaciones que se considere

oportunos.

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j) Solicitud de la reclamante para que se le faciliten los informes obrantes en el

expediente, de 3 de octubre de 2013.

k) Propuesta de resolución de 18 de noviembre de 2013, en sentido

desestimatorio de la reclamación.

EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS

4. La Comisión toma en consideración para la resolución del supuesto planteado las

siguientes circunstancias fácticas.

5. Según se refiere en los informes obrantes en el expediente, la empresa SEC, S.L.

había prestado previamente mediante contrato suscrito con el Ayuntamiento de

Getxo el servicio de animales (antes servicio canino), a partir del 5 de septiembre

de 2000, completando un total de ocho años y un mes.

6. Del Pliego de condiciones técnicas del contrato, cabe extractar las siguientes

cláusulas generales:

?1.- OBJETO.

La adjudicación del Servicio de Animales en el municipio de GETXO tiene por

objeto la prestación de un servicio integral de recogida, custodia, alojamiento,

control, destino y gestión de todo tipo de animales (domésticos o no, vivos o

muertos, como perros, gatos, hurones, caballos, cabras, etc.), que se

encuentren sueltos, perdidos, abandonados o de aquellos que se encuentren en

la vía pública sin el control de sus propietarios.

2.- AMBITO Y ACTUACIONES

El Servicio Municipal para Animales se prestará en todo el territorio de Getxo.

Incluye las siguientes áreas de trabajo:

-Recogida de animales, gestión y destino.

-Alojamiento, cuidado y manutención de los animales recogidos.

-Gestiones administrativas y atención al público.

-Asesoramiento técnico, emisión de informes y participación en campañas

municipales de concienciación.

-Otras incidencias que puedan presentarse de competencia municipal y

relacionadas con cualquier tipo de animal,

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3.- DURACION.

El contrato tendrá una duración inicial de 2 años, pudiendo prorrogarse

anualmente hasta un máximo de cuatro.

4.- IMPORTE MAXIMO DE LICITACION.

El presente concurso tiene un límite máximo de licitación de 75.000 euros/año

(IVA INCLUIDO) en el que se incluyen todos los costes derivados de la

colocación de microchips, vacunaciones, esterilizaciones u otras operaciones,

incineraciones y cualquier otro costo derivado de la prestación del servicio?.

7. También conviene reproducir las relativas a los ?Requisitos a cumplir para la custodia,

alojamiento y control de los animales domésticos?:

?6.1.- La empresa adjudicataria se hará cargo del alojamiento, cuidado y

mantenimiento de los animales recogidos de acuerdo con los requisitos

específicos establecidos en el Decreto 81/2006 de núcleos zoológicos para

albergar animales de las especies caninas y felinas,

La autorización del albergue como núcleo zoológico deberá estar a nombre de

la empresa licitadora o del representante legal de la citada empresa. Todos los

animales deberán estar alojados en un único albergue no cabiendo la

posibilidad de presentar varios albergues para la realización del servicio.

Este albergue dispondrá de zonas diferenciadas según las especies animales.

Se adjuntarán en las ofertas planos con la distribución de los cheniles para

gatos y perros reservados en exclusiva para los animales de Getxo, indicando el

número y las superficies de las mismas y/o áreas de reposo así como las

superficies de las áreas de recreo adyacentes.

El lugar ofertado para el alojamiento de los animales deberá cumplir con las

disposiciones legales en vigor: autorización administrativa y clasificación previa

a su apertura y funcionamiento, licencia municipal de apertura, seguro de

responsabilidad civil, etc.

6.2.- La empresa adjudicataria podrá entregar el animal a su propietario una vez

recogido en el municipio y sin necesidad de llevarlo al albergue, siempre que se

cumplimenten los impresos y se cumplan los mismos trámites que para los

perros alojados en el albergue.

6.3.- Las dependencias donde se alojen los animales deberán limpiarse

diariamente, debiendo presentar siempre una imagen de cuidado, limpieza y

conservación. Las dependencias reservadas en exclusiva para los animales del

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municipio de Getxo deberán estar identificadas de alguna manera con los

logotipos oficiales del municipio.

6.4.- A fin de que la ciudadanía pueda acudir al albergue, este deberá

permanecer abierto como mínimo los días laborables oficiales de lunes a

viernes entre las 10 y las 13:30 horas por la mañana y entre las 16 y las 18

horas por la tarde. Los sábados entre las 10 y 13,30 horas.

6.5.- Los animales que ingresen en el albergue deberán ser revisados y si su

estado lo requiere proceder a su desparasitación, desinfectación y lavado

inmediatamente después de su ingreso, a fin de evitar posibles contagios a los

animales ya ingresados,

6.6.- La entidad prestadora del servicio comprobará la identificación del animal

que ingresa en el albergue, poniéndose en contacto de inmediato con su

propietario, bien telefónicamente, por medio de burofax, o cualquier otro medio,

a fin de evitar a éste preocupaciones y gastos innecesarios, ejemplificando así

la utilidad de identificar a los animales.

6.7.- La entidad adjudicataria garantizará la existencia de unas condiciones

higiénico-sanitarias adecuadas en el albergue y en todos los animales

ingresados en él.

6.8.- La entidad adjudicataria se responsabilizará de una diaria y adecuada

alimentación de los animales residentes en el albergue.

6.9.- La entidad adjudicataria llevará un control exhaustivo de las entradas y

salidas del albergue, remitiendo al Ayuntamiento un informe mensual en el que

se especifique, al menos, el tipo de animal que ingresa, día y hora de ingreso,

situación sanitaria del ingreso, número de microchip o inexistencia del mismo,

su fotografía, día y hora de salida, motivo de la salida, situación sanitaria en la

salida y las tasas abonadas en su caso.

Todos los documentos han de ir firmados por quien corresponda y su identidad

verificada en el documento correspondiente.

6.10.- Aquellos animales que en función de la legislación vigente, o por criterio

municipal, deban estar identificados saldrán del albergue con la identificación

incorporada debiendo el propietario o persona que lo retire abonar el coste que

ese proceso pueda suponer. A estos efectos se aplicará la tasa municipal por

colocación del microchip.

6.11.- Una vez que los animales superen el periodo legalmente establecido para

su estancia en el albergue se procurará su adopción. Esta no podrá tener otro

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coste para la persona que retira el animal que el derivado de la tasa establecida

en vigor.

6.12,-Cuando se efectúe una cesión de una mascota, la empresa adjudicataria

le entregará un documento al nuevo propietario en el que se indique que ha

recibido información de sus obligaciones legales y se compromete al

cumplimiento de la legislación vigente.

6.13.- Toda animal recuperado que tras comprobar su identidad se haya de

devolver a su propietario, solo podrá ser entregado al mismo propietario o a la

persona por él asignada previa autorización por escrito en tal sentido.

6.14.- Todos los perros y gatos cedidos serán entregados debidamente

microchipados y esterilizados, salvo en casos puntuales que por cuestiones

facultativas se desaconseje. La empresa adjudicataria elaborará un censo con

los gatos microchipados y esterilizados dados en adopción.

6.15.- La entidad adjudicataria se hará cargo del cobro de las tasas por estancia

en el albergue emitiendo el oportuno recibo por los diferentes conceptos que se

produzcan.

6.16.- Los animales que fallezcan y/o los retirados muertos en vía pública serán

tratados conforme a la normativa vigente debiendo presentar trimestralmente los

certificados correspondientes emitidos por la empresa que gestione el residuo

animal

6.17.- La entidad adjudicataria remitirá la información pertinente de altas, bajas

o cambios de titularidad a la institución responsable del mantenimiento de la

identificación de animales.

6.18.- La entidad adjudicataria deberá poseer incineradora propia legalmente

autorizada o acuerdo con alguna empresa privada para la incineración o gestión

de los animales según la normativa vigente.

6.19,- La entidad adjudicataria deberá tener el certificado de haber realizado

tratamiento de D.D.D. en sus instalaciones.

6.20.- Recaudación de tasas y justificación de las mismas.- El adjudicatario está

obligado a llevar a cabo la recaudación de la correspondiente tasa de

conformidad con la Ordenanza Fiscal Reguladora de la tasa por la prestación de

Servicios Sociales y Salud Publica.

La empresa adjudicataria, previo visto bueno del Responsable municipal,

deberá presentar trimestralmente las cantidades recaudadas así como el detalle

de los servicios prestados con indicación de los sujetos pasivos, de conformidad

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con la Ordenanza Reguladora de la tasa por la prestación de Servicios Sociales

y Salud Publica.

Las cantidades recaudadas deberán depositarse trimestralmente, bien

directamente en la Recaudación Municipal o bien en la entidad y cuenta

bancaria señalada a tal efecto por el Ayuntamiento?.

8. Por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Getxo, de 9 de

octubre de 2012, se adjudica el servicio de animales a SEC, S.L., por importe de

130.372,67 ?, IVA incluido, para los dos años de contrato.

9. Con fecha 31 de octubre de 2012 se formaliza el contrato administrativo,

obligándose la empresa SEC, S.L., a ejecutar el servicio de animales para los dos

años de duración del contrato, iniciándose la prestación el 9 de noviembre de

2012.

10. A fecha de 17 de abril de 2013, una serie de perros y gatos recogidos por la

empresa en cumplimiento de las obligaciones del contrato suscrito han sido

cedidos o permanecen en sus instalaciones, una vez superado el plazo de 30

días de estancia

EL RÉGIMEN LEGAL EN MATERIA DE ANIMALES

ABANDONADOS Y LA NATURALEZA DEL CONTRATO

11. Los municipios ostentan competencia en materia de medio ambiente urbano que

han de ejercer en los términos de la legislación del Estado y de las comunidades

autónomas, artículo 25.2.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las

bases del régimen local (LBRL). Conforme a la nueva redacción del precepto

establecida por el artículo primero ocho de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre,

de racionalización y sostenibilidad de la Administración local, engloba, ?en

particular, parques y jardines públicos, gestión de los residuos sólidos urbanos y protección

contra la contaminación acústica, lumínica y atmosférica de las zonas urbanas?.

12. Sobre esta materia inciden diversas normas, pero en lo que aquí nos interesa

estima la Comisión que sigue siendo aplicable la regulación autonómica contenida

en la Ley 6/1993, de 29 de octubre, de protección de los animales (LPA), cuyo

artículo 15 señala que corresponderá a los ayuntamientos y departamentos

competentes de las diputaciones forales la recogida de los animales

abandonados y de aquellos que, aun portando su identificación, vaguen

libremente sin el control de sus poseedores, reteniéndolos hasta que sean

recuperados, cedidos o sacrificados (apartado 1), y añade (apartado 2) que:

?A tal fin, los ayuntamientos deberán disponer de personal e instalaciones

adecuadas o concertar la prestación de dichos servicios con asociaciones de

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protección y defensa de los animales colaboradoras de la Administración, con

entidades supramunicipales o con los órganos competentes de las diputaciones

forales?.

13. Conforme al literal de la ley dicha obligación de recogida implica su consecuente

retención, existiendo tres opciones para los animales abandonados (según el

antecedente artículo 14 LPA se considerará animal abandonado aquél que no

lleve ninguna identificación del origen y del propietario, ni vaya acompañado de

persona alguna, así como aquél que, portando su identificación, no haya sido

denunciado su extravío por su propietario o persona autorizada): su recuperación

por parte del legítimo propietario, su cesión a un tercero o su sacrificio.

14. Para lograr el primer objetivo, el artículo 16.1 LPA prescribe que, tratándose de

un animal sin identificación, el plazo de retención será como mínimo de treinta

días naturales, durante el cual podrá ser reclamado por su propietario. Una vez

expirado, se convierte en res nullius y puede ser adquirido por ocupación (artículo

612 Cc). Por ello, quien lo ha recogido (la Administración competente) podrá

disponer sobre el mismo, para ser cedido a un tercero o sacrificado.

15. No pudiendo darle el primer destino (su recuperación por el propietario), se abren

las otras dos posibilidades, cuya materialización requiere, en el primer caso, la

existencia de un tercero que decida su adopción, siendo absolutamente residual

el sacrificio del animal.

16. Así se deduce del artículo 17.1 LPA, según el cual, ?al margen de las razones

sanitarias reguladas en la normativa correspondiente, sólo se podrá sacrificar a los animales

en poder de las Administraciones públicas cuando se hubiere realizado sin éxito todo lo

razonablemente exigible para buscar un poseedor privado y resultara imposible atenderlos por

más tiempo en las instalaciones existentes al efecto?.

17. El animal recogido, en suma, debe permanecer en las instalaciones municipales,

no sólo el tiempo de retención sino el tiempo que sea preciso para lograr la

adopción del animal, para lo cual se debe realizar ?todo lo razonablemente exigible

para buscar un poseedor privado?, y, en cualquier caso, mientras resulte posible

atenderlo en las instalaciones existentes.

18. Evidentemente la regulación del artículo 8 del Decreto 101/2004, de 1 de junio,

sobre tenencia de animales de la especie canina en la Comunidad Autónoma del

País Vasco, en materia de abandono y centros de acogida, es coincidente con la

de la LPA, ya que no deja de ser un reglamento dictado en ejecución de la misma

19. En cuanto al contrato, es meridiano que se trata de un contrato administrativo, si

bien no se califica expresamente ni de contrato de gestión de servicio público ni

de contrato de servicios, cuya delimitación se realiza en los artículos 8 y 10 del

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Texto Refundido de la Ley de contratos del sector público, aprobada por Real

Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP)

20. Puede decirse en la actualidad que la delimitación entre ambas figuras

contractuales refleja una evaluación de la que no ha sido ajena la normativa

comunitaria.

21. En concreto, la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de

31 de marzo de 2004, sobre coordinación de procedimientos de adjudicación de

los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, distingue entre

contratos de servicios y concesiones de servicios, para declarar a estas últimas

excluidas del ámbito de la Directiva, pero sí incluidas en el ámbito del Tratado. Su

artículo 1.4 define a las concesiones de servicios como un contrato público de

servicios, con la diferencia de que la contrapartida de la prestación consiste, o

bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en este derecho

acompañado de un precio

22. La delimitación entre los contratos de servicios y las concesiones de servicios ha

sido objeto de diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión

Europea, Sentencias de 13 de octubre de 2005, Parking Bixen, asunto C-458/03,

de 10 de septiembre de 2009, Eurawasser, asunto C-206/08, de 10 de marzo de

2011, Privater, asunto C-274/09, y 10 de noviembre de 2011, Norma-A y Dekom,

asunto C-348/10, para las que el elemento clave para que haya una concesión de

servicios es que el prestador asuma el riesgo de la explotación del servicio, como

se lee en esta última:

?48. El riesgo de explotación del servicio debe entenderse como el riesgo de

exposición a las incertidumbres del mercado (véase, en este sentido, la

sentencia Eurawasser, antes citada, apartados 66 y 67), que puede traducirse

en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de

un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de

insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo

de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso

el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la

prestación del servicio (véase, en este sentido, la sentencia Privater

Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, antes citada, apartado 37).

49. En cambio, riesgos como los vinculados a una mala gestión o a errores de

apreciación del operador económico no son determinantes a efectos de calificar

un contrato como contrato público o como concesión de servicios, puesto que

tales riesgos, en efecto, son inherentes a cualquier contrato, ya se trate de un

contrato público de servicios o de una concesión de servicios (sentencia

Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, antes citada, apartado

38)?.

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23. Conforme al TRLCSP, los contratos de gestión de servicio público responderían a

las concesiones de servicios de la Directiva 2004/18/CE.

24. En el ámbito interno, la diferenciación, en este caso, entre contratos de servicios

y contratos de gestión de servicios públicos ha ocupado a la Junta Consultiva de

Contratación Administrativa, habiendo emitido los informes 4/08, de 28 de julio,

65/08, de 11 de marzo de 2009, 64/09, de 26 de febrero de 2010, 12/10, de 23 de

julio, 42/2011, de 1 de marzo de 2012 y 65/11, de 1 de marzo de 2012.

25. Se puede afirmar, con arreglo a una delimitación negativa, que ?cuando el contrato

no implique para el empresario más riesgo que el derivado de la propia alteración de las

prestaciones propias del mismo (modificación del contrato o elevación de los precios de la

mano de obra, de los materiales, etc..) es decir, de los elementos constitutivos del contrato, no

existirá concesión administrativa? (Informe 64/09), y ?el contrato en cuya virtud se

encomienda a un particular la gestión de servicios asumidos como de su competencia por una

Administración pública, no podrá ser calificado como concesión de servicios si el concesionario

no asume el riesgo de explotación, es decir cuando su retribución se establece de un modo

cierto, variable e independientemente del grado de utilización del servicio por los usuarios?

(Informe 12/10).

26. Partiendo de tales premisas, hemos de concluir que en el caso examinado

estamos ante un contrato de servicios en tanto que el contratista asume el riesgo

general presente en la ejecución de un contrato (mala gestión o errores de

cálculo al presentar la oferta) pero no el riesgo de explotación del servicio (el

riesgo operacional sustancial), al percibir una retribución a tanto alzado, esto es,

con independencia de la utilización del servicio (si bien se hace cargo del cobro

de las tasas por estancia en el albergue, las cantidades recaudadas deben

depositarse en manos del Ayuntamiento).

27. La definición del artículo 10 TRLCSP pone de manifiesto la especificidad de la

prestación y vincula el concepto a las actividades clasificadas en las diferentes

categorías enumeradas en el anexo II, entre las que no se encuentra la que es

objeto del contrato examinado, si bien incluye la categoría ?Otros servicios?, en la

que cabría ubicarlo.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

28. La Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi

(LCJAE), regula su composición, competencias y funcionamiento y, en sus

artículos 2 y 3, delimita los ámbitos de actuación subjetiva y objetiva que

corresponden al órgano consultivo.

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29. De tales preceptos se concluye que los supuestos de intervención están

legalmente tasados, por lo que no son posibles las consultas (ni, en

consecuencia, la intervención) potestativas.

30. Por ello, antes de examinar el asunto, desde la perspectiva que nos ha sido

formulado, debe dilucidarse si, para que llegue a emitir su dictamen, lo

determinante es el contenido del escrito de reclamación, así como la actividad de

la Administración al tramitar el procedimiento, o, por el contrario, es su auténtica

naturaleza la que debe ser atendida.

31. Pues bien, entendemos que ni la Comisión ni la Administración consultante se

encuentran vinculadas por la invocación formal que haya podido hacer la

reclamante al ejercer su pretensión, debiéndose significar que un error de la

misma no supone sin más que deba ser desestimada, ya que, debidamente

calificada, también tendrá que ser resuelta por la Administración en los términos

del artículo 89 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen Jurídico de las

administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJPAC).

Distinto es que, con carácter previo y preceptivo, se deba recabar o no el informe

de esta Comisión.

32. La reclamante fundamenta su petición como ejercicio de una acción de

responsabilidad patrimonial, habiendo escogido dicha vía para reclamar una

compensación por los perjuicios que le ocasiona la ejecución de un contrato

administrativo.

33. Como expone en su escrito, entiende que la prestación derivada del contrato

suscrito ha de limitarse al alojamiento del animal durante los treinta días mínimos

de retención, pasados los cuales ha de ser el ayuntamiento el que se haga cargo

del mismo.

34. En realidad, lo que plantea no es que el ayuntamiento asuma el alojamiento,

cuidado y mantenimiento de tales animales, y así quede liberada del

cumplimiento de esa obligación, sino que abone una cantidad por el tiempo en

que los perros y gatos permanezcan en sus instalaciones cuando se supere ese

periodo de tiempo.

35. Esto es, pese al enfoque escogido por la reclamante, no estamos ante un

supuesto de mal funcionamiento de la Administración ajeno a la relación

contractual sino que es en ese ámbito, en el del cumplimiento de las obligaciones

derivadas del contrato, en el que se inserta la petición de indemnización.

36. Desde esta perspectiva, para su debido análisis se debe tener en cuenta, por un

lado, que en los contratos administrativos rige el principio de intangibilidad o de

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sujeción de las partes a lo pactado (artículo 209 TRLCSP) y el de riesgo y ventura

del contratista (artículo 215 LCSP y concordantes).

37. Pero atendiendo a las finalidades del contrato y su vinculación a la satisfacción de

intereses públicos, esa vinculación a lo pactado lo es, como prescribe el propio

artículo 209 TRLCSP, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la

legislación a favor de la Administración pública, entre las que se incluye, artículo

210 TRLCSP, el ius variandi o prerrogativa de modificación unilateral del contrato

por motivos interés público mediante compensación

38. Esto es, en ocasiones, la inmutabilidad del contrato perfeccionado cede con la

finalidad de evitar que una excesiva rigidez en la aplicación de lo previamente

acordado acabe frustrando la realización de los intereses públicos perseguidos.

39. Pero, para que pueda producirse la modificación, es preciso atenerse a los

estrictos límites establecidos en el título V del libro I del TRLCSP, a los

presupuestos y clases de modificación que se regulan en los artículos 105 a 107

TRLCSP y, por otra, al procedimiento establecido en los artículos 108 y 211

TRLCSP.

40. Considera la Comisión que la petición de la empresa contratista implica una

pretensión de modificación del contrato, de las características del servicio

contratado y, a la postre, de su régimen económico. Cabe inferir de sus

razonamientos que, a su juicio, existe una inadecuación entra la necesidad a

cubrir y la prestación contratada, ya que la estancia de los animales en sus

instalaciones es superior a los treinta días de retención que estima fueron

contratados, causa que justificaría la variación de precio que solicita.

41. En suma, a los efectos de nuestro examen resulta que la empresa no es un

simple particular, sino la contratista, y que para determinar si tiene o no derecho a

la indemnización que solicita ha de atenderse a la relación contractual que le une

con la Administración contratante.

42. Es en ese marco en el que ha de dilucidarse el aspecto indemnizatorio y no

conforme a los parámetros de la responsabilidad patrimonial extracontractual.

43. Como decíamos recientemente en el Acuerdo 9/2013:

?debemos recordar que la responsabilidad patrimonial de la Administración nace

por la producción de daños antijurídicos ocasionados por el funcionamiento,

normal o anormal ?la calificación es indiferente? de los servicios públicos (con

el entendimiento amplio de esta noción que siempre ha defendido esta

Comisión), pero no comprende la totalidad de supuestos en los que las

administraciones públicas deben responder o proceder al resarcimiento de

Acuerdo 1/2014 Página 13 de 17

daños y perjuicios a terceros. Así, no comprende, por ejemplo, las

consecuencias de las decisiones expropiatorias, ni tampoco los efectos

indemnizatorios cuyo origen haya de buscarse en las relaciones contractuales

trabadas por aquéllas con los particulares.

Esta interpretación del instituto de la responsabilidad patrimonial ?como una

suerte de mecanismo de cierre del sistema de responsabilidad de las

administraciones públicas? encuentra apoyo en una constante y consolidada

doctrina según la cual, cuando el legislador establece una vía específica para el

resarcimiento de los daños ocasionados en el seno de una concreta relación,

dicha vía es de aplicación preferente y el resarcimiento que en su caso proceda

habrá de buscarse en el seno de aquél vínculo.

Por citar uno de los muchos dictámenes en los que se desarrolla el argumento

cabe trascribir parcialmente el del Consejo de Estado de 10 de mayo de 2012

en el que recuerda: «Como punto de partida debe recordarse la reiterada

doctrina del Consejo de Estado, expuesta, por ejemplo en el dictamen

1796/2007, de 29 de noviembre de 2007, en el que se señalaba lo siguiente. ?Es

doctrina del Consejo de Estado que la responsabilidad patrimonial de la

Administración constituye una institución jurídica de cobertura de los daños

causados a los particulares como consecuencia del funcionamiento normal o

anormal de los servicios públicos, siempre que aquéllos no dispongan de vías

específicas de resarcimiento, de modo que los daños y perjuicios generados en

el desenvolvimiento de concretas relaciones jurídicas deben indemnizarse en el

seno de las mismas siempre que ello sea posible? De este modo cuando la

reclamación se fundamenta en los daños producidos en la ejecución de un

contrato su resarcimiento se inscribe en el marco de la legislación de contratos

de las Administraciones Públicas, y no en el régimen general de los artículos

139 y ss de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.»

44. En este caso, como en aquél, existen cauces específicos que permiten sustentar

la pretensión indemnizatoria, cauces que han de resultar prioritarios para

enjuiciarla, porque debe ser resuelta en el marco de la regulación del régimen de

contratos de las administraciones públicas.

45. Por tanto, hay que descartar, en principio, a la vista de la verdadera naturaleza de

la reclamación, que la consulta se fundamente en el ejercicio de una acción de

responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, ex artículo 3.1.k)

LCJAE, tal y como lo justifica la Administración instructora en congruencia con la

pretensión deducida por la reclamante.

46. Ahora bien, la Comisión también debe tener en cuenta que la materia contractual

no es enteramente ajena a su competencia, ya que cumple una función garantista

sobre la actividad contractual de la Administración, debiendo dictaminar en

Acuerdo 1/2014 Página 14 de 17

procedimientos de nulidad, interpretación y resolución de contratos

administrativos de acuerdo con la legislación sobre contratación de las

administraciones públicas y del régimen local, ex artículo 3.1.i) LCJAE y artículo

211.3 TRLCSP.

47. Es obvio que, en ningún caso, la pretensión formulada puede ser reconducida a

un supuesto de nulidad o resolución contractual. Sin embargo, a fin de agotar las

cuestiones suscitadas, convendría esclarecer si podría considerarse que estamos

ante la existencia de una auténtica discrepancia interpretativa entre las partes o

solamente ante una contratista que pone objeciones al cumplimiento del contrato

en tanto no sea modificado el precio de la contraprestación por los motivos que

esgrime.

48. Como es sabido las cláusulas del pliego de condiciones técnicas son la ley del

contrato, a las que quedan sometidos tanto la Administración como quienes

tomen parte en el procedimiento de adjudicación del mismo. El artículo 145.1

TRLCAP no solo señala que las proposiciones se ajustarán al modelo que se

establezca en el pliego de cláusulas administrativas sino que, además, prescribe

que la presentación presume la aceptación incondicionada por el empresario del

contenido de la totalidad de dichas cláusulas sin salvedad alguna.

49. Pues bien, la Comisión no aprecia que exista una duda que sea preciso resolver

sobre las obligaciones de alojamiento, cuidado y mantenimiento de los animales

asumidas por la empresa en virtud del contrato.

50. Los términos en los que aparece descrito el objeto (cláusula 1), ámbito y

actuaciones (cláusula 2), y requisitos a cumplir para la custodia, alojamiento y

control de animales domésticos (cláusula 6), cuyo contenido ha quedado

reproducido en los hechos, permiten concluir que el contrato es suficientemente

claro para no dar lugar a las dudas interpretativas que, resueltas en el sentido

que le favorece, fundamentan la pretensión de la empresa reclamante.

51. En modo alguno se refiere en tales cláusulas que la prestación del servicio de

custodia, alojamiento y control se encuentre determinado por el plazo mínimo de

retención del animal recogido en el artículo 16 LPA.

52. La única referencia que figura en el pliego que puede tener conexión con el

susodicho plazo mínimo de retención es la prevista en la cláusula 6.11, según la

cual, ?Cuando los animales superen el periodo legalmente establecido para su estancia en el

albergue se procurará su adopción. Esta no podrá tener otro coste para la persona que retire el

animal que el derivado de la tasa establecida en vigor?.

53. Es indudable que la interpretación de la empresa no se aviene a las

características de la prestación contratada que, en consonancia con las

Acuerdo 1/2014 Página 15 de 17

obligaciones del municipio, abarca la prestación del servicio de animales hasta la

retirada del animal (por su legítimo propietario), su adopción (por un tercero) o su

sacrificio (si se cumplen las exigencias de la LPA).

54. Como la propia empresa reconoce, con motivo de las prestaciones asumidas en

virtud del contrato, se encarga del proceso de adopción (folio 37 del expediente),

que en la tesis que defiende se tendría que ejecutar para un animal que ya no se

encuentra al cuidado de la misma ni bajo su custodia.

55. El riesgo general asumido por la empresa está condicionado tanto por el número

de animales abandonados y recogidos durante el periodo de vigencia del

contrato, como por el tiempo en que debe darles alojamiento, cuidado y

manutención, con el límite del plazo de dos años de duración del contrato, lo que

depende de que sean recuperados por sus dueños y las adopciones que consiga

materializar, antes de proceder, en su caso, al sacrificio.

56. Y a la empresa le cabía perfectamente prever las consecuencias económicas que

se derivaban de ese cálculo, más aún cuando había sido adjudicataria del servicio

en años precedentes.

57. En cualquier caso, diremos que no es posible modificar el objeto del contrato

(entendiendo que la prestación, superados los treinta días, no se encuentra

contratada y a fin de que se incorpore como nuevo contenido obligacional) si ello

implica que su precio supera un 10 por 100 el precio de adjudicación del contrato.

58. En el caso de la modificación perseguida, se corresponde con la alteración de las

condiciones esenciales de licitación y adjudicación del artículo 107.3 TRLCSP, ya

que la cantidad solicitada de 26.075,98 ? es superior al 10 por ciento del precio

de adjudicación (130.372,67 ? IVA incluido).

59. Cuando concurren circunstancias sobrevenidas que alteran la base del negocio,

la regla general es la resolución, porque la modificación del contrato no puede

comportar una variación esencial.

60. En el caso de que, efectivamente, concurriera una causa objetiva para la

modificación, que la Comisión no aprecia de lo argumentado y probado por la

empresa, sería de aplicación el artículo 223.g) TRLCSP, que enuncia como

motivo de resolución ?la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente

pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de

continuarse ejecutando la prestación en sus términos, cuando no sea posible modificar el

contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I?.

61. Por ende, descartada la existencia de un problema interpretativo, y no estando en

alguno de los supuestos en los que es preceptiva su intervención, ni en el previsto

Acuerdo 1/2014 Página 16 de 17

en la letra i), ni el previsto en la letra k), del artículo 3.1 LCJAE, lo procedente es

declarar la inadmisibilidad de la consulta.

62. Por todo ello, la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, conforme a lo establecido

en los artículos 21 y 28.2.a) de su Reglamento de organización y funcionamiento,

aprobado por Decreto 167/2006, de 12 de septiembre,

ACUERDA

Primero.- Inadmitir la consulta remitida por el Ayuntamiento de Getxo, relativa a la

reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por don JPD, en nombre y

representación de la mercantil SEC, S.L., por los daños sufridos por la misma como

consecuencia de la permanencia en las instalaciones de la empresa y a su costa de

animales recogidos en el término municipal una vez superado el plazo legalmente

establecido de retención obligatoria, al estimar la Comisión que el expediente

sometido a dictamen no se encuentra incluido en los supuestos de las letras i) y k) del

artículo 3.1 LCJAE.

Segundo.- Devolver el expediente al Ayuntamiento de Getxo.

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ACUERDO Nº: 1/2014

TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por

la sociedad mercantil SEC, S.L., como consecuencia de la prestación del

servicio de recogida de animales en el municipio de Getxo (Bizkaia)

ANTECEDENTES

1. Por Decreto 5339/2013, de 29 de noviembre, del Alcalde de Getxo, con entrada

en esta Comisión el día 11 de diciembre, se somete a consulta la reclamación de

responsabilidad patrimonial formulada por don JPD, en nombre y representación

de la mercantil SEC, S.L., por los daños sufridos por la misma como

consecuencia de la permanencia en las instalaciones de la empresa y a su costa

de animales recogidos en el término municipal una vez superado el plazo

legalmente establecido de retención obligatoria.

2. La reclamante solicita una indemnización que cifra en la cantidad de veintiséis mil

setenta y cinco euros con noventa y ocho céntimos de euro (26.075,98 ?), que

desglosa en diversos conceptos de estancia, vacuna, saneamiento, esterilización,

eutanasia e incineración.

3. El expediente remitido consta, además de diversas comunicaciones y justificantes

de las mismas, de la siguiente documentación relevante:

a) Pliego de condiciones técnicas para la adjudicación del servicio de animales

en el municipio de Getxo.

b) Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Getxo por el que

se adjudica el servicio de animales a SEC, S.L.

c) Contrato administrativo suscrito con fecha 31 de octubre de 2012.

d) Escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial, registrado el 19 de

abril de 2013, acompañado de diversa documentación justificativa.

e) Acuerdo de la instructora de 13 de mayo de 2013 por el que se comunica la

fecha de entrada de la reclamación, el plazo máximo para resolver y notificar y

los efectos de su superación.

f) Diligencia de la instructora de 13 de mayo de 2013 por la que se solicita

informe del servicio presuntamente responsable del daño.

g) Informe del Responsable de Medio Ambiente del Ayuntamiento, de 16 de

septiembre de 2103, con el siguiente contenido:

?En relación a lo solicitado por el área de Régimen Interior realizaremos los

siguientes aclaraciones:

- Los contratos que este ayuntamiento ha formalizado con S.E.C para realizar el

servicio de animales (servicio canino antiguamente) son los siguientes:

05-09-00 Durante dos años más dos de prorroga

24-05-05 Durante dos años más dos de prorroga

07-07-09 Durante un mes

31-10-12 Actualmente en vigor y con una duración de dos años más dos

posibles prorrogas de un año cada una.

Estos contratos están denominados como de servicios y se realizaron mediante

concurso abierto, salvo el que tuvo de duración un mes, que fue un contrato

menor.

- Señalar que en estos contratos y en relación a la estancia y sacrificio de los

animales una vez trascurrido el plazo (se supone que los plazos de treinta días

o siete días que marca la ley para que el ayuntamiento pueda disponer de los

animales) no aparece nada. Esto es así, ya que el servicio adjudicado, no solo

hace referencia al tiempo marcado en la ley para que el posible dueño pueda

recuperar su mascota, sino que hace referencia, a toda la gestión integral que el

ayuntamiento realiza con los animales y durante el periodo contratado (en

principio dos años, con la posibilidad de dos más); esto es, recogida, custodia,

alojamiento, destino y gestión de los animales. Todo lo anteriormente citado, se

recoge expresamente en el objeto de los pliegos técnicos.

1.- OBJETO.

La adjudicación del Servicio de Animales en el municipio de GETXO tiene por

objeto la prestación de un servicio integral de recogida, custodia, alojamiento,

control, destino y gestión de todo tipo de animales (domésticos o no, vivos o

muertos, como perros, gatos, hurones, caballos, cabras, etc.), que se

encuentren sueltos, perdidos, abandonados o de aquellos que se encuentren en

la vía pública sin el control de sus propietarios.

En relación a los puntos que se citan en el escrito de reclamación, señalar que

en los pliegos, se marca cuáles son las características que tiene el alojamiento

de estos animales, así como también sobre el destino de los mismos.

Acuerdo 1/2014 Página 2 de 17

6.11.- Una vez que los animales superen el periodo legalmente establecido para

su estancia en el albergue se procurará su adopción. Esta no podrá tener otro

coste para la persona que retire el animal que el derivado de la tasa establecida

en vigor.

Como figura, el destino será la adopción. Está claro que siempre existen casos

puntuales, en los cuales ésta no es posible; estos casos se discuten en las

reuniones mensuales y en caso de que ésta no sea posible, se procede a

autorizar por parte de los responsables municipales, la eutanasia del animal.

- En relación a los datos aportados, señalar que salvo pequeños errores en

algunas fechas (respecto a los informes mensuales aportados por la empresa)

los mismos datos se pueden considerar correctos. También señalar que los

precios que se citan no están referenciados, por lo que no se puede saber de

dónde sale cada uno. Se puede llegar a entender que cada empresa puede

manejar dichos precios en sus diferentes adjudicaciones o servicios que presta.

- Por ultimo señalar que el suscrito no entiende la presente reclamación

patrimonial presentada. Los daños que se citan, están referenciados al contrato

en actual vigencia, por lo que en el caso de que la empresa sufra un notable

detrimento patrimonial, con importantes pérdidas en la explotación de su

actividad económica, que resultan inasumibles para la empresa y no pueden

considerarse amparadas en el riesgo y ventura propio de la relación contractual,

la empresa debería dirigirse al ayuntamiento, solicitando una revisión del precio

del actual contrato, debido a que existen causas por él desconocidas, cuando

tomó parte en el concurso; aunque estas causas desconocidas no se cree que

existan, ya que la operativa con la que se lleva el servicio, es la misma que en

los anteriores contratos, en los que fue adjudicataria. Añadir también, que al

suscrito técnico, actual responsable del citado contrato, no se le ha comentado

por parte de la citada empresa, la intención de presentar la revisión de precios,

citada anteriormente, en las reuniones que mantienen mensualmente, aunque sí

era conocedor de ésta reclamación patrimonial, ya que la misma, ha sido

presentada en todos los municipios, donde trabaja dicha empresa?.

h) Informe de la Técnico de Administración General del Ayuntamiento, de 17 de

septiembre de 2013, sobre la titularidad de los animales, trascurrido el plazo

del mes, la diferencia entre animales que entran en la perrera con chip y los

que carecen del mismo y anotaciones al respecto en el REGIA.

i) Diligencia de la instructora, de 25 de septiembre de 2013, por el que declara

instruido el expediente y se concede a la reclamante trámite de audiencia para

alegaciones y presentación de documentos y justificaciones que se considere

oportunos.

Acuerdo 1/2014 Página 3 de 17

j) Solicitud de la reclamante para que se le faciliten los informes obrantes en el

expediente, de 3 de octubre de 2013.

k) Propuesta de resolución de 18 de noviembre de 2013, en sentido

desestimatorio de la reclamación.

EXPOSICIÓN DE LOS HECHOS

4. La Comisión toma en consideración para la resolución del supuesto planteado las

siguientes circunstancias fácticas.

5. Según se refiere en los informes obrantes en el expediente, la empresa SEC, S.L.

había prestado previamente mediante contrato suscrito con el Ayuntamiento de

Getxo el servicio de animales (antes servicio canino), a partir del 5 de septiembre

de 2000, completando un total de ocho años y un mes.

6. Del Pliego de condiciones técnicas del contrato, cabe extractar las siguientes

cláusulas generales:

?1.- OBJETO.

La adjudicación del Servicio de Animales en el municipio de GETXO tiene por

objeto la prestación de un servicio integral de recogida, custodia, alojamiento,

control, destino y gestión de todo tipo de animales (domésticos o no, vivos o

muertos, como perros, gatos, hurones, caballos, cabras, etc.), que se

encuentren sueltos, perdidos, abandonados o de aquellos que se encuentren en

la vía pública sin el control de sus propietarios.

2.- AMBITO Y ACTUACIONES

El Servicio Municipal para Animales se prestará en todo el territorio de Getxo.

Incluye las siguientes áreas de trabajo:

-Recogida de animales, gestión y destino.

-Alojamiento, cuidado y manutención de los animales recogidos.

-Gestiones administrativas y atención al público.

-Asesoramiento técnico, emisión de informes y participación en campañas

municipales de concienciación.

-Otras incidencias que puedan presentarse de competencia municipal y

relacionadas con cualquier tipo de animal,

Acuerdo 1/2014 Página 4 de 17

3.- DURACION.

El contrato tendrá una duración inicial de 2 años, pudiendo prorrogarse

anualmente hasta un máximo de cuatro.

4.- IMPORTE MAXIMO DE LICITACION.

El presente concurso tiene un límite máximo de licitación de 75.000 euros/año

(IVA INCLUIDO) en el que se incluyen todos los costes derivados de la

colocación de microchips, vacunaciones, esterilizaciones u otras operaciones,

incineraciones y cualquier otro costo derivado de la prestación del servicio?.

7. También conviene reproducir las relativas a los ?Requisitos a cumplir para la custodia,

alojamiento y control de los animales domésticos?:

?6.1.- La empresa adjudicataria se hará cargo del alojamiento, cuidado y

mantenimiento de los animales recogidos de acuerdo con los requisitos

específicos establecidos en el Decreto 81/2006 de núcleos zoológicos para

albergar animales de las especies caninas y felinas,

La autorización del albergue como núcleo zoológico deberá estar a nombre de

la empresa licitadora o del representante legal de la citada empresa. Todos los

animales deberán estar alojados en un único albergue no cabiendo la

posibilidad de presentar varios albergues para la realización del servicio.

Este albergue dispondrá de zonas diferenciadas según las especies animales.

Se adjuntarán en las ofertas planos con la distribución de los cheniles para

gatos y perros reservados en exclusiva para los animales de Getxo, indicando el

número y las superficies de las mismas y/o áreas de reposo así como las

superficies de las áreas de recreo adyacentes.

El lugar ofertado para el alojamiento de los animales deberá cumplir con las

disposiciones legales en vigor: autorización administrativa y clasificación previa

a su apertura y funcionamiento, licencia municipal de apertura, seguro de

responsabilidad civil, etc.

6.2.- La empresa adjudicataria podrá entregar el animal a su propietario una vez

recogido en el municipio y sin necesidad de llevarlo al albergue, siempre que se

cumplimenten los impresos y se cumplan los mismos trámites que para los

perros alojados en el albergue.

6.3.- Las dependencias donde se alojen los animales deberán limpiarse

diariamente, debiendo presentar siempre una imagen de cuidado, limpieza y

conservación. Las dependencias reservadas en exclusiva para los animales del

Acuerdo 1/2014 Página 5 de 17

municipio de Getxo deberán estar identificadas de alguna manera con los

logotipos oficiales del municipio.

6.4.- A fin de que la ciudadanía pueda acudir al albergue, este deberá

permanecer abierto como mínimo los días laborables oficiales de lunes a

viernes entre las 10 y las 13:30 horas por la mañana y entre las 16 y las 18

horas por la tarde. Los sábados entre las 10 y 13,30 horas.

6.5.- Los animales que ingresen en el albergue deberán ser revisados y si su

estado lo requiere proceder a su desparasitación, desinfectación y lavado

inmediatamente después de su ingreso, a fin de evitar posibles contagios a los

animales ya ingresados,

6.6.- La entidad prestadora del servicio comprobará la identificación del animal

que ingresa en el albergue, poniéndose en contacto de inmediato con su

propietario, bien telefónicamente, por medio de burofax, o cualquier otro medio,

a fin de evitar a éste preocupaciones y gastos innecesarios, ejemplificando así

la utilidad de identificar a los animales.

6.7.- La entidad adjudicataria garantizará la existencia de unas condiciones

higiénico-sanitarias adecuadas en el albergue y en todos los animales

ingresados en él.

6.8.- La entidad adjudicataria se responsabilizará de una diaria y adecuada

alimentación de los animales residentes en el albergue.

6.9.- La entidad adjudicataria llevará un control exhaustivo de las entradas y

salidas del albergue, remitiendo al Ayuntamiento un informe mensual en el que

se especifique, al menos, el tipo de animal que ingresa, día y hora de ingreso,

situación sanitaria del ingreso, número de microchip o inexistencia del mismo,

su fotografía, día y hora de salida, motivo de la salida, situación sanitaria en la

salida y las tasas abonadas en su caso.

Todos los documentos han de ir firmados por quien corresponda y su identidad

verificada en el documento correspondiente.

6.10.- Aquellos animales que en función de la legislación vigente, o por criterio

municipal, deban estar identificados saldrán del albergue con la identificación

incorporada debiendo el propietario o persona que lo retire abonar el coste que

ese proceso pueda suponer. A estos efectos se aplicará la tasa municipal por

colocación del microchip.

6.11.- Una vez que los animales superen el periodo legalmente establecido para

su estancia en el albergue se procurará su adopción. Esta no podrá tener otro

Acuerdo 1/2014 Página 6 de 17

coste para la persona que retira el animal que el derivado de la tasa establecida

en vigor.

6.12,-Cuando se efectúe una cesión de una mascota, la empresa adjudicataria

le entregará un documento al nuevo propietario en el que se indique que ha

recibido información de sus obligaciones legales y se compromete al

cumplimiento de la legislación vigente.

6.13.- Toda animal recuperado que tras comprobar su identidad se haya de

devolver a su propietario, solo podrá ser entregado al mismo propietario o a la

persona por él asignada previa autorización por escrito en tal sentido.

6.14.- Todos los perros y gatos cedidos serán entregados debidamente

microchipados y esterilizados, salvo en casos puntuales que por cuestiones

facultativas se desaconseje. La empresa adjudicataria elaborará un censo con

los gatos microchipados y esterilizados dados en adopción.

6.15.- La entidad adjudicataria se hará cargo del cobro de las tasas por estancia

en el albergue emitiendo el oportuno recibo por los diferentes conceptos que se

produzcan.

6.16.- Los animales que fallezcan y/o los retirados muertos en vía pública serán

tratados conforme a la normativa vigente debiendo presentar trimestralmente los

certificados correspondientes emitidos por la empresa que gestione el residuo

animal

6.17.- La entidad adjudicataria remitirá la información pertinente de altas, bajas

o cambios de titularidad a la institución responsable del mantenimiento de la

identificación de animales.

6.18.- La entidad adjudicataria deberá poseer incineradora propia legalmente

autorizada o acuerdo con alguna empresa privada para la incineración o gestión

de los animales según la normativa vigente.

6.19,- La entidad adjudicataria deberá tener el certificado de haber realizado

tratamiento de D.D.D. en sus instalaciones.

6.20.- Recaudación de tasas y justificación de las mismas.- El adjudicatario está

obligado a llevar a cabo la recaudación de la correspondiente tasa de

conformidad con la Ordenanza Fiscal Reguladora de la tasa por la prestación de

Servicios Sociales y Salud Publica.

La empresa adjudicataria, previo visto bueno del Responsable municipal,

deberá presentar trimestralmente las cantidades recaudadas así como el detalle

de los servicios prestados con indicación de los sujetos pasivos, de conformidad

Acuerdo 1/2014 Página 7 de 17

con la Ordenanza Reguladora de la tasa por la prestación de Servicios Sociales

y Salud Publica.

Las cantidades recaudadas deberán depositarse trimestralmente, bien

directamente en la Recaudación Municipal o bien en la entidad y cuenta

bancaria señalada a tal efecto por el Ayuntamiento?.

8. Por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Getxo, de 9 de

octubre de 2012, se adjudica el servicio de animales a SEC, S.L., por importe de

130.372,67 ?, IVA incluido, para los dos años de contrato.

9. Con fecha 31 de octubre de 2012 se formaliza el contrato administrativo,

obligándose la empresa SEC, S.L., a ejecutar el servicio de animales para los dos

años de duración del contrato, iniciándose la prestación el 9 de noviembre de

2012.

10. A fecha de 17 de abril de 2013, una serie de perros y gatos recogidos por la

empresa en cumplimiento de las obligaciones del contrato suscrito han sido

cedidos o permanecen en sus instalaciones, una vez superado el plazo de 30

días de estancia

EL RÉGIMEN LEGAL EN MATERIA DE ANIMALES

ABANDONADOS Y LA NATURALEZA DEL CONTRATO

11. Los municipios ostentan competencia en materia de medio ambiente urbano que

han de ejercer en los términos de la legislación del Estado y de las comunidades

autónomas, artículo 25.2.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las

bases del régimen local (LBRL). Conforme a la nueva redacción del precepto

establecida por el artículo primero ocho de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre,

de racionalización y sostenibilidad de la Administración local, engloba, ?en

particular, parques y jardines públicos, gestión de los residuos sólidos urbanos y protección

contra la contaminación acústica, lumínica y atmosférica de las zonas urbanas?.

12. Sobre esta materia inciden diversas normas, pero en lo que aquí nos interesa

estima la Comisión que sigue siendo aplicable la regulación autonómica contenida

en la Ley 6/1993, de 29 de octubre, de protección de los animales (LPA), cuyo

artículo 15 señala que corresponderá a los ayuntamientos y departamentos

competentes de las diputaciones forales la recogida de los animales

abandonados y de aquellos que, aun portando su identificación, vaguen

libremente sin el control de sus poseedores, reteniéndolos hasta que sean

recuperados, cedidos o sacrificados (apartado 1), y añade (apartado 2) que:

?A tal fin, los ayuntamientos deberán disponer de personal e instalaciones

adecuadas o concertar la prestación de dichos servicios con asociaciones de

Acuerdo 1/2014 Página 8 de 17

protección y defensa de los animales colaboradoras de la Administración, con

entidades supramunicipales o con los órganos competentes de las diputaciones

forales?.

13. Conforme al literal de la ley dicha obligación de recogida implica su consecuente

retención, existiendo tres opciones para los animales abandonados (según el

antecedente artículo 14 LPA se considerará animal abandonado aquél que no

lleve ninguna identificación del origen y del propietario, ni vaya acompañado de

persona alguna, así como aquél que, portando su identificación, no haya sido

denunciado su extravío por su propietario o persona autorizada): su recuperación

por parte del legítimo propietario, su cesión a un tercero o su sacrificio.

14. Para lograr el primer objetivo, el artículo 16.1 LPA prescribe que, tratándose de

un animal sin identificación, el plazo de retención será como mínimo de treinta

días naturales, durante el cual podrá ser reclamado por su propietario. Una vez

expirado, se convierte en res nullius y puede ser adquirido por ocupación (artículo

612 Cc). Por ello, quien lo ha recogido (la Administración competente) podrá

disponer sobre el mismo, para ser cedido a un tercero o sacrificado.

15. No pudiendo darle el primer destino (su recuperación por el propietario), se abren

las otras dos posibilidades, cuya materialización requiere, en el primer caso, la

existencia de un tercero que decida su adopción, siendo absolutamente residual

el sacrificio del animal.

16. Así se deduce del artículo 17.1 LPA, según el cual, ?al margen de las razones

sanitarias reguladas en la normativa correspondiente, sólo se podrá sacrificar a los animales

en poder de las Administraciones públicas cuando se hubiere realizado sin éxito todo lo

razonablemente exigible para buscar un poseedor privado y resultara imposible atenderlos por

más tiempo en las instalaciones existentes al efecto?.

17. El animal recogido, en suma, debe permanecer en las instalaciones municipales,

no sólo el tiempo de retención sino el tiempo que sea preciso para lograr la

adopción del animal, para lo cual se debe realizar ?todo lo razonablemente exigible

para buscar un poseedor privado?, y, en cualquier caso, mientras resulte posible

atenderlo en las instalaciones existentes.

18. Evidentemente la regulación del artículo 8 del Decreto 101/2004, de 1 de junio,

sobre tenencia de animales de la especie canina en la Comunidad Autónoma del

País Vasco, en materia de abandono y centros de acogida, es coincidente con la

de la LPA, ya que no deja de ser un reglamento dictado en ejecución de la misma

19. En cuanto al contrato, es meridiano que se trata de un contrato administrativo, si

bien no se califica expresamente ni de contrato de gestión de servicio público ni

de contrato de servicios, cuya delimitación se realiza en los artículos 8 y 10 del

Acuerdo 1/2014 Página 9 de 17

Texto Refundido de la Ley de contratos del sector público, aprobada por Real

Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP)

20. Puede decirse en la actualidad que la delimitación entre ambas figuras

contractuales refleja una evaluación de la que no ha sido ajena la normativa

comunitaria.

21. En concreto, la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de

31 de marzo de 2004, sobre coordinación de procedimientos de adjudicación de

los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, distingue entre

contratos de servicios y concesiones de servicios, para declarar a estas últimas

excluidas del ámbito de la Directiva, pero sí incluidas en el ámbito del Tratado. Su

artículo 1.4 define a las concesiones de servicios como un contrato público de

servicios, con la diferencia de que la contrapartida de la prestación consiste, o

bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en este derecho

acompañado de un precio

22. La delimitación entre los contratos de servicios y las concesiones de servicios ha

sido objeto de diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión

Europea, Sentencias de 13 de octubre de 2005, Parking Bixen, asunto C-458/03,

de 10 de septiembre de 2009, Eurawasser, asunto C-206/08, de 10 de marzo de

2011, Privater, asunto C-274/09, y 10 de noviembre de 2011, Norma-A y Dekom,

asunto C-348/10, para las que el elemento clave para que haya una concesión de

servicios es que el prestador asuma el riesgo de la explotación del servicio, como

se lee en esta última:

?48. El riesgo de explotación del servicio debe entenderse como el riesgo de

exposición a las incertidumbres del mercado (véase, en este sentido, la

sentencia Eurawasser, antes citada, apartados 66 y 67), que puede traducirse

en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de

un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de

insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo

de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso

el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la

prestación del servicio (véase, en este sentido, la sentencia Privater

Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, antes citada, apartado 37).

49. En cambio, riesgos como los vinculados a una mala gestión o a errores de

apreciación del operador económico no son determinantes a efectos de calificar

un contrato como contrato público o como concesión de servicios, puesto que

tales riesgos, en efecto, son inherentes a cualquier contrato, ya se trate de un

contrato público de servicios o de una concesión de servicios (sentencia

Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, antes citada, apartado

38)?.

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23. Conforme al TRLCSP, los contratos de gestión de servicio público responderían a

las concesiones de servicios de la Directiva 2004/18/CE.

24. En el ámbito interno, la diferenciación, en este caso, entre contratos de servicios

y contratos de gestión de servicios públicos ha ocupado a la Junta Consultiva de

Contratación Administrativa, habiendo emitido los informes 4/08, de 28 de julio,

65/08, de 11 de marzo de 2009, 64/09, de 26 de febrero de 2010, 12/10, de 23 de

julio, 42/2011, de 1 de marzo de 2012 y 65/11, de 1 de marzo de 2012.

25. Se puede afirmar, con arreglo a una delimitación negativa, que ?cuando el contrato

no implique para el empresario más riesgo que el derivado de la propia alteración de las

prestaciones propias del mismo (modificación del contrato o elevación de los precios de la

mano de obra, de los materiales, etc..) es decir, de los elementos constitutivos del contrato, no

existirá concesión administrativa? (Informe 64/09), y ?el contrato en cuya virtud se

encomienda a un particular la gestión de servicios asumidos como de su competencia por una

Administración pública, no podrá ser calificado como concesión de servicios si el concesionario

no asume el riesgo de explotación, es decir cuando su retribución se establece de un modo

cierto, variable e independientemente del grado de utilización del servicio por los usuarios?

(Informe 12/10).

26. Partiendo de tales premisas, hemos de concluir que en el caso examinado

estamos ante un contrato de servicios en tanto que el contratista asume el riesgo

general presente en la ejecución de un contrato (mala gestión o errores de

cálculo al presentar la oferta) pero no el riesgo de explotación del servicio (el

riesgo operacional sustancial), al percibir una retribución a tanto alzado, esto es,

con independencia de la utilización del servicio (si bien se hace cargo del cobro

de las tasas por estancia en el albergue, las cantidades recaudadas deben

depositarse en manos del Ayuntamiento).

27. La definición del artículo 10 TRLCSP pone de manifiesto la especificidad de la

prestación y vincula el concepto a las actividades clasificadas en las diferentes

categorías enumeradas en el anexo II, entre las que no se encuentra la que es

objeto del contrato examinado, si bien incluye la categoría ?Otros servicios?, en la

que cabría ubicarlo.

INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN

28. La Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi

(LCJAE), regula su composición, competencias y funcionamiento y, en sus

artículos 2 y 3, delimita los ámbitos de actuación subjetiva y objetiva que

corresponden al órgano consultivo.

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29. De tales preceptos se concluye que los supuestos de intervención están

legalmente tasados, por lo que no son posibles las consultas (ni, en

consecuencia, la intervención) potestativas.

30. Por ello, antes de examinar el asunto, desde la perspectiva que nos ha sido

formulado, debe dilucidarse si, para que llegue a emitir su dictamen, lo

determinante es el contenido del escrito de reclamación, así como la actividad de

la Administración al tramitar el procedimiento, o, por el contrario, es su auténtica

naturaleza la que debe ser atendida.

31. Pues bien, entendemos que ni la Comisión ni la Administración consultante se

encuentran vinculadas por la invocación formal que haya podido hacer la

reclamante al ejercer su pretensión, debiéndose significar que un error de la

misma no supone sin más que deba ser desestimada, ya que, debidamente

calificada, también tendrá que ser resuelta por la Administración en los términos

del artículo 89 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen Jurídico de las

administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJPAC).

Distinto es que, con carácter previo y preceptivo, se deba recabar o no el informe

de esta Comisión.

32. La reclamante fundamenta su petición como ejercicio de una acción de

responsabilidad patrimonial, habiendo escogido dicha vía para reclamar una

compensación por los perjuicios que le ocasiona la ejecución de un contrato

administrativo.

33. Como expone en su escrito, entiende que la prestación derivada del contrato

suscrito ha de limitarse al alojamiento del animal durante los treinta días mínimos

de retención, pasados los cuales ha de ser el ayuntamiento el que se haga cargo

del mismo.

34. En realidad, lo que plantea no es que el ayuntamiento asuma el alojamiento,

cuidado y mantenimiento de tales animales, y así quede liberada del

cumplimiento de esa obligación, sino que abone una cantidad por el tiempo en

que los perros y gatos permanezcan en sus instalaciones cuando se supere ese

periodo de tiempo.

35. Esto es, pese al enfoque escogido por la reclamante, no estamos ante un

supuesto de mal funcionamiento de la Administración ajeno a la relación

contractual sino que es en ese ámbito, en el del cumplimiento de las obligaciones

derivadas del contrato, en el que se inserta la petición de indemnización.

36. Desde esta perspectiva, para su debido análisis se debe tener en cuenta, por un

lado, que en los contratos administrativos rige el principio de intangibilidad o de

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sujeción de las partes a lo pactado (artículo 209 TRLCSP) y el de riesgo y ventura

del contratista (artículo 215 LCSP y concordantes).

37. Pero atendiendo a las finalidades del contrato y su vinculación a la satisfacción de

intereses públicos, esa vinculación a lo pactado lo es, como prescribe el propio

artículo 209 TRLCSP, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la

legislación a favor de la Administración pública, entre las que se incluye, artículo

210 TRLCSP, el ius variandi o prerrogativa de modificación unilateral del contrato

por motivos interés público mediante compensación

38. Esto es, en ocasiones, la inmutabilidad del contrato perfeccionado cede con la

finalidad de evitar que una excesiva rigidez en la aplicación de lo previamente

acordado acabe frustrando la realización de los intereses públicos perseguidos.

39. Pero, para que pueda producirse la modificación, es preciso atenerse a los

estrictos límites establecidos en el título V del libro I del TRLCSP, a los

presupuestos y clases de modificación que se regulan en los artículos 105 a 107

TRLCSP y, por otra, al procedimiento establecido en los artículos 108 y 211

TRLCSP.

40. Considera la Comisión que la petición de la empresa contratista implica una

pretensión de modificación del contrato, de las características del servicio

contratado y, a la postre, de su régimen económico. Cabe inferir de sus

razonamientos que, a su juicio, existe una inadecuación entra la necesidad a

cubrir y la prestación contratada, ya que la estancia de los animales en sus

instalaciones es superior a los treinta días de retención que estima fueron

contratados, causa que justificaría la variación de precio que solicita.

41. En suma, a los efectos de nuestro examen resulta que la empresa no es un

simple particular, sino la contratista, y que para determinar si tiene o no derecho a

la indemnización que solicita ha de atenderse a la relación contractual que le une

con la Administración contratante.

42. Es en ese marco en el que ha de dilucidarse el aspecto indemnizatorio y no

conforme a los parámetros de la responsabilidad patrimonial extracontractual.

43. Como decíamos recientemente en el Acuerdo 9/2013:

?debemos recordar que la responsabilidad patrimonial de la Administración nace

por la producción de daños antijurídicos ocasionados por el funcionamiento,

normal o anormal ?la calificación es indiferente? de los servicios públicos (con

el entendimiento amplio de esta noción que siempre ha defendido esta

Comisión), pero no comprende la totalidad de supuestos en los que las

administraciones públicas deben responder o proceder al resarcimiento de

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daños y perjuicios a terceros. Así, no comprende, por ejemplo, las

consecuencias de las decisiones expropiatorias, ni tampoco los efectos

indemnizatorios cuyo origen haya de buscarse en las relaciones contractuales

trabadas por aquéllas con los particulares.

Esta interpretación del instituto de la responsabilidad patrimonial ?como una

suerte de mecanismo de cierre del sistema de responsabilidad de las

administraciones públicas? encuentra apoyo en una constante y consolidada

doctrina según la cual, cuando el legislador establece una vía específica para el

resarcimiento de los daños ocasionados en el seno de una concreta relación,

dicha vía es de aplicación preferente y el resarcimiento que en su caso proceda

habrá de buscarse en el seno de aquél vínculo.

Por citar uno de los muchos dictámenes en los que se desarrolla el argumento

cabe trascribir parcialmente el del Consejo de Estado de 10 de mayo de 2012

en el que recuerda: «Como punto de partida debe recordarse la reiterada

doctrina del Consejo de Estado, expuesta, por ejemplo en el dictamen

1796/2007, de 29 de noviembre de 2007, en el que se señalaba lo siguiente. ?Es

doctrina del Consejo de Estado que la responsabilidad patrimonial de la

Administración constituye una institución jurídica de cobertura de los daños

causados a los particulares como consecuencia del funcionamiento normal o

anormal de los servicios públicos, siempre que aquéllos no dispongan de vías

específicas de resarcimiento, de modo que los daños y perjuicios generados en

el desenvolvimiento de concretas relaciones jurídicas deben indemnizarse en el

seno de las mismas siempre que ello sea posible? De este modo cuando la

reclamación se fundamenta en los daños producidos en la ejecución de un

contrato su resarcimiento se inscribe en el marco de la legislación de contratos

de las Administraciones Públicas, y no en el régimen general de los artículos

139 y ss de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.»

44. En este caso, como en aquél, existen cauces específicos que permiten sustentar

la pretensión indemnizatoria, cauces que han de resultar prioritarios para

enjuiciarla, porque debe ser resuelta en el marco de la regulación del régimen de

contratos de las administraciones públicas.

45. Por tanto, hay que descartar, en principio, a la vista de la verdadera naturaleza de

la reclamación, que la consulta se fundamente en el ejercicio de una acción de

responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, ex artículo 3.1.k)

LCJAE, tal y como lo justifica la Administración instructora en congruencia con la

pretensión deducida por la reclamante.

46. Ahora bien, la Comisión también debe tener en cuenta que la materia contractual

no es enteramente ajena a su competencia, ya que cumple una función garantista

sobre la actividad contractual de la Administración, debiendo dictaminar en

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procedimientos de nulidad, interpretación y resolución de contratos

administrativos de acuerdo con la legislación sobre contratación de las

administraciones públicas y del régimen local, ex artículo 3.1.i) LCJAE y artículo

211.3 TRLCSP.

47. Es obvio que, en ningún caso, la pretensión formulada puede ser reconducida a

un supuesto de nulidad o resolución contractual. Sin embargo, a fin de agotar las

cuestiones suscitadas, convendría esclarecer si podría considerarse que estamos

ante la existencia de una auténtica discrepancia interpretativa entre las partes o

solamente ante una contratista que pone objeciones al cumplimiento del contrato

en tanto no sea modificado el precio de la contraprestación por los motivos que

esgrime.

48. Como es sabido las cláusulas del pliego de condiciones técnicas son la ley del

contrato, a las que quedan sometidos tanto la Administración como quienes

tomen parte en el procedimiento de adjudicación del mismo. El artículo 145.1

TRLCAP no solo señala que las proposiciones se ajustarán al modelo que se

establezca en el pliego de cláusulas administrativas sino que, además, prescribe

que la presentación presume la aceptación incondicionada por el empresario del

contenido de la totalidad de dichas cláusulas sin salvedad alguna.

49. Pues bien, la Comisión no aprecia que exista una duda que sea preciso resolver

sobre las obligaciones de alojamiento, cuidado y mantenimiento de los animales

asumidas por la empresa en virtud del contrato.

50. Los términos en los que aparece descrito el objeto (cláusula 1), ámbito y

actuaciones (cláusula 2), y requisitos a cumplir para la custodia, alojamiento y

control de animales domésticos (cláusula 6), cuyo contenido ha quedado

reproducido en los hechos, permiten concluir que el contrato es suficientemente

claro para no dar lugar a las dudas interpretativas que, resueltas en el sentido

que le favorece, fundamentan la pretensión de la empresa reclamante.

51. En modo alguno se refiere en tales cláusulas que la prestación del servicio de

custodia, alojamiento y control se encuentre determinado por el plazo mínimo de

retención del animal recogido en el artículo 16 LPA.

52. La única referencia que figura en el pliego que puede tener conexión con el

susodicho plazo mínimo de retención es la prevista en la cláusula 6.11, según la

cual, ?Cuando los animales superen el periodo legalmente establecido para su estancia en el

albergue se procurará su adopción. Esta no podrá tener otro coste para la persona que retire el

animal que el derivado de la tasa establecida en vigor?.

53. Es indudable que la interpretación de la empresa no se aviene a las

características de la prestación contratada que, en consonancia con las

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obligaciones del municipio, abarca la prestación del servicio de animales hasta la

retirada del animal (por su legítimo propietario), su adopción (por un tercero) o su

sacrificio (si se cumplen las exigencias de la LPA).

54. Como la propia empresa reconoce, con motivo de las prestaciones asumidas en

virtud del contrato, se encarga del proceso de adopción (folio 37 del expediente),

que en la tesis que defiende se tendría que ejecutar para un animal que ya no se

encuentra al cuidado de la misma ni bajo su custodia.

55. El riesgo general asumido por la empresa está condicionado tanto por el número

de animales abandonados y recogidos durante el periodo de vigencia del

contrato, como por el tiempo en que debe darles alojamiento, cuidado y

manutención, con el límite del plazo de dos años de duración del contrato, lo que

depende de que sean recuperados por sus dueños y las adopciones que consiga

materializar, antes de proceder, en su caso, al sacrificio.

56. Y a la empresa le cabía perfectamente prever las consecuencias económicas que

se derivaban de ese cálculo, más aún cuando había sido adjudicataria del servicio

en años precedentes.

57. En cualquier caso, diremos que no es posible modificar el objeto del contrato

(entendiendo que la prestación, superados los treinta días, no se encuentra

contratada y a fin de que se incorpore como nuevo contenido obligacional) si ello

implica que su precio supera un 10 por 100 el precio de adjudicación del contrato.

58. En el caso de la modificación perseguida, se corresponde con la alteración de las

condiciones esenciales de licitación y adjudicación del artículo 107.3 TRLCSP, ya

que la cantidad solicitada de 26.075,98 ? es superior al 10 por ciento del precio

de adjudicación (130.372,67 ? IVA incluido).

59. Cuando concurren circunstancias sobrevenidas que alteran la base del negocio,

la regla general es la resolución, porque la modificación del contrato no puede

comportar una variación esencial.

60. En el caso de que, efectivamente, concurriera una causa objetiva para la

modificación, que la Comisión no aprecia de lo argumentado y probado por la

empresa, sería de aplicación el artículo 223.g) TRLCSP, que enuncia como

motivo de resolución ?la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente

pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de

continuarse ejecutando la prestación en sus términos, cuando no sea posible modificar el

contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I?.

61. Por ende, descartada la existencia de un problema interpretativo, y no estando en

alguno de los supuestos en los que es preceptiva su intervención, ni en el previsto

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en la letra i), ni el previsto en la letra k), del artículo 3.1 LCJAE, lo procedente es

declarar la inadmisibilidad de la consulta.

62. Por todo ello, la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, conforme a lo establecido

en los artículos 21 y 28.2.a) de su Reglamento de organización y funcionamiento,

aprobado por Decreto 167/2006, de 12 de septiembre,

ACUERDA

Primero.- Inadmitir la consulta remitida por el Ayuntamiento de Getxo, relativa a la

reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por don JPD, en nombre y

representación de la mercantil SEC, S.L., por los daños sufridos por la misma como

consecuencia de la permanencia en las instalaciones de la empresa y a su costa de

animales recogidos en el término municipal una vez superado el plazo legalmente

establecido de retención obligatoria, al estimar la Comisión que el expediente

sometido a dictamen no se encuentra incluido en los supuestos de las letras i) y k) del

artículo 3.1 LCJAE.

Segundo.- Devolver el expediente al Ayuntamiento de Getxo.

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