Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0190/2022 de 22 de marzo de 2022

Cuestión

Revisión de oficio de expediente sancionador.

Actos nulos.

Lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

Resumen

Organo Solicitante:

Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible

Ponentes:

Álvarez Civantos, Begoña

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Número Marginal:

II.183

Contestacion

Número marginal: II.183

DICTAMEN Núm.: 190/2022, de 22 de marzo

Ponencia: Álvarez Civantos, Begoña

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Órgano solicitante: Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de expediente sancionador.

Actos nulos.

Lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete a consulta el procedimiento tramitado por la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible relativa a la revisión de oficio para la declaración de nulidad de la resolución de 7 de febrero de 2018, recaída en el expediente sancionador SE/261/17, iniciado a instancia de la representación de la parte interesada.

El dictamen de este Consejo es preceptivo de acuerdo con el artículo 17.10.b) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, y vinculante en los términos del artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

II

El órgano competente para resolver el procedimiento de revisión de oficio es la persona titular de la Consejería, conforme a lo dispuesto en los artículos 26.2 j) y 116.1 b) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía. No obstante, se ha delegado en la Secretaría General Técnica la competencia para resolver estos procedimientos [art. 19.b) de la Orden de 28 de mayo de 2019] por lo que al Secretario General Técnico corresponde la resolución de este procedimiento.

Por otro lado, el procedimiento debe entenderse iniciado a instancia de parte en virtud de la solicitud presentada por la interesada el 14 de enero de 2021 por lo que no es aplicable el instituto de la caducidad (art 106.5 de la citada Ley 39/2015).

Finalmente y en relación con el procedimiento, ha de notarse que el informe del Gabinete Jurídico (Asesoría Jurídica) se emite tras el trámite de audiencia, pero ha de tenerse en cuenta que el párrafo segundo del artículo 82.1 de la Ley 39/2015, prevé que ?la audiencia a los interesados será anterior a la solicitud de informe del órgano competente para el asesoramiento jurídico o a la solicitud del Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, en el caso que éstos formaran parte del procedimiento?, sin perjuicio de que su aplicación no deba originar indefensión, pues ello llevaría necesariamente bien a la anulabilidad del proceder administrativo (art. 48.2 de la Ley 39/2015), bien a su nulidad de pleno derecho [art. 47.1.a) de la referida Ley en relación con el art. 24 de la Constitución], lo que no sucede en este caso dado que el referido informe no introduce elementos nuevos en el expediente.

III

En cuanto al fondo del asunto, la asociación interesada solicita la revisión de oficio de la resolución del procedimiento sancionador por concurrir las causas de nulidad previstas en la letras a) y e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, consistentes en que el acto haya lesionado derechos o libertades susceptibles de amparo constitucional que, en este caso, sería el contenido en el artículo 24 de la Constitución de proscripción de la indefensión, que como es sabido rige también en el ámbito administrativo sancionador (véase por todas SSTC 89/1995, de 6 de junio y 45/1997, de 1 de marzo), y en que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, en la medida en que no se le ha notificado ni el inicio, ni el trámite de audiencia ni la resolución sancionadora, si bien, como veremos a continuación, ello es subsumible en la primera de las causas de nulidad señaladas.

En efecto, la razón para sostener tal tesis es que no se le han notificado las distintas actuaciones del procedimiento sancionador de acuerdo con las exigencias de la Ley 39/2015, que obliga, según expresa en el escrito rector de este procedimiento, a la comunicación electrónica con las personas jurídicas y, además, afirma, se practicaron las notificaciones en domicilio erróneo.

El supuesto planteado es muy similar a otro que fue objeto del dictamen de este Órgano 452/2021, por lo que deben reproducirse aquí sus argumentaciones, como hace la propuesta de resolución.

Las cuestiones que plantea determinan la necesidad de analizar distintas consideraciones con carácter previo antes de concluir si la pretensión revisoria postulada por la parte interesada puede o no prosperar con base y fundamento en la alegada indefensión por defecto en las notificaciones que debieron practicarse, según la instante de la revisión, por medios electrónicos.

1. Sobre la obligación de determinadas personas y colectivos de relacionarse electrónicamente con la Administración.

Como es bien sabido, el artículo 14.2 de la Ley 39/2015 establece: ?En todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos:

a) Las personas jurídicas.

(?)?.

Por su parte, la disposición final novena del Real Decreto-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, incluyó una modificación específica de la Ley 39/2015, a efectos de ampliar el plazo de entrada en vigor de las previsiones de la disposición final séptima de la referida norma (introducida por el artículo 6 del Real Decreto-Ley 11/2018, de 31 de agosto) relativas al registro electrónico de apoderamientos, el registro electrónico, el registro de empleados públicos habilitados, el punto de acceso general electrónico de la Administración y el archivo electrónico. Ante la dificultad de concluir los procesos de adaptación necesarios antes del 2 de octubre de 2020, que era el plazo fijado en esta última, el citado Real Decreto-Ley amplió hasta el 2 de abril de 2021 la fecha a partir de la cual producirán efectos las previsiones sobre tales materias.

Estas últimas disposiciones obligan a resolver si asiste la razón a la Administración consultante que defiende, en el informe emitido por el instructor del procedimiento sancionador, que la prórroga de la eficacia de las previsiones de tales materias provocó, a su vez, la demora de la eficacia del artículo 14 transcrito que obliga a determinadas personas y colectivos (entre ellos, las personas jurídicas) a relacionarse electrónicamente con la Administración y, más singularmente, a hacerlo mediante notificaciones electrónicas (artículos 41.1, párrafo primero y 43 de la Ley 39/2015, referida), si bien es cierto que ello carece de relevancia en el presente caso habida cuenta que, como expone el informe del Gabinete Jurídico, ?el factor elemental determinante de la nulidad no se encontraría tanto en la omisión de la notificación electrónica cuanto en la elección errónea del domicilio de la interesada?.

Para ello debe determinarse el significado y alcance de esta suerte de ?prórroga? que se establecía en la disposición final séptima de la Ley 39/2015, para lo que conviene reflexionar en la literalidad de sus términos: ?La presente Ley entrará en vigor al año de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado. No obstante, las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico producirán efectos a los dos años de la entrada en vigor de la Ley?. Según su tenor literal, en efecto, el legislador habría querido dar eficacia demorada (pues emplea la expresión ?producirán efectos?) y entrada en vigor también demorada (pues la disposición transitoria cuarta emplea la expresión ?mientras no entren en vigor?) las citadas previsiones.

Estas expresiones deben interpretarse en el sentido de que la demora de la eficacia hasta el día 2 de abril de 2021 (última prórroga) se refiere al régimen jurídico que contiene la ley sobre dichas materias, pero no que no puedan -y deban, para los sujetos obligados- utilizarse los medios electrónicos hasta este momento. Dos argumentos jurídicos permiten llegar a esta conclusión: En primer lugar, la disposición transitoria cuarta establece el régimen transitorio de los archivos, registros y punto de acceso general: ?Mientras no entren en vigor las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico, las Administraciones Públicas mantendrán los mismos canales, medios o sistemas electrónicos vigentes relativos a dichas materias, que permitan garantizar el derecho de las personas a relacionarse electrónicamente con las Administraciones?.

En segundo lugar, la disposición derogatoria de la Ley 39/2015 [párrafo 2.g)] dispone que quedan derogadas expresamente las siguientes disposiciones: Los artículos 2.3, 10, 13, 14, 15, 16, 26, 27, 28, 29.1.a), 29.1.d), 31, 32, 33, 35, 36, 39, 48, 50, los apartados 1, 2 y 4 de la disposición adicional primera, la disposición adicional tercera, la disposición transitoria primera, la disposición transitoria segunda, la disposición transitoria tercera y la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos. Hasta que, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición final séptima, produzcan efectos las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico, se mantendrán en vigor los artículos de las normas previstas en las letras a), b) y g) relativos a las materias mencionadas.

En definitiva, hasta que, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición final séptima, produzcan efectos (esta vez se refiere a ?producir efectos? y no a ?entrar en vigor?) las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico, se mantuvieron en vigor los artículos de las normas que en este momento los regulaban, señaladamente el citado Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, que ha quedado derogado por la Disposición Derogatoria única del Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos.

En consecuencia, lo que quedó demorada fue la entrada en vigor de las nuevas previsiones, pero no la utilización de los viejos mecanismos ya existentes. Y así, ante la cuestión que dejamos planteada al principio y que nos conduce a preguntarnos cómo pueden las personas jurídicas (así como el resto de personas y colectivos obligados) a relacionarse electrónicamente con la Administración (y ésta a hacerlo con ellas) y a cumplir el resto de la Ley sin un registro electrónico (que se incluye entre las materias con eficacia demorada) cabe responder que el hecho de que haya quedado demorada la vigencia de las disposiciones de la Ley 39/2015 sobre registros electrónicos no ha impedido que las Administraciones Públicas hayan mantenido entre tanto los mismos registros, archivos, medios o sistemas electrónicos que ya se encontraban vigentes, y que han hecho posible que desde octubre de 2016 (y, desde luego, también con anterioridad), garantizar el derecho de las personas a relacionarse electrónicamente con las Administraciones. Es más, este derecho tampoco se instauró por vez primera en la Ley 39/2015 sino que ya se encontraba previsto en Ley 11/2007, si bien -como después se analizará- como un ?derecho? y no como un ?derecho-deber? como sucede en el artículo 14 de la Ley 39/2015. Por ello esta Ley subrayó en su exposición de motivos una de las grandes novedades de la misma: ?pasar de la declaración de impulso de los medios electrónicos e informáticos -que se concretan en la práctica en la simple posibilidad de que algunas Administraciones, o algunos de sus órganos, permitan las comunicaciones por medios electrónicos- a que estén obligadas a hacerlo porque la Ley reconoce el derecho de los ciudadanos a establecer relaciones electrónicas?. Por esta razón, con toda lógica, este derecho no quedó congelado en su aplicación ni suspendido o prorrogado en su vigencia y su precepto regulador no se incluyó entre los seleccionados para ello.

Ahora bien, ello no empece la aplicación de la máxima ?ad impossibilia nemo tenetur? (a nadie se le puede exigir una obligación de imposible cumplimiento) y, por su virtud, los Tribunales, cuando ha quedado acreditado que una Administración no dispone de un punto de acceso electrónico y resulta imposible, en consecuencia, la utilización de los canales a los que se refiere la Disposición Transitoria Cuarta, hayan exonerado a los interesados del cumplimiento de la obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración (así, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 15 de julio de 2019).

Y en virtud de este mismo principio, que no es de exclusiva aplicación para los interesados sino que obviamente rige también para la Administración, ésta quedaría exonerada de practicar las notificaciones por vía electrónica a los obligados a relacionarse por la misma -y a los no obligados pero que han optado voluntariamente por ella- si es que se carecieran de los medios para ello o, dicho de otro modo, sólo le fuera posible practicar la notificación electrónica a través del ?punto de acceso general electrónico?, que es el afectado por la prórroga que finalizó el pasado día 2 de abril de 2021. Sin embargo, no ha quedado constatada esta carencia de medios, pues es un hecho por todos sabido que las Administraciones -y la de la Junta de Andalucía no constituye una excepción- vienen practicando las notificaciones para aquellos supuestos a través del buzón de la carpeta ciudadana de la Sede Electrónica de la Junta de Andalucía.

No es esta la primera vez que este Consejo Consultivo ha expresado su consideración en la dirección expuesta. Así, en el dictamen 754/2019 se afirmaba: ?La disposición examinada debe ponerse en relación con la disposición transitoria segunda del Proyecto de Decreto. En ella se indica que la aportación de documentación e información por medios electrónicos prevista en el apartado 2 del artículo 24 ?se hará efectiva a partir del 2 de octubre de 2020, conforme a la disposición final séptima de la Ley 39/2015, de 1 de octubre?. Dicha disposición parte de una interpretación errónea del significado de la disposición final séptima de la Ley 39/2015, a juicio de este Consejo Consultivo. Efectivamente, en el dictamen 537/2019 se recuerda lo siguiente:

«(?) En esta situación, poco favorecedora de la seguridad jurídica, la correcta lectura de las disposiciones de la Ley 39/2015 antes mencionadas exige tener en cuenta que las previsiones sobre la tramitación electrónica no constituyen una regulación ex nihilo, sino que plasman un régimen jurídico que consolida -si bien es cierto que con novedades muy relevantes- el impulso que dio a este modo de tramitación la Ley 11/2007, hace casi diez años (?).

»Esta afirmación es válida en el período transitorio, de cuya regulación deben extraerse las consecuencias más favorables para la efectividad de la nueva regulación en el menor tiempo posible. En efecto, la interpretación de la disposición final séptima y de la disposición derogatoria de la Ley 39/2015 debe estar informada por el propósito confesado por el legislador, considerando que el punto de partida no es una regulación que hace tabula rasa de la anterior, sino que parte de los logros de la Ley 11/2007 y de los avances en el calendario que desde entonces se marcaron las Administraciones Públicas, con diversos grados de exigencia y objetivos, que no pueden analizarse en este dictamen.

»El Consejo Consultivo afirma en su dictamen 68/2017 que el párrafo segundo de la disposición final séptima de la LPAC se refiere a instrumentos muy concretos relacionados con el nuevo modelo de gestión de los procedimientos, pero no supone una suerte de congelación de la LPAC en los aspectos relacionados con la tramitación electrónica de los procedimientos y el derecho a relacionarse electrónicamente con la Administración, ni un plazo que mientras tanto neutralice el desarrollo ya existente de la Administración Electrónica, como se desprende de la disposición transitoria cuarta de la LPAC.»

2. El artículo 14 de la Ley 39/2015 configura un ?derecho-deber? de los interesados a relacionarse electrónicamente con la Administración y una obligación de ésta de comunicarse con ellos por igual medio.

Ya la Exposición de Motivos de la Ley 11/2007 establecía que el servicio al ciudadano exige ?consagrar su derecho a comunicarse con las Administraciones por medios electrónicos?, siendo la contrapartida de ese derecho ?la obligación de éstas de dotarse de los medios y sistemas electrónicos para que ese derecho pueda ejercerse?, para reconocer finalmente que ?esa es una de las grandes novedades de la Ley: pasar de la declaración de impulso de los medios electrónicos e informáticos -que se concretan en la práctica en la simple posibilidad de que algunas Administraciones, o algunos de sus órganos, permitan las comunicaciones por medios electrónicos- a que estén obligadas a hacerlo porque la Ley reconoce el derecho de los ciudadanos a establecer relaciones electrónicas?. En este contexto surge la reforma administrativa llevada a cabo por las Leyes 39 y 40 de 2015 en las que el legislador da un paso adelante reforzando el derecho del ciudadano a relacionarse con la Administración de forma electrónica, con la correspondiente obligación (pues la obligación es el correlato perfecto del derecho) que pesa sobre la Administración -pues a lo largo del procedimiento la utilización de medios electrónicos se convierte en la vía preferente y en muchas ocasiones obligatoria de comunicación con la Administración- y lo hace transfigurando dicho derecho en un ?derecho-obligación? de hacerlo. Y, como es sabido, la estructura de los derechos-deberes designa aquellas situaciones jurídicas mixtas en las que la presencia de intereses generales junto al interés legítimo de los particulares determina que la ley establezca un determinado derecho subjetivo al mismo tiempo como deber jurídicamente exigible al mismo titular de aquél. Por ello la Administración puede exigir del ciudadano este medio de comunicación, hasta el extremo de que resulte legítimo inadmitir las solicitudes y documentos que no se presenten por medios electrónicos, y también el ciudadano puede exigirle a la Administración que el canal por el que ésta se comunique con él lo sea también por este medio.

3. El cambio de canal de comunicación por parte de la Administración no invalida la notificación efectuada si ésta finalmente llega a su destinatario.

El artículo 41.1 de la Ley 39/2015, partiendo del carácter instrumental del trámite formal en que consiste la notificación, establece que ?con independencia del medio utilizado, las notificaciones serán válidas siempre que permitan tener constancia de su envío o puesta a disposición, de la recepción o acceso por el interesado o su representante, de sus fechas y horas, del contenido íntegro, y de la identidad fidedigna del remitente y destinatario de la misma. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente?.

En aplicación de esta norma la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre del 2016 insiste, en relación con las notificaciones electrónicas que a ella también les son aplicables su reiterada doctrina por cuya virtud se afirma que ?lo relevante en las notificaciones no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas o haya[n] podido tener conocimiento del acto notificado?. Por consiguiente, añade la sentencia, ?cuando se respetan en la notificación las formalidades establecidas normativamente siendo su única finalidad la de garantizar que el acto o resolución llegue a conocimiento del interesado, debe partirse en todo caso de la presunción iuris tantum de que el acto de que se trate ha llegado tempestivamente a conocimiento del interesado; presunción que cabe enervar por el interesado de acreditar suficientemente, bien que, pese a su diligencia, el acto no llegó a su conocimiento o lo hizo en una fecha en la que ya no cabía reaccionar contra el mismo; o bien que, pese a no haber actuado con la diligencia debida (naturalmente, se excluyen los casos en que se aprecie mala fe), la Administración tributaria tampoco ha procedido con la diligencia y buena fe que le resultan reclamables?.

En el caso sometido a nuestra consideración la notificación debió haberse efectuado de forma electrónica pero se efectuó en papel (con resultado infructuoso) en un domicilio erróneo.

En efecto, las notificaciones del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador y de los trámites subsiguientes, incluida la resolución del mismo, se realizaron conforme a las previsiones del artículo 42 de la referida Ley para este tipo de notificaciones, pues en cada caso se realizaron dos intentos de notificación en el domicilio de la interesada en días diferentes y el segundo de los intentos siempre dentro de los tres días (hábiles) siguientes y en horas diferentes (el primero antes de las quince horas y el segundo con posterioridad), y de acuerdo con el artículo 44, apartados 1 (se publicaron anuncios en el BOE) y 2 (se publicaron anuncios en el BOJA), que obliga a practicar la notificación mediante anuncio publicado en el BOE sin perjuicio de que se pueda publicar también éste en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Ahora bien, todas las notificaciones se han dirigido a la calle (...), constando en el expediente que en la Asamblea General de 10 de diciembre de 2016 de la entidad sancionada, el domicilio social de la misma fue modificado por unanimidad, domiciliándose a partir de ese momento en (...). Dicho cambio de domicilio fue debidamente inscrito en el Registro de Asociaciones de la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía, con fecha 28 de diciembre de 2016.

4. Criterios para determinar la trascendencia invalidatoria de la notificación defectuosamente practicada con especial referencia a la resolución sancionadora.

Así pues, con carácter general, la jurisprudencia y este Consejo Consultivo ha entendido que lo relevante en las notificaciones no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los interesados lleguen a tener conocimiento de ellas o hayan podido tener conocimiento del acto notificado (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2015) puesto que la finalidad constitucional es llevar al conocimiento de sus destinatarios los actos y resoluciones al objeto de que éstos puedan adoptar la conducta procesal que consideren conveniente en la defensa de sus derechos e intereses y, por ello, constituyen elemento fundamental del núcleo de la tutela judicial efectiva sin indefensión garantizada en el art. 24.1 de la Constitución española (sentencias del Tribunal Constitucional 59/1998, de 16 de marzo, 221/2003, de 15 de diciembre, 55/2003, de 24 de marzo). Este es el foco que en definitiva debe alumbrar cualquier lectura que se haga de esta materia, lo que alcanza, sin duda, tanto a las notificaciones electrónicas como a las notificaciones en papel.

Desde luego el desconocimiento de lo que se notifica, hace imposible no ya que pueda desplegarse una defensa eficaz, sino cualquier defensa, incluido hacerlo en el trámite de audiencia. Por ello, lo realmente sustancial es que el interesado llegue al conocimiento del acto, sea uno u otro el medio, y por consiguiente constatar que pudo defenderse, o no lo hizo exclusivamente por su negligencia o mala fe, en cuyo caso no cabe alegar lesión alguna de las garantías constitucionales, dado el principio antiformalista y el principio general de buena fe que rigen en esta materia (sentencias del Tribunal Constitucional 101/1990, de 4 de junio; 126/1996, de 9 de julio; 34/2001, de 12 de febrero; 55/2003, de 24 de marzo; 90/2003, de 19 de mayo y 43/2006, de 13 de febrero). Todo lo cual lleva a concluir, en palabras del propio Tribunal Constitucional, que ni toda deficiencia en la práctica de la notificación implica necesariamente una vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española ni, al contrario, una notificación correctamente practicada en el plano formal supone que se alcance la finalidad que le es propia, es decir, que respete las garantías constitucionales que dicho precepto establece (sentencias del Tribunal Constitucional 126/1991; 290/1993; 149/1998; y 78/1999, de 26 de abril).

En línea con esta doctrina constitucional, este Consejo Consultivo ha venido insistiendo en la relevancia que puede tener el incumplimiento de las exigencias formales de la comunicación de actos administrativos, como instrumento de garantía al servicio del principio de contradicción y del derecho a la defensa; doctrina contenida en los dictámenes 370/2009, de 3 de junio; 700/2010, de 15 de diciembre y 92/2011, de 9 de febrero, entre otros. Y como ha afirmado la sentencia del Tribunal Constitucional 128/2008, de 27 de octubre, entre las garantías del art. 24 de la Constitución Española, que son de aplicación al procedimiento administrativo sancionador, están los derechos de defensa y a ser informado de la acusación, cuyo ejercicio presupone que el implicado sea emplazado o le sea notificada debidamente la incoación del procedimiento, pues sólo así podrá disfrutar de una efectiva posibilidad de defensa frente a la infracción que se le imputa previa a la toma de decisión.

Como ya se indicó en el comienzo de este Fundamento Jurídico, en el procedimiento examinado, la parte interesada entiende que se ha producido indefensión, razón por la que insta la revisión de oficio. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo y este Consejo Consultivo han venido exigiendo con reiteración que para que las notificaciones defectuosas tengan consecuencias invalidatorias éstas lo sean de relevancia ?material? y no sólo ?formal? (sentencia del Tribunal Constitucional 127/1992) pues la indefensión en el contexto del art. 24.1 de la Constitución Española se configura como una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, lo que su constatación constituye premisa necesaria para entenderla producida.

En el caso específico aquí examinado no han llegado a conocimiento del interesado las distintas notificaciones practicadas en papel y dirigidas a un domicilio erróneo de la persona jurídica, lo que a criterio de este Consejo Consultivo le ha generado indefensión material pues ello le ha impedido defenderse.

En primer lugar, como es sabido, son varias las posibilidades de respuesta del inculpado dentro del esquema del procedimiento sancionador que diseña la Ley 39/2015: el artículo 64.2.f) le otorga el derecho para formular alegaciones frente al acuerdo de iniciación. Obviamente en él podrá reconocer su culpabilidad o, por el contrario, puede tener un contenido defensivo. Cabe, sin embargo, la posibilidad de que el imputado deje pasar esta primera oportunidad de defensa -o de reconocimiento, en su caso, de la culpabilidad- sin formular alegaciones, sin que ello tenga efectos incriminatorios ni pueda interpretarse como renuncia a ningún otro trámite -incluido el de audiencia- ni la Administración quede exonerada de su realización, sino sólo que, según establece el citado precepto, el acto de iniciación podrá ser considerado propuesta de resolución. Ahora bien, esta transformación no es en modo alguno automática en tanto que el instructor podría optar por formular una propuesta de resolución distinta. Así se deduce del citado artículo 64.2.f) cuando considera que tal posibilidad es una opción (??podrá ser considerado propuesta de resolución?) haciéndose cargo así el precepto de la posible obtención de nuevos datos, incriminatorios o no, que permitan alguna suerte de variación respecto de la acusación prevista en el escrito de iniciación. Por otra parte, el artículo 89.3 de la Ley 39/2015 establece que la propuesta de resolución deberá fijar de forma motivada ?los hechos que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan, la persona o personas responsables y la sanción que se proponga (?)?. La dicción del precepto otorga a la propuesta de resolución naturaleza de acto de acusación de contenido mucho más concreto y preciso que el acto de iniciación, razón por la que necesaria e inexcusablemente debe ser notificado al inculpado para hacer posible que éste vea satisfecho su derecho a conocer la acusación y defenderse de ella, como bien expresa la sentencia del Tribunal Constitucional 145/2011. Tal es así que el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de marzo de 1989 llegó a equiparar la propuesta de resolución con el escrito de calificaciones definitivas que las partes acusadoras han de formular en la esfera del proceso penal.

A juicio de este Consejo Consultivo, como acaba de avanzarse, en ambas previsiones legales estriba la razón de que la propuesta de resolución deba notificársele necesariamente al inculpado -lo que no ocurre en otros procedimientos- y que, consecuentemente, sea preceptivo el trámite de audiencia -que también a diferencia de otros procedimientos en donde la audiencia precede a la propuesta de resolución en el sancionador ocurre a la inversa- y cuya secuencia está establecida en el propio precepto al exigir que en esta notificación se indique ?la puesta de manifiesto del procedimiento y el plazo para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones que se estimen pertinentes?.

Se constata así la transcendencia de la notificación de la propuesta de resolución, por lo que en segundo lugar debe analizarse la exigencia del trámite de audiencia, así como determinar el efecto invalidante -nulidad de pleno derecho o anulabilidad- que es susceptible de acarrear la omisión de este trámite. Como es sabido, el Tribunal Constitucional ha propiciado que la jurisprudencia haya dulcificado las consecuencias invalidatorias de la omisión del trámite de audiencia en casi todos los procedimientos si bien ha venido insistiendo en ello con la salvedad del procedimiento sancionador. Así lo hizo el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de julio de 2003 al afirmar que ?ninguna de las causas de nulidad contempladas en el art. 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (vigente artículo 47 Ley 39/2015) resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador (?); fuera de este ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2000) que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62.?

Las razones por las que la jurisprudencia pese a la escasa transcendencia anulatoria que en ocasiones viene otorgando a la omisión de la audiencia al interesado, insiste en el rigor de su cumplimiento en el procedimiento sancionador, pueden cifrarse, muy resumidamente, en las siguientes: en primer lugar, porque esta omisión puede producir un grave impedimento para el posterior control judicial (Auto del Tribunal Constitucional 275/1988, de 29 de febrero y STC 54/03, de 25 de marzo); en segundo lugar, porque las garantías contenidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española, son, en principio, y con las oportunas modulaciones, aplicables al procedimiento administrativo sancionador, dado que también éste es manifestación del ordenamiento punitivo del Estado y, en este sentido, el Tribunal Constitucional (sentencias del Tribunal Constitucional 104/1986, de 17 de julio y 10/1988, de 1 de febrero y 54/2003, de 25 de marzo, 29/1989, de 6 de febrero, 58/1989, de 16 de marzo, 22/1990, de 15 de febrero, 18/1991, de 31 de enero, 120/1994, de 25 de abril y 3/1999, de 25 de enero) entiende trasladables al procedimiento sancionador los principios propios de la acusación, sobre todo, en cuanto a la necesidad de debate acerca de la calificación de la infracción y de su correspondiente sanción; y en tercer lugar, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 14 mayo de 1991 la audiencia del sancionado es un trámite de los que deben considerarse esenciales ?por lo que su omisión es causa de nulidad radical, y así debe declararse?. En el mismo sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1991, 16 de junio de 1993, 4 de octubre de 1986, 28 de septiembre de 1987, 28 de noviembre de 1988 y 17 de julio de 1989, entre otras. Con estos mismos criterios el Tribunal Constitucional, en sentencias 18/1981, de 8 de junio y 42/1989, de 16 de febrero ha considerado que en el procedimiento sancionador la falta de audiencia provoca indefensión y, en consecuencia, le otorga alcance constitucional.

Especialmente relevante fue la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2010, que estimó el recurso de casación para unificación de doctrina y que vino a declarar que la falta de audiencia en el procedimiento sancionador es causa de nulidad radical y no de anulabilidad: ?Como doctrina general se ha dicho que el trámite de audiencia, al igual que el recurso administrativo, tiene como finalidad permitir al interesado hacer valer frente a la Administración las alegaciones y pruebas que puedan ser útiles para sus derechos sin necesidad de afrontar los gastos y gravámenes de un proceso jurisdiccional; y, por ello, la eventual posibilidad de acudir a este último proceso no dispensa a la Administración de su obligación de ofrecer y hacer efectivo aquel trámite; y se ha añadido que el proceso jurisdiccional puede entablarse también con la exclusiva finalidad de denunciar esa omisión del trámite de audiencia y de reclamar que se declaren las consecuencias invalidantes que por ello puedan resultar procedentes para la actuación administrativa de que se trate. Por lo cual, el proceso jurisdiccional instado con esa sola finalidad no comporta la necesaria subsanación de la invalidez e indefensión que se haya producido en la vía administrativa como consecuencia de la omisión del trámite de audiencia?, y concluye: ?Pues bien la omisión de este trámite esencial en todo expediente sancionador, infringe manifiestamente lo establecido en los artículos 24 y 25 de la Constitución, al quedar privado de cualquier posibilidad de defensa. Causa de nulidad radical contemplada en el art. 62.1.a), ?los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional?. La sentencia de instancia debió estimar el recurso de la parte recurrente y en su consecuencia, declarar la nulidad de la resolución del TEAR, y en su lugar declarar la nulidad de pleno derecho, con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento, de las sanciones por infracciones tributarias graves (?).?

Por tanto, en el caso examinado y por las razones expuestas, este Consejo Consultivo ha de apreciar la causa de nulidad del artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015 alegada por la parte interesada que ha instado este procedimiento revisorio, por lo que procede la revisión de oficio y, en consecuencia, la anulación de la resolución sancionadora recaída en el expediente sancionador expediente sancionador SE/261/17, incoado a instancia de la parte interesada.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución estimatoria del procedimiento tramitado por la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible, relativa a la de revisión de oficio para la declaración de nulidad de la resolución de 7 de febrero de 2018, recaída en el expediente sancionador SE/261/17, iniciado a instancia de la representación de la parte interesada.