Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0523/2020 de 30 de septiembre de 2020

Cuestión

Revisión de oficio de alteraciones de la inscripción padronal de menores.

Actos nulos.

Improcedencia.

Resumen

Organo Solicitante:

Ayuntamiento de Tomares (Sevilla)

Ponentes:

Rodríguez-Vergara Díaz, Ángel

Martín Moreno, José Luis. Letrado Mayor

Número Marginal:

II.500

Contestacion

Número marginal: II.500

DICTAMEN Núm.: 523/2020, de 30 de septiembre

Ponencia: Rodríguez-Vergara Díaz, Ángel

Martín Moreno, José Luis. Letrado Mayor

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Tomares (Sevilla)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de alteraciones de la inscripción padronal de menores.

Actos nulos.

Improcedencia.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

El Ayuntamiento de Tomares (Sevilla) solicita dictamen sobre ?revisión de oficio de las alteraciones de la inscripción padronal de los menores P.C.L.L., A.L.L. y J.L.L., autorizadas con fechas 16 de febrero de 2018 y 12 de marzo de 2019?.

Una vez precisado el objeto del dictamen, hay que recordar que la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, reconoce la potestad de las Corporaciones Locales de revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación estatal reguladora del procedimiento administrativo común [arts. 4.1.g) y 53], al igual que lo hace el artículo 218.1 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.

En cualquier caso, la remisión a la legislación estatal conduce a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en concreto al capítulo III (?Nulidad y anulabilidad?) del título III (?De los actos administrativos?) y a su título V (?De la revisión de los actos en vía administrativa?), en cuyo ámbito de aplicación se incluyen las Entidades que integran la Administración Local [arts. 1 y 2.1.c) de dicha Ley].

En cuanto a la tramitación del procedimiento de nulidad habrá de estarse a lo dispuesto en la regulación del procedimiento de revisión de oficio que se contempla en el título V, capítulo I (arts. 106 a 111) de la citada Ley 39/2015, ya que el acuerdo de inicio se adoptó el 31 de julio de 2018.

Por lo demás, la intervención de este Consejo Consultivo constituye trámite esencial e ineludible (art. 17.11 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, en relación con el art. 106.1 de la Ley 39/2015), al haber condicionado el legislador estatal la declaración de nulidad al previo dictamen favorable del órgano consultivo.

II

Comoquiera que no estamos ante un municipio de gran población, compete al Pleno iniciar y resolver el procedimiento, por las razones que analizamos en profundidad en el dictamen 353/2004. Así lo ha entendido el Ayuntamiento de Tomares, de acuerdo con nuestra doctrina.

En lo que atañe al procedimiento, cabe señalar que el acuerdo de inicio fue notificado a los interesados y figura en el expediente el informe jurídico que avala la revisión, junto con la propuesta de resolución y los antecedentes necesarios para el pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Ambos progenitores han tenido ocasión de formular alegaciones y consta que lo hizo el padre, con el que figuran empadronados los menores, tras recibir la comunicación del inicio del procedimiento. Sin embargo, aunque se haya comunicado la propuesta de resolución a los interesados, no se ha concedido audiencia, la cual procede en un preciso momento procedimental, esto es, ?una vez instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución?.

Por otro lado, durante la fase de instrucción, el Ayuntamiento consultante debió dar respuesta expresa al padre de los menores sobre la proposición de prueba que realizó. Ciertamente, la propuesta de resolución se pronuncia sobre este aspecto, al aducir ciertas dificultades para la práctica de la testifical (jubilación del funcionario actuante) y señalar que la conclusión no cambiaría aunque se probara que la madre de los menores estaba al tanto de la solicitud de empadronamiento. Sin embargo, ese pronunciamiento en un momento procedimentalmente inadecuado, una vez concluida la tramitación y sin dar la oportunidad al interesado para pronunciarse al respecto y, en su caso, impugnar la denegación de la prueba, podría causar indefensión. En circunstancias normales lo anterior conduciría a la devolución del expediente para que se complete el procedimiento con los trámites omitidos. Sin embargo, dado que la revisión de oficio no puede llevarse a cabo sin el dictamen favorable de este Consejo Consultivo y consideramos que resulta patente que los actos en cuestión no se acomodan a Derecho en ningún caso se dictaran prescindido total y absolutamente del procedimiento, procede entrar en el fondo del asunto, explicando las razones por las que se considera improcedente la revisión de oficio.

III

Antes de analizar y calificar el vicio de invalidez al que se refieren tanto la solicitante de la revisión de oficio, como la propuesta de resolución objeto de dictamen, resulta aconsejable realizar algunas consideraciones previas sobre el significado del empadronamiento y sus efectos, así como sobre la defectuosa regulación legal del mismo, considerando la específica problemática generada en los supuestos de custodia compartida frente a la custodia monoparental.

En primer lugar, recordamos con el artículo 16 de la LBRL que el Padrón Municipal es ?el registro administrativo donde constan los vecinos de un municipio?. Tal y como indica su apartado 1, los datos del Padrón ?constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo? y las certificaciones de dichos datos tienen carácter de ?documento público y fehaciente para todos los efectos administrativos?. En el mismo sentido, damos por reproducido lo dispuesto en el artículo 53 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales (RPDTEL), aprobado por Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio.

El mismo artículo 16 de la LBRL dispone en su apartado 2 que la inscripción en el Padrón Municipal ?sólo surtirá efecto por el tiempo que subsista el hecho que la motivó?.

Dicho lo anterior, hay que hacer notar que toda persona que viva en España está obligada a inscribirse en el Padrón del municipio en el que resida habitualmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la LBRL. El mismo artículo precisa que los inscritos en el Padrón Municipal son los vecinos del municipio y la condición de vecino se adquiere en el mismo momento de su inscripción en el Padrón.

Entre los datos de inscripción obligatoria en el Padrón Municipal figuran, como es lógico, los identificativos de la persona y su domicilio habitual, y cuantos otros datos puedan ser necesarios para la elaboración del censo electoral según se deriva del artículo 16.2 de la LBRL y del artículo 57 del RPDTEL.

Como hemos señalado, la inscripción en el Padrón municipal permite acreditar la condición de vecino, presupuesto para ejercitar los derechos previstos en el artículo 18 de la LBRL (de naturaleza políticos y social), así como para gozar de los servicios públicos municipales y de los aprovechamientos comunales anudados a dicha condición. Dicha condición es también presupuesto para la exigencia de las obligaciones derivadas del deber de contribuir a la realización de las competencias municipales mediante las prestaciones económicas y personales legalmente previstas.

Hemos constatado la relevancia del empadronamiento desde la óptica de los sujetos concernidos, y así puede comprobarse en numerosas normas sectoriales que exigen la acreditación del empadronamiento con distintos efectos y en distintos ámbitos de actuación (asistencia sanitaria, escolarización, obtención de subvenciones, exenciones y bonificaciones, etc.) Ya hemos señalado que el empadronamiento constituye prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo (según el art. 16.1 de la LBRL y el art. 53.1 del RPDTEL). Recordamos también que el artículo 40 del Código Civil dispone que ?para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y, en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil?.

A este respecto, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo precisa que «es cierto, de conformidad a constante doctrina jurisprudencial emanada de la Sala, que el domicilio no debe confundirse con la vecindad, según la Ley municipal, y que sólo deben merecer la calificación de principios de prueba las certificaciones del censo de población, censo electoral y padrón de habitantes, así como que el concepto de residencia habitual es una cuestión de hecho cuya apreciación compete al Tribunal de instancia» (STS de 15 de noviembre de 1991, Sala de lo Civil). En suma, el empadronamiento determina un principio de prueba de la residencia habitual (iuris tantum), que queda desvirtuado si se acredita que la persona empadronada reside en un lugar distinto del que figura en el Padrón Municipal. En el mismo sentido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha señalado que «si bien es cierto, que el Padrón , es un documento oficial, que acredita la residencia , no hay que olvidar, que la presunción que establece, es una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario, como ha declarado y valorado esta Sala» (se refiere a las SSTS de 28 de abril de 1998, 13 de octubre de 1998, y 20 de febrero de 2002) y ello porque « la sola certificación del Padrón no acredita en todos los casos la realidad de la residencia, al poder ciertamente existir personas que empadronadas en un municipio residen efectivamente en otro, a pesar de que no hayan cumplido con sus obligaciones de darse de alta y baja en el Padrón cuando corresponda».

Por otra parte, desde el punto de vista de la Administración, como subraya la Instrucción 1/2006, de 7 de marzo, de la Fiscalía General del Estado, sobre la guarda y custodia compartida y el empadronamiento de los hijos menores, conviene tener en cuenta que ?el Padrón es igualmente un instrumento esencial para la elaboración del censo real de población, para el ejercicio de derechos de participación pública y para la planificación pública de los servicios necesarios en base a la población real de cada municipio?. No menos importante es la consideración del número de personas empadronadas al concretar la financiación de las entidades territoriales y el empleo del criterio del empadronamiento como punto de conexión en el ámbito tributario o presupuesto fáctico para la entrada en juego de beneficios fiscales.

IV

Las consideraciones que acabamos de exponer enmarcan la cuestión de fondo, sobre la posible nulidad de pleno derecho de las alteraciones de la inscripción padronal de tres menores, en régimen de custodia compartida, instada por el padre sin consentimiento expreso de la madre.

El artículo 68 del RPDTEL establece que todos los vecinos deben comunicar a su Ayuntamiento las variaciones que experimenten sus circunstancias personales en la medida en que impliquen una modificación de los datos que deben figurar en el padrón municipal con carácter obligatorio. El mismo precepto añade que ?cuando la variación afecte a menores de edad o incapacitados esta obligación corresponde a sus padres o tutores?.

La importancia de la información suministrada por el Padrón Municipal, cuya gestión han de llevar a cabo los Ayuntamientos con medios informáticos, justifica que éstos deban realizar ?las actuaciones y operaciones necesarias para mantener actualizados sus Padrones de modo que los datos contenidos en éstos concuerden con la realidad? (art. 17.2 de LBRL).

La complejidad de las relaciones familiares y laborales del mundo contemporáneo demanda que los registros administrativos reflejen esa realidad. En este contexto son frecuentes los fenómenos de residencia en distintos domicilios durante prolongados períodos de tiempo en un solo año natural. Se trata de moradas en las que se habita por razones laborales o por razones familiares, más allá de lo incidental o anecdótico. Precisamente por ello sería deseable que los padrones municipales se adecuaran a los nuevos esquemas de vida para permitir su concordancia con realidades cambiantes susceptibles de comprobación. Hoy por hoy la LBRL establece en su artículo 15 que ?quien viva en varios municipios deberá inscribirse únicamente en el que habite durante más tiempo al año?. Por su parte, el artículo 55.2 del RPDTEL dispone que ?sólo se puede ser vecino de un municipio?.

La cuestión que ahora centra nuestra atención se refiere al empadronamiento de menores en régimen de custodia compartida cuando residen alternamente en los domicilios de sus progenitores divorciados, sitos en el mismo municipio, y lo hacen por períodos de tiempo iguales en uno y en otros, según se desprende del expediente.

Tras la reforma del Código Civil llevada a cabo por la Ley 15/2005, de 8 de julio, el artículo 92.5 del citado Código dispone lo siguiente: ?Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.?

El artículo 54.2 del RPDTEL, dispone que ?los menores de edad no emancipados y los mayores incapacitados tendrán la misma vecindad que los padres que tengan su guarda o custodia o, en su defecto, de sus representantes legales, salvo autorización por escrito de éstos para residir en otro municipio??

Como puede verse, la norma transcrita no suscita duda en casos de custodia monoparental, pero no resuelve la problemática en casos de custodia compartida, dado que fue formulada cuando la guarda y custodia recaía normalmente en uno de los progenitores o en tercera persona, sin contemplarse el régimen de custodia compartida.

La Instrucción de la Fiscalía General del Estado ya citada se refiere a la problemática generada por la inexistencia de una norma civil o administrativa que de manera expresa y específica determine el domicilio de los menores en estas situaciones, aludiendo al problema que se plantea para los gestores del Padrón en los siguientes términos: « [?]cuando la guarda y custodia es compartida por ambos progenitores y existe un convenio regulador o una resolución que establece un régimen de convivencia con cada uno de los padres muy equilibrado les es imposible determinar cuál debe considerarse residencia habitual del menor , a efectos de empadronamiento.»

El artículo 60 del citado RPDTEL establece que la formación, actualización, revisión y custodia del padrón municipal corresponde al Ayuntamiento, de acuerdo con las normas aprobadas conjuntamente por el Ministerio de Economía y Hacienda y el Ministerio para las Administraciones Públicas a propuesta del Consejo de Empadronamiento, regulado en el capítulo V del título II del citado Reglamento.

En el contexto de la custodia monoparental anterior a la reforma del Código Civil puede entenderse lo que en su día se indicó en el apartado 2, párrafo segundo, de la Resolución de 4 de julio de la Presidenta del Instituto Nacional de Estadística y del Director General de Cooperación Territorial, por la que se dictan instrucciones técnicas a los Ayuntamientos sobre actualización del Padrón municipal, según la cual: ?De conformidad con lo dispuesto en el artículo 162 del Código Civil, en principio bastará con la presentación del Libro de Familia para reputar válida la representación de los hijos menores por cualquiera de sus padres. En los supuestos de separación o divorcio, corresponde la representación de los menores, a efectos padronales, a la persona que tenga confiada su guarda y custodia, lo que se deberá acreditar mediante copia de la correspondiente resolución judicial. De la misma manera, en los supuestos de tutela, acogimiento, etc., se deberá aportar copia de la resolución judicial?.

Posteriormente se aprobó la Resolución de 30 de enero de 2015, de la Presidencia del Instituto Nacional de Estadística y de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, sobre instrucciones técnicas a los Ayuntamientos sobre gestión del padrón municipal. Según dichas instrucciones, vigentes cuando se dictaron los actos supuestamente viciados de nulidad, en lo que atañe a la documentación acreditativa de la representación se dispone lo siguiente:

?2.2.1 Representación legal: La representación de los menores de edad e incapacitados se rige a efectos padronales por las normas generales del Derecho Civil.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 162 del Código Civil, los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados, por lo que en principio bastará con la presentación del Libro de Familia o Certificado de nacimiento para reputar válida dicha representación.

No obstante, en los supuestos de separación o divorcio, en virtud de lo establecido por el artículo 156 del Código Civil, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva por lo que, conforme a lo previsto, asimismo, en el artículo 54.2 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, las inscripciones en el Padrón, o modificaciones de sus datos, se instarán en exclusiva por el progenitor que ostente la guarda y custodia, lo que se deberá acreditar mediante copia de la correspondiente resolución judicial. De la misma manera, en los supuestos de tutela, acogimiento, etc. se deberá aportar copia de la resolución judicial.

Cuando se solicite la inscripción o cambio de domicilio de un menor con uno solo de sus progenitores, junto con la cumplimentación de la hoja padronal o formularios para que se notifiquen al Ayuntamiento los datos de inscripción y la aportación del Libro de Familia para reputar válida la representación, se debe exigir la firma de ambos progenitores (siempre y cuando la guarda y custodia del menor no esté confiada en exclusiva al que realiza la solicitud). La firma del otro progenitor no incluido en la hoja padronal podrá recogerse en la misma, si estuviera habilitada para ello, o en una autorización por escrito que acompañe a la hoja padronal.

Cuando excepcionalmente no se disponga de la firma de ambos progenitores deberá aportarse una declaración responsable, firmada por el progenitor que realiza la solicitud, de tener la guarda y custodia del menor y capacidad legal suficiente para hacer la inscripción o el cambio de domicilio en el Padrón municipal, así como de no encontrarse incurso en alguno de los supuestos de hecho previstos en los artículos 103.1.c) o 158.3.c) del Código Civil. En el Anexo I se incluye el modelo de declaración responsable, con efectos legales probatorios, en su caso, de falsedad documental.

En caso de que el progenitor que realiza la solicitud se encontrase incurso en alguno de los supuestos de hecho previstos en los artículos 103.1.c) o 158.3.c) del Código Civil, deberá aportar copia de la resolución judicial correspondiente autorizando la inscripción o el cambio de domicilio del menor en el Padrón municipal.

Por otra parte, en los supuestos de guarda y custodia de menores compartida por ambos progenitores en períodos de tiempo muy equilibrados, si la sentencia judicial por la que se fija la misma no se pronuncia sobre el lugar de empadronamiento, el Ayuntamiento, siempre que sea conocedor de la situación, exigirá prueba documental de que existe mutuo acuerdo entre los progenitores antes de tramitar cualquier modificación del domicilio del menor y, en caso de que no se pueda acreditar el mutuo acuerdo, exigir la presentación de una resolución judicial que se pronuncie expresamente sobre el empadronamiento, y no llevar a cabo la modificación en tanto no se aporte alguno de los documentos anteriores.?

El presupuesto de hecho del que parte el último párrafo transcrito concurre, cabalmente, en el supuesto analizado, de manera que no debe reconocerse que el Ayuntamiento consultante infringió dichas instrucciones, al no exigir prueba documental de la existencia de mutuo acuerdo entre los progenitores o resolución judicial expresa sobre el empadronamiento. Sin embargo, como ya hemos adelantado en el segundo fundamento jurídico de este dictamen, nos encontramos ante un supuesto de anulabilidad de los actos controvertidos y no de nulidad radical.

Cabe señalar que bajo la vigencia de dichas instrucciones se siguieron generando dudas sobre cómo proceder ante la diversa casuística de solicitudes de empadronamiento realizadas por un solo de los progenitores en régimen de custodia compartida. En este sentido, el Defensor del Pueblo inició una actuación de oficio que le llevó a solicitar el reforzamiento de la protección de los menores que son empadronados por un solo progenitor, ?tras constatar que muchos ayuntamientos tramitan de manera diferente las inscripciones padronales en estos casos? (13 de marzo de 2019). A este respecto señala que a pesar de la existencia de las normas técnicas aprobadas por la Resolución de 16 de marzo de 2015, el Defensor se ha visto obligado a dirigirse al Consejo de Empadronamiento del Instituto Nacional de Estadística (INE) para que aclare las dudas ante ciertas situaciones y para que unifique las prácticas administrativas dispares que se están produciendo. En concreto, le pide que aclare qué hacer, por ejemplo, ?cuando el progenitor solicitante no aporta un acuerdo o el conocimiento del otro progenitor, o no acredita que ostenta su guarda y custodia en exclusiva o no proporciona la sentencia judicial que establece el lugar de empadronamiento de los hijos en común?. Señala el Defensor del Pueblo que ?convendría saber qué sucede cuando no hay acuerdo entre progenitores que tienen custodia compartida y uno de ellos pretende el empadronamiento del menor en otro domicilio del que figura en el padrón?.

Dicha iniciativa del Defensor del Pueblo es uno de los motivos que llevaron a la aprobación de la Resolución de 17 de febrero de 2020, de la Presidencia del Instituto Nacional de Estadística y de la Dirección General de Cooperación Autonómica y Local, por la que se dictan instrucciones técnicas a los Ayuntamientos sobre la gestión del Padrón municipal. En su apartado 2.2.1.3.2 se establece lo siguiente: ?Guarda y custodia compartida por ambos progenitores. En los supuestos de guarda y custodia de menores compartida por ambos progenitores, si la resolución judicial por la que se fija la misma no se pronuncia sobre el lugar de empadronamiento, el Ayuntamiento exigirá prueba documental de que existe mutuo acuerdo entre los progenitores antes de tramitar cualquier modificación del domicilio del menor y, en caso de que no se pueda acreditar el mutuo acuerdo, deberá exigir la presentación de una nueva resolución judicial que se pronuncie expresamente sobre el empadronamiento, y no llevar a cabo la modificación en tanto no se aporte alguno de los documentos anteriores.?

En el supuesto al que se refiere la revisión de oficio, no se cuestiona que el 19 de febrero de 2018 presentó un escrito en el Registro del Ayuntamiento de Tomares manifestando tener la guarda y custodia compartida de los menores y solicitando que se hicieran las comprobaciones oportunas para acreditar su residencia en la calle y número indicado en su solicitud. Dichas comprobaciones fueron realizadas por la Policía Local según el certificado que obra en la página 40 del expediente, en el que se señala lo siguiente: Efectuadas las correspondientes actuaciones por la Policía Local? estas han dado como consecuencia la veracidad de la efectiva residencia en semanas alternas (de viernes a viernes) tanto en el domicilio de la madre, en la calle?, como en el domicilio del padre, en la calle? desde el 21 de septiembre de 2016.

Lo que se viene a cuestionar en el expediente no es que no se siguiera el procedimiento previsto en los artículos 57 a 59 del RPDTEL, sino que se llevara a cabo la inscripción sin el consentimiento expreso de la madre.

Ya hemos dicho que dicho consentimiento debió exigirse, de conformidad con las instrucciones aprobadas por la Resolución de 30 de enero de 2015, pero la infracción detectada no es subsumible en la causa de nulidad del artículo 47.1.e). A lo sumo cabría apreciar un vicio de anulabilidad, pero no de nulidad.

El Consejo Consultivo viene señalando desde su dictamen 6/1997 que uno de los principios medulares del esquema legal sobre la invalidez de los actos administrativos es el carácter restrictivo y excepcional de la nulidad absoluta, frente a la regla general de la simple anulabilidad. Así lo confirma actualmente la lectura de los artículos 47 y 48 de la Ley 39/2015, el primero de los cuales reserva la nulidad radical para supuestos tasados, caracterizados por la gravedad de los vicios que llevan al legislador a efectuar dicha calificación. En cambio, incurren en anulabidad los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder (art. 48.1 de la Ley 39/2015), si bien con la prevención de que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados (apdo. 2 del mismo artículo)

En efecto, el legislador reserva la sanción de nulidad para los vicios más groseros del ordenamiento jurídico dado que la nulidad de pleno derecho produce efectos ex tunc y puede declararse sin sujeción a plazo (art. 106.1 de la ley 39/2015), con todo lo que ello significa desde el punto de vista de la seguridad jurídica, al afectar a actos que han ganado firmeza por haber transcurrido los plazos de impugnación.

Como indica el dictamen 6/1997, a la luz de la regulación legal la jurisprudencia se ha encargado de precisar desde antiguo (entre otras, STS de 30 de marzo de 1984) que la teoría de las nulidades ha de aplicarse con moderación, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. Dicho criterio se ha venido aplicando de manera estricta en referencia a la causa de nulidad atinente a los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, cuya redacción se ha mantenido invariable desde la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. Lo mismo cabe decir de la configuración de dicha causa de nulidad en el ámbito tributario, en la que también se emplean los adverbios ?total y absolutamente?.

Por ello, el referido dictamen 6/1997 advierte que, por lo general, sólo cabrá aplicar esa causa de nulidad cuando exista una carencia total y absoluta del procedimiento aplicable, no bastando la omisión de algunos de sus trámites, si bien (superando el tenor literal de la norma), podría predicarse la nulidad para los supuestos en que la omisión de trámites sustanciales desvirtúe el procedimiento hasta el punto de hacerlo irreconocible, supuestos que atraerían para sí tan grave calificación en atención a la trascendencia de tales omisiones.

El progenitor ha actuado en defensa de la legalidad de los actos objeto de revisión, tratando de probar que la madre de los menores estaba al tanto de la solicitud de empadronamiento y no se opuso. Sin embargo, aunque es cierto que no consta consentimiento expreso, hay razones para pensar que estaba al tanto de la solicitud. El progenitor ha propuesto diversas pruebas para acreditarlo pero han sido rechazadas por el Ayuntamiento por considerar que aunque la solicitante de la revisión conociera la solicitud de empadronamiento ello no impediría apreciar la nulidad. El Consejo Consultivo no puede compartir dicha postura, porque la interesada dice haber tenido conocimiento del empadronamiento pero no aclara cómo ni cuando, mientras que todo indica que el progenitor actuó de buena fe y no ocultó en ningún momento la sentencia de divorcio ni la situación de custodia compartida. Por el contrario aportó dicha sentencia y solicitó al Ayuntamiento que realizara las comprobaciones oportunas para constatar que lo declarado se correspondía con la realidad. Así lo hizo la Policía Local, no sólo en lo que toca a la residencia de los menores en el domicilio del padre, sino también a la residencia de los mismos en el domicilio de la madre, según los períodos establecidos en la sentencia. Precisamente por ello no es irrazonable sostener que las averiguaciones de la Policía Local no se hicieron de forma secreta o clandestina, sino con conocimiento de la madre. Pero además nada se dice del correo electrónico que figura en el expediente (pág. 38) en el que el padre de los menores se dirige a la madre, en el que le comunica haber recibido un requerimiento de la Agencia Tributaria relativo a la justificación de deducciones por familia numerosas, en el que se le exige determinada documentación. En este contexto, el interesado propone a su excónyuge ponerse de acuerdo sobre determinada cuestiones como empadronamiento de sus hijos, título de familiar numerosa, documentación sanitaria y otros documentos. En respuesta al anterior correo su excónyuge le comunica que para todo lo que quieran tratar se ponga en contacto con la persona que se menciona.

En suma, no parece que la actitud del padre se aleje de lo que se indica en el fallo de la sentencia de 21 de septiembre de 2016, al comunicar a la madre la necesidad de tomar decisiones que afectan a los menores, incluida la relativa al empadronamiento.

Por consiguiente, no sólo cabe afirmar que no estamos ante un supuesto de nulidad porque la Administración no prescindió total y absolutamente del procedimiento (aunque debió exigir el consentimiento de la madre para la inscripción padronal), sino que ni siquiera cabe descartar que existiera un consentimiento tácito de quien ahora insta la revisión de oficio de actos controvertidos; actos propios de un registro administrativo con efectos declarativos y cuyas eventuales consecuencias puede revertir acudiendo a la vía judicial para obtener autorización de inscripción de los menores en su domicilio, teniendo en cuenta que el interés de los menores debe estimarse prevalente en todo trance al de los progenitores, como se desprende del Código Civil y del artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989.

CONCLUSIÓN

Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución sobre la ?revisión de oficio de las alteraciones de la inscripción padronal de los menores P.C.L.L., A.L.L. y J.L.L. autorizadas con fechas 16 de febrero de 2018 y 12 de marzo de 2019?.