Última revisión
Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0620/2016 de 06 de octubre de 2016
Relacionados:
Órgano: Consejo Consultivo de Andalucía
Fecha: 06/10/2016
Num. Resolución: 0620/2016
Cuestión
Proyecto de Decreto por el que se regula la venta directa de los productos primarios desde las explotaciones agrarias y forestales a las personas consumidoras finales y se crea el sistema de información de venta directa de productos agrarios primarios en Andalucía.
Resumen
Organo Solicitante:Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural
Ponentes:
Álvarez Civantos, Begoña
Gutiérrez Rodríguez, Francisco José
Martín Moreno, José Luis. Letrado Mayor
Requena López, Tomás. Letrado
Número Marginal:
I.23
Contestacion
Número marginal: I.23
DICTAMEN Núm.: 620/2016, de 6 de octubre
Ponencia: Álvarez Civantos, Begoña
Gutiérrez Rodríguez, Francisco José
Martín Moreno, José Luis. Letrado Mayor
Requena López, Tomás. Letrado
Órgano solicitante: Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural
Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Proyecto de Decreto por el que se regula la venta directa de los productos primarios desde las explotaciones agrarias y forestales a las personas consumidoras finales y se crea el sistema de información de venta directa de productos agrarios primarios en Andalucía.
TEXTO DEL DICTAMEN
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
I
Se somete a consulta de este Consejo el Proyecto de Decreto por el que se regula la venta directa de los productos primarios desde las explotaciones agrarias y forestales a las personas consumidoras finales y se crea el sistema de información de venta directa de productos primarios en Andalucía.
Según resulta del preámbulo del proyecto de Decreto, la calidad agroalimentaria constituye la ratio inspiradora del texto normativo, por lo que el fundamento competencial se halla en el artículo 48 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, conforme al cual corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva ?en materia de agricultura, ganadería y desarrollo rural? (apartado 1) y específicamente, de acuerdo con las bases y la ordenación de la actuación económica general, y en los términos de lo dispuesto en los artículos 38, 131 y 149.1.11ª, 13ª, 16ª, 20ª y 23ª de la Constitución, la relativas a ?los procesos de producción agraria, con especial atención a la calidad agroalimentaria, la trazabilidad y las condiciones de los productos agroalimentarios destinados al comercio? (apartado 3.a), así como la concerniente a ?la vigilancia, inspección y control de las competencias reguladas en los apartados anteriores del presente artículo? (apartado 3.c).
Es cierto, por otro lado, que el fin apuntado (calidad agroalimentaria) redunda en la protección de los consumidores, de modo que en ese sentido podría también considerarse concernida la competencia autonómica sobre defensa de los derechos de los consumidores (art. 58.2.4º del Estatuto de Autonomía), pero lo cierto es que cuando éste es el título competencial involucrado, la regulación ofrece unos rasgos distintivos de sobra conocidos en los que es la defensa de aquellos lo que figura derechamente como objeto de la regulación, como pone de relieve la referencia del citado precepto estatutario a ?la regulación de los procedimientos de mediación, información y educación en el consumo y la aplicación de reclamaciones?.
Así pues, es la competencia prevista en el artículo 48 del Estatuto de Autonomía para Andalucía la que autoriza que se pueda dictar el Decreto proyectado y en este sentido la Comunidad Autónoma es competente para dictarlo.
Por otro lado, el texto sometido a consulta ha de tener en cuenta, tal y como refleja el expediente, diversas disposiciones de la Unión Europea, en concreto, el Reglamento (CE) 852/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativo a la higiene de los productos alimenticios, y el Reglamento (CE) 853/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, por el que se establecen normas específicas de higiene de los alimentos de origen animal; sus previsiones han sido desarrolladas por el Real Decreto 640/2006, de 26 de mayo, que regula determinadas condiciones de aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de higiene, de la producción y comercialización de los productos alimenticios.
Pero no se trata tanto de que el Decreto proyectado desarrolle sus previsiones, como que en ellas el mismo podría encontrar su razón de ser. Debe al efecto señalarse que el articulo 1.2.c) del primero de esos Reglamentos, excluye de su ámbito de aplicación ?el suministro directo por parte del productor de pequeñas cantidades de productos primarios [definidos en el art. 2.1.b): ?los productos de producción primaria, incluidos los de la tierra, la ganadería, la caza y la pesca?] al consumidor final o a establecimientos locales de venta al por menor para el abastecimiento del consumidor final?; y el artículo 1.3 del mismo dispone que ?los Estados Miembros establecerán, con arreglo a su derecho nacional, normas que regulen las actividades a que hace referencia la letra c) del apartado 2?, normas que ?deberán garantizar la realización de los objetivos del presente Reglamento?.
En el mismo sentido, el artículo 1.3 del Reglamento (CE) 853/2004 señala que el Reglamento no se aplicará a: ?el suministro directo por parte del productor de pequeñas cantidades de productos primarios al consumidor final o a establecimientos locales de venta al por menor que suministran directamente al consumidor final? (letra c); ?el suministro directo por parte del productor de pequeñas cantidades de carne procedente de aves de corral y lagomorfos sacrificados en la explotación al consumidor final o a establecimientos locales de venta al por menor que suministran directamente dicha carne como carne fresca al consumidor final? (letra d); ?el suministro directo por parte de los cazadores de pequeñas cantidades de caza silvestre o de carne de caza silvestre al consumidor final o a establecimientos locales de venta al por menor que suministran directamente al consumidor final? (letra e). Como sucedía en el caso anterior, este Reglamento prevé que ?los Estados Miembros establecerán, con arreglo a su derecho nacional, normas que regulen las actividades y personas a que hacen referencia las letras c), d) y e) de apartado 3?, normas que ?deberán garantizar la realización de los objetivos del presente Reglamento? (art. 1.4).
Por su parte, el Real Decreto 640/2006 (básico según su disposición final primera) establece en su artículo 3.1 que ?la autoridad competente podrá autorizar el suministro directo por parte del productor de pequeñas cantidades de productos primarios al consumidor final o a establecimientos locales de venta al por menor que suministran directamente al consumidor final, excepto: a) Leche cruda; b) moluscos bivalvos vivos; c) productos para los que así lo determine su normativa especifica? (párrafo primero); y el párrafo segundo de ese precepto señala que ?a estos efectos, los productores y los explotadores de los citados establecimientos locales de venta al por menor deberán identificar respectivamente a cualquier establecimiento al que hayan suministrado un producto primario y el productor que se lo haya suministrado, poniendo esta información a disposición de las autoridades competentes, si éstas así lo solicitan?.
Por referirse a productos primarios específicos, deben ser asimismo considerados, el Real Decreto 30/2009, de 16 de enero, por el que se establecen las condiciones sanitarias para la comercialización de setas para uso alimentario (básico según su disposición final primera), y el Real Decreto 226/2008, de 15 de febrero, que regula las condiciones de aplicación de la normativa comunitaria de comercialización de huevos, respectivamente invocados en el Decreto (básico también disposición final segunda).
Aunque esas sean las referencias básicas por contemplar la actividad concernida por el Proyecto de Decreto remitido, debe tenerse también en cuenta la normativa sobre información al consumidor, en concreto y a nivel europeo, el Reglamento (UE) 1169/2011, del Parlamento Europeo y el Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre la información alimentaria facilitada al consumidor y por el que se modifican los Reglamentos (CE) nº 1924/2006 y (CE) nº 1925/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, y por el que se derogan la Directiva 87/250/CEE, de la Comisión, la Directiva 90/496/CEE, del Consejo, la Directiva 1999/10/CE, de la Comisión, la Directiva 2000/13/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, las Directivas 2002/67/CE, y 2008/5/CE, de la Comisión, y el Reglamento (CE) núm. 608/2004, de la Comisión.
Por su parte, a nivel nacional, deben considerarse el Real Decreto 1334/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba la norma general de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios, y el Real Decreto 126/2015, de 27 de febrero, que aprueba la norma general relativa a la información alimentaría de los alimentos que se presenten sin envasar para la venta al consumidor final y a las colectividades, de los envasados en los lugares de venta a petición del comprador, y de los envasados por los titulares del comercio al por menor.
Por último, a nivel autonómico, debe tenerse en cuenta con carácter general la Ley 2/2011, de 25 de marzo, de la Calidad Agroalimentaria y Pesquera de Andalucía, cuyo artículo 6.1 dispone que ?con el fin de cumplir las obligaciones, los operadores agroalimentarios y pesqueros deben implantar un sistema de gestión de la calidad comercial?, quedando ?exceptuados de dicha obligación los agricultores, ganaderos, pescadores y demás operadores de productos primarios, siempre que no destinen directamente su producción a los consumidores finales, o estén incluidos en una denominación de calidad, en cuyo caso se estará a lo que disponga la normativa aplicable?.
Y respecto de un concreto sector de productos primarios, el relativo a frutas y hortalizas frescas, debe citarse el Decreto 228/2011, de 5 de julio, por el que se regula el Registro de Operadores Comerciales de Frutas y Hortalizas Frescas de Andalucía y el control de conformidad con las normas de comercialización aplicadas, cuyo artículo 10.4º dispone que ?no estarán obligados a cumplir con las normas de comercialización, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 del Reglamento de Ejecución (UE) núm. 543/2011, de la Comisión, de 7 de junio de 2011?, entre otros, ?los productos cedidos directamente por la persona productora a los consumidores y consumidoras finales en la propia explotación y destinados a satisfacer las necesidades personales de los citados consumidores? (letra g).
En otro orden de cosas, debe reconocerse la legitimidad del Consejo de Gobierno para aprobarla, en virtud de su originaria potestad reglamentaria (art. 119.3 del Estatuto de Autonomía).
II
En cuanto al procedimiento, hay que recordar que la tramitación está regida fundamentalmente por las prescripciones contenidas en el artículo 45 de la Ley 6/2006, de 24 de octubre, del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que se completan a través de disposiciones legales y reglamentarias que regulan puntualmente determinados trámites.
En este supuesto, el examen de la documentación remitida permite comprobar que el procedimiento seguido por la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural se ajusta a las prescripciones normativas para la elaboración de las disposiciones reglamentarias, debiendo destacarse, como se ha hecho en anteriores ocasiones en relación con expedientes similares remitidos por la misma Consejería, el rigor empleado en la preparación del trámite de audiencia y en la solicitud de informes, así como en la conformación ordenada del expediente, que facilita en gran modo su análisis.
En efecto, el procedimiento se inicia a propuesta de la Dirección General de Industria y Cadena Agroalimentaria (6 de mayo de 2016), al que presta su conformidad la Consejera de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural, de conformidad con lo exigido en el artículo 45.1.a) de la Ley 6/2006. A dicho acuerdo se une una propuesta del Proyecto de Decreto, memoria justificativa sobre la necesidad de la elaboración de la citada norma, y memoria económica, elaborada de conformidad con lo establecido en el Decreto 162/2006, de 12 de septiembre, por el que se regulan la memoria económica y el informe en las actuaciones con incidencia económica-financiera, en el que se expresa el gasto que se producirá.
Se han incorporado al expediente informe del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía (21 de julio de 2016), emitidos de conformidad con lo previsto en los artículos 45.2 de la Ley 6/2006 y 78.2.a) del Reglamento de Organización y Funciones del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía y del Cuerpo de Letrados, aprobado por Decreto 450/2000, de 26 de diciembre. También constan los informes de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Agricultura, Pesca y Desarrollo Rural (20 de junio de 2016), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley 6/2006; de la Dirección General de Presupuestos (24 de junio de 2016), de conformidad con lo previsto en el artículo 2.3 del citado Decreto 162/2006; Dirección General de Planificación y Evaluación (31 de mayo de 2016), según lo previsto en el artículo 2.c) del Decreto 260/1988, de 2 de agosto, y Consejo de Defensa de la Competencia (15 de junio de 2016), emitido de conformidad con el artículo 3.i) de la Ley 6/2007, de 26 de junio, de Promoción y Defensa de la Competencia de Andalucía.
También se ha emitido el preceptivo informe sobre evaluación de impacto de género de la disposición en trámite, cumpliéndose así lo dispuesto en los artículos 6.2 de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, y 45.1.a) de la Ley 6/2006, así como lo previsto en el Decreto 17/2012, de 7 de febrero, que regula su elaboración. Asimismo, se emitió el informe sobre el enfoque de derechos de la infancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 del Decreto 103/2005, de 19 de abril, que lo regula, expresándose que la norma no es susceptible de repercutir sobre los derechos de la infancia.
Consta que se ha cumplimentado el trámite de audiencia, de acuerdo con las previsiones del artículo 45.1.c) de la Ley 6/2006, a través de organizaciones y asociaciones representativas de los intereses afectados, cuyos fines guardan relación directa con el objeto de la disposición.
Por su parte, el Secretariado del Consejo de Gobierno, formuló diversas observaciones al texto, en informes de 27 de julio de 2016, antes de que el texto se remitiera a la Comisión General de Viceconsejeros y Viceconsejeras para su estudio.
Finalmente, la disposición proyectada se ha sometido, al conocimiento de la Comisión General de Viceconsejeros y Viceconsejeras, (27 de julio de 2016), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 6/2006, en relación con el artículo 1 del Decreto 155/1988, de 19 de abril.
Se ha de destacar que las observaciones y sugerencias presentadas durante la tramitación de la norma han sido examinadas y valoradas por la Dirección General encargada de la elaboración de la norma, dejando constancia de cuáles se aceptan y cuáles no, dando con ello un verdadero sentido a los trámites desarrollados y cumpliéndose la previsión que a este respecto se contiene en el artículo 45.1.f) de la Ley 6/2006.
III
En relación con el articulado del Proyecto de Decreto, se formulan las siguientes observaciones:
1.- Observación general sobre la necesidad de justificación explícita de la exigencia de comunicación previa para poder iniciar la actividad de ?venta directa?.
Para lograr el objetivo declarado de proteger la calidad y seguridad agroalimentaria, el núcleo del texto normativo viene constituido por el establecimiento de un régimen de comunicación previa respecto de la venta directa de determinados productos primarios por parte de los productores o recolectores a los consumidores (o a establecimientos de comercio al por menor), en los términos que luego se verán al comentar los artículos 1, 3 y 4.
Tras algunas dudas suscitadas en el expediente sobre el alcance de la comunicación previa regulada en el Proyecto de Decreto, disipadas tras suprimir la exigencia de presentarla junto con determinados documentos, cabe afirmar que el texto final objeto de dictamen responde a la naturaleza de dicha figura, entendida como documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente determinados datos y requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad, tal y como se concibió en el artículo 71 bis, apartado 2, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y se prevé en el artículo 69.2 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
A juicio del Consejo Consultivo, la exigencia de comunicación previa objeto de análisis puede entenderse acorde con los principios de necesidad y proporcionalidad recogidos en los artículos 5.1 y 17.3 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado [concordantes con lo previsto en el artículo 7.3.c) de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en relación con la definición contenida en su artículo 3.11].
En efecto, la comunicación previa representa el instrumento menos exigente y restrictivo para los operadores económicos, los cuales pueden iniciar su actividad con su sola presentación. En este sentido, supone la elección del menor grado de intervención administrativa y dicha elección debe entenderse acorde con los referidos principios de necesidad y proporcionalidad siempre que se opte por tal instrumento en el entendimiento de que no existen otros menos restrictivos que permitan obtener el mismo resultado. Pues bien, aun tratándose de la figura que representa un menor grado de intervención administrativa, la justificación clara y explícita del régimen de comunicación previa deriva del correcto entendimiento de los principios de buena regulación contenidos en el artículo 4, apartados 2 y 3, de la Ley (derogada con efectos de 2 de octubre de 2016) y en el artículo 129, apartados 2 y 3, de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Sin embargo, la memoria justificativa sobre ?la necesidad y oportunidad? del Proyecto de Decreto no se ocupa de esta cuestión, que tampoco se analiza directamente en los antecedentes del texto reglamentario examinado.
Por consiguiente, se considera preciso que quede constancia en el expediente de la justificación de la exigencia de la comunicación previa a los efectos previstos en el Proyecto de Decreto, tarea que podría realizarse mediante una memoria justificativa complementaria a la ya emitida.
2.- Observación sobre el título del Proyecto de Decreto. La disposición reglamentaria proyectada se intitula ?Proyecto de Decreto por el que se regula la venta directa de los productos primarios desde las explotaciones agrarias y forestales a las personas consumidoras finales y se crea el sistema de información de venta directa de productos primarios en Andalucía?.
A este respecto, hay que señalar -aunque parezca obvio- que el Proyecto de Decreto está circunscrito al ámbito de competencias propio de la Comunidad Autónoma, que se extiende al régimen sustantivo de la venta directa, entendida como contratación ?inter privatos?, incluyendo, entre otros aspectos, las modalidades contractuales, condiciones generales de la contratación, y responsabilidad por los daños originados en la adquisición, que forman parte de la competencia estatal. Por el contrario, la disposición se ciñe al ?espacio de las relaciones jurídico-públicas? y en este plano es donde opera sin controversia la competencia autonómica (v., mutatis mutandis, las SSTC 124/2003, de 19 de junio, FJ 7, 143/2012, de 2 de julio de 2012, FJ 3). Siendo así, el título debe modificarse en los siguientes o similares términos: ?Proyecto de Decreto por el que se regula el régimen administrativo y el sistema de información de la venta directa de productos primarios desde las explotaciones agrarias y forestales a los consumidores finales y establecimientos de comercio al por menor?.
Sin perjuicio de lo anterior, hay que reseñar que la expresión ?venta directa? podría ser cuestionable (de hecho ha sido cuestionada durante la tramitación) en la medida en que el artículo 1, apartado 1, contempla otras transmisiones (?transferencias? es el término utilizado) que evidentemente no son ventas, como las realizadas a título gratuito. Por ello, también en este aspecto es recomendable ser lo más preciso posible, evitando un título que pueda inducir a confusión. Aunque no desconoce este Consejo Consultivo que otras Comunidades Autónomas han utilizado la expresión ventas directas, descartando la de ?suministro directo? (empleada en la normativa comunitaria y en el art. 3.1 del Real Decreto 640/2006), se trata de otro motivo más para afinar el título de la disposición examinada.
3.- Observación general de redacción. Debería realizarse una última revisión del texto. Así, por ejemplo: ?Octubre? debería ser ?octubre? (art. 8.1); se debería colocar una coma tras ?Creación? en la rúbrica del artículo 9; y debería escribirse ?Se? en el apartado 1 de ese precepto y no ?S e?. Asimismo se debería colocar una coma tras ?producción? y ?pública? en el artículo 10, y tras el sustantivo ?fauna? en el artículo 12, y debería figurar entre comas el inciso ?de 15 de junio?, en el párrafo e) del artículo 13. Por otro lado, debe advertirse que se ha omitido el título ?ANEXO II? al comienzo del mismo.
4.- Observación al preámbulo. En relación con el preámbulo, se recogen ciertos conceptos que relacionados con el articulado del Proyecto de Decreto, resultan incongruentes con su contenido. Por tal razón, y dado que como se verá mas adelante el preámbulo como texto legislativo no tiene un valor jurídico vinculante, la relación interpretativa que se pudiese plantear entre su contenido y el articulado, no puede resolverse en términos de seguridad jurídica, sino de mera propedeutica en el sentido de que el preámbulo no puede relacionarse con el articulado del Decreto más que en términos de congruencia.
Efectivamente, el Tribunal Constitucional ha dejado claro ante eventuales recursos de inconstitucionalidad, que tanto el preámbulo como la exposición de motivos ?carecen de valor normativo y no pueden ser objeto de recurso de inconstitucionalidad (STC 150/1990, FJ II)?.
Sin embargo ello no obsta a que el preámbulo deba de tener la suficiente claridad expositiva para no introducir oscuridad en el articulado. Y es por esto por lo que debe de adecuarse su contenido al del articulado.
5.- Observación sobre el problema de seguridad jurídica que pueden crear algunas prescripciones del articulado, en la medida en que no parecen coordinadas con el contenido final del Proyecto de Decreto.
Sin perjuicio de lo que se dirá después en relación con los artículos 1, 2 y 5, de los que podría desprenderse una cierta indeterminación o incluso una lectura contradictoria que afecta al ámbito de aplicación de la disposición objeto de dictamen, en esta observación hemos de destacar que para comprender el objeto de la regulación resulta clave el concepto de explotación agraria y forestal.
Dichas explotaciones se mencionan en el propio título del Proyecto de Decreto y en torno a ellas se concreta el objeto y ámbito de aplicación del mismo, el régimen de comunicación previa, las obligaciones de los titulares y el sistema de información de venta directa.
Ciertamente, estamos ante conceptos suficientemente acuñados, dado que tanto el Derecho de la Unión Europea como el Derecho nacional acogen una noción que responde a la nota característica de unidad desde el punto de vista técnico y económico [v. art. 2.a) del Reglamento (CE) Nº 1166/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de noviembre de 2008, relativo a las encuestas sobre la estructura de las explotaciones agrícolas y a la encuesta sobre los métodos de producción agrícola y por el que se deroga el Reglamento (CEE) nº 571/88 del Consejo], y por tanto apuntan al desarrollo de actividades agrícolas y forestales bajo una organización empresarial, lo cual lleva consigo la realización de tales actividades con continuidad.
La precisión anterior es importante, como también lo es ponerla en conexión con la normativa de la Unión Europea que se cita en el Proyecto de Decreto. En efecto, tal y como se indica en el Reglamento 852/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, ?las normas comunitarias no deben aplicarse ni a la producción primaria para uso doméstico privado ni a la preparación, manipulación o almacenamiento domésticos de alimentos para su consumo doméstico privado. Además, los requisitos comunitarios se deben aplicar únicamente a empresas, lo que implica una cierta continuidad de las actividades y un cierto grado de organización? [considerando 9, y artículo 1, apartado 2, párrafos a) y b); en el mismo sentido puede verse lo expuesto en el considerando 11 y artículo 1, apartado 3, párrafos a) y b) del Reglamento 854/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo]. Se trata de actividades para las que rige la exclusión del ámbito de aplicación de ambos Reglamentos, no acompañada de la encomienda de regulación que realizan al legislador nacional en un caso diferente, cual es el de suministro directo por parte del productor de pequeñas cantidades de productos primarios al consumidor final o a establecimientos de venta al por menor para el abastecimiento del consumidor final (en estos caso, hay actividad empresarial), de manera que las normas nacionales garanticen los objetivos del Reglamento. Por similares razones, el Reglamento (UE) Nº 1169/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, mencionado en el artículo 3.2 del Proyecto de Decreto, señala en su considerando 15 que ?las normas de la Unión deben aplicarse solo a las empresas, cuya naturaleza implica una cierta continuidad de las actividades y un cierto grado de organización, precisando que las actividades de particulares que manipulen y entreguen alimentos, sirvan comidas y vendan alimentos ocasionalmente, por ejemplo, en actos benéficos, fiestas locales y reuniones no entran dentro del ámbito de aplicación del presente Reglamento.
Pues bien, expuesto lo anterior, y dado que el Proyecto de Decreto no está dirigido sólo a operadores jurídicos, es recomendable que los referidos conceptos de explotaciones agrarias y forestales, queden definidos en el artículo 3, aunque sea mediante remisión expresa y precisa a otra norma, en vez de utilizarse la fórmula contenida en el apartado 2 del citado artículo para las ?definiciones no contempladas expresamente?.
En este mismo contexto, debe hacerse notar que algunas alusiones en el articulado -al igual que hemos mencionado respecto del Preámbulo- podrían hacer pensar que se regulan las ventas directas de explotaciones ganaderas, o algunas de ellas, cuando tal opción ha sido descartada a lo largo de la tramitación. En efecto, en respuesta a determinadas alegaciones sobre esta cuestión, el Centro Directivo responsable de la tramitación ha señalado que no se ha considerado esta posibilidad porque el Estado está elaborando una disposición reglamentaria sobre las ventas directas procedentes de explotaciones ganaderas que podría afectar a la normativa autonómica.
Así pues, tratándose de una decisión meditada y justificada, en la parte dispositiva ?como se ha dicho respecto a la parte expositiva- se debe evitar alusiones que pudieran inducir a error. Así, cabe referirse a la definición de ?producto primario? en el artículo 3.1.a) ?a los efectos de este Decreto?, que incluye los productos procedentes de la ganadería con destino a la alimentación humana, excluyendo la caza (ciertamente, comprendidos en la definición de productos primarios que se contiene en la normativa de la Unión Europea, y en la estatal, pero no regulados en el Proyecto de Decreto). En esta dirección, no se entiende que el artículo 7, apartado 3, establezca que no estará permitida la venta directa de huevos en la modalidad de venta a establecimientos de comercio al por menor si no se cumplen las condiciones del Real Decreto 226/2008, de 15 de febrero, por el que se regulan las condiciones de aplicación de la normativa comunitaria de comercialización de huevos. No sólo porque la necesidad de cumplimiento de las condiciones previstas en el Real Decreto (normativa básica) es incuestionable, y la norma resulta confusa -como demuestra la observación que al respecto se formula en el informe del Gabinete Jurídico- y desubicada sistemáticamente, sino porque se trata de una actividad ganadera, como tal considerada en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas, y el Proyecto de Decreto pretende ceñirse a la regulación del régimen administrativo de la ?venta directa? desde las explotaciones agrarias y forestales (art. 1). Lo mismo podría decirse de los caracoles de granja, que se contemplan en el anexo I, al concretar las cantidades máximas autorizadas en venta directa, pese a que se trata de una actividad que figura en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas bajo el código ?Otras explotaciones de ganado?. En este orden de ideas, también parece obedecer a una falta de coordinación la previsión del artículo 13, párrafo b) del Proyecto de Decreto en el sentido de que ?las infracciones en materia de sanidad e higiene en la producción ganadera se sancionarán conforme a lo dispuesto en la Ley 8/2003, de 24 de abril, de sanidad animal, Título V?. Por tanto, en aras de la seguridad jurídica, debe prescindirse se todas aquellas prescripciones que no guarden concordancia con el contenido de la regulación.
6.- Artículo 1, apartado 1. Según esta norma, el objeto del Decreto es regular ?la venta directa, así como cualquier otra forma de transferencia, ya sea a título oneroso o gratuito?. Dicha ?transferencia? se realiza, según el propio precepto, desde el productor o recolector al consumidor final, a establecimientos de comercio al por menor o en mercados, ambos de carácter local.
En primer lugar, hay que recordar lo que ya se dijo en relación con el título. El objeto de la regulación no es en puridad -ni podría serlo- la venta directa, sino el régimen administrativo de la venta directa.
Junto a lo anterior, hay que destacar que al señalar el objeto de la regulación, el precepto se olvida de que la regulación no alcanza a cualquier tipo de venta directa, sino que es necesario que se trate de ?venta en pequeñas cantidades? (?suministro directo? de productos primarios ?en pequeñas cantidades?, empleando la terminología de los Reglamentos del Parlamento Europeo y del Consejo 852/2004 y 854/2004, ya mencionados, y la del artículo 3, apartado 1, del Real Decreto 640/2006). Se trata de una condición necesaria para que se justifique la exclusión prevista en la normativa de la Unión Europea y entre en juego la regulación nacional adoptada por la autoridad competente.
Esta nota definitoria de la venta directa que se pretende regular se confirma en el artículo 7.1 (?Podrán venderse directamente pequeñas cantidades?) y en el anexo I, donde se concretan los productos y cantidades máximas autorizadas por productor y año. Por tanto se trata de una nota característica del régimen administrativo de la venta directa que debe mencionarse ya en la definición del objeto del Proyecto de Decreto.
Por otro lado, llama la atención que el precepto comentado incluya la venta directa, pero también ?cualquier forma de transferencia?. Sin embargo, toda la regulación se basa en la venta y no contempla ningún aspecto de otro tipo de transferencia (ni a título oneroso ni gratuito, que la práctica podrían incluir la permuta y la donación, entre otros negocios jurídicos). El hecho de que los Reglamentos europeos y el Real Decreto estatal citados aludan al suministro directo no lleva consigo que la normativa que se pretende aprobar comprenda estos supuestos, y si hiciera otra lectura diferente, en todo caso habría de utilizarse la expresión suministro directo, expresando que puede ser oneroso o gratuito.
Además de lo anterior, tal y como se realiza la referencia a los mercados locales es perturbadora y su alusión tras contemplar la venta a los establecimientos de comercio al por menor introduce confusión. Por todo lo anterior, es necesario modificar la redacción del artículo 1.1, en el sentido que se acaba de expresar.
7.- Artículo 2, apartados 1, 2 y 3, éste interpretado en relación con el artículo 5.
El apartado 1 señala que el Decreto será de aplicación a ?todas las explotaciones radicadas en Andalucía, agrarias y forestales?, pero cabe preguntarse por aquellas ?radicadas? parcialmente en Andalucía y que vendan en ésta sus productos directamente al consumidor o a través de establecimientos de comercio al por menor locales. El precepto debe plantearse tal supuesto al delimitar su ?ámbito de aplicación?.
De otra parte, el apartado 2 del precepto (?la actividad de venta regulada en este Decreto se ciñe exclusivamente al ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Andalucía?) presenta una redacción impropia para una norma, siendo además innecesario el adverbio ?exclusivamente?, como también lo es la palabra ?todas? en el apartado 1.
Más relevante es lo que se prescribe en el apartado 3, pues se indica en él que ?El Decreto será de aplicación a la venta directa de productos primarios que cumplan los requisitos establecidos en el apartado 3?. En principio no se entiende esta previsión, pues si no se cumplen tales requisitos se estaría infringiendo el Decreto.
Sin embargo, el apartado comentado (que se refiere a los requisitos de comunicación previa e información al sistema) debe leerse conjuntamente con el artículo 5, en el que se establece que para acogerse a la venta directa regulada en el Decreto, los productos primarios objeto de venta deberán proceder de personas titulares hayan que comunicado su intención de acogerse a este régimen, para su incorporación de oficio del SIVDA, todo ello conforme al procedimiento establecido en el capítulo III. En este contexto y dada la defectuosa redacción de ambos preceptos y la falta de explicación en el preámbulo se comprende que el Gabinete Jurídico recomendara una mayor rotundidad en la redacción del artículo ?al imponer este régimen de intervención administrativa? evitándose por tanto el empleo de la fórmula ?para poder acogerse?, que denota un cierto carácter opcional en el establecimiento de la comunicación previa.
Lo anterior permite apreciar que la disposición reglamentaria examinada no ha establecido con claridad que el régimen administrativo de la venta directa es más laxo, simplificado y menos exigente, que su alternativa, es decir, el régimen que entra en juego para estas mismas actividades en caso de que el titular de las explotaciones agrarias o forestales decida no acogerse al mismo. Por ello, aun quedando a la vista que el régimen administrativo de la venta directa se concibe como una opción en ese sentido y no como un régimen imperativo, que sitúa a quienes no cumplan con la exigencia de la comunicación previa en el terreno de la infracción por incumplimiento de las prescripciones del capítulo III, se considera necesario que el artículo 2, apartado 3, y el artículo 5 adopten una redacción diáfana en el sentido indicado, que debe reflejarse también en el preámbulo, por razones de seguridad jurídica.
8.- Artículos 3 y 4. De los artículos 1.1 y 3 se desprende que la regulación comprende: las ventas directas al consumidor final, in situ o en mercados, y las ventas directas a los establecimientos al por menor.
Pero el artículo 4, al referirse a las ?modalidades de venta?, ya no contempla la venta a tales establecimientos, sino sólo al consumidor final, que puede tener lugar, eso sí y es obvio, en un establecimiento de comercio al por menor.
Las referencias a la venta por estos al consumidor son improcedentes e innecesarias. Improcedentes, porque en otro caso entonces ya no se trataría de venta directa del productor al consumidor final, sino de venta indirecta, a través de establecimientos comerciales al por menor. Innecesarias porque los establecimientos de comercio al por menor venden sus productos al consumidor final.
En todo caso, el artículo 4 es innecesario pues su contenido aparece ya explicitado en el artículo 3 anterior.
9.- Artículo 6, apartados 2 y 8. El apartado 2, como ya se comentó, impone a las personas productoras y recolectoras la obligación de establecer un procedimiento de gestión de la calidad ?de acuerdo con el artículo 6.1 de la Ley 2/2011?, pero nada más se explicita en el texto sobre tal procedimiento de gestión de la calidad y no parece que la remisión al artículo 6.1 sea suficiente, pues son los apartados siguientes de ese artículo 6 los que regulan los términos de ese procedimiento, limitándose el apartado 1 a imponerlo y a remitirse en el caso de que los productores destinen directamente sus productos al consumidor, a ?la normativa aplicable?, que se desconoce cuál es. Por tanto, debe aclararse en tal sentido el precepto.
Por su parte, el apartado 8 dispone que ?la producción para la venta directa exigirá que las personas productoras apliquen en sus explotaciones sistemas de autocontrol adecuados, para los que podrán aplicar, en su caso, las guías de buenas prácticas de higiene específicas y aplicables a las actividades concretas a desarrollar?.
El apartado resulta sumamente impreciso, pues se desconoce cuándo serán adecuados esos sistemas de autocontrol y en qué caso podrán utilizar esas guías de buenas prácticas y si se trata, efectivamente, de algo facultativo. Por todo ello ese apartado 8 debe modificarse.
10.- Artículo 11, apartados 4, 5 y 6, y anexo II. Estos apartados disponen lo siguiente:
«4. La comunicación de inicio, baja o modificación de la actividad de venta directa se presentará preferentemente en el Registro Electrónico de la Administración de la Junta de Andalucía, a través de la siguiente dirección electrónica: http:j/juntadeandalucia.es/organismos/agriculturapescaydesarrollorural.
»5. Para utilizar el medio de presentación electrónico, se deberá disponer de un certificado electrónico que sea válido para poder realizar los trámites contemplados en el presente Decreto, expedido por cualquiera de las entidades prestadoras de servicios de certificación incluidas en la lista de confianza a la que se alude en el articulo 13.2.b) de la ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, o norma que la sustituya. Igualmente se podrán utilizar los sistemas de firma electrónica incorporados al DNI, para personas físicas, en los términos de los artículos 13 y 14 de dicha ley.
»6. Asimismo, también podrán presentarse en los lugares y registros previstos en el articulo 82.2 de la ley 9/2007 de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía».
Dichos apartados deben ser redactados nuevamente, teniendo en cuenta que la Ley de Procedimiento Administrativo Común (LPAC) ha entrado en vigor con fecha 2 de octubre. En este sentido, hay que recordar que no sólo deroga la Ley 30/1992, sino también (entre otras disposiciones) la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, a la que remite el apartado 5 del artículo examinado.
Aun considerando lo previsto en la disposición final séptima de la Ley 39/2015, el artículo examinado debe hacerse eco de las posibilidades de presentación contempladas en el artículo 16.4 de dicha Ley, incluyendo los registros electrónicos de cualquiera de los sujetos a los que se refiere su artículo 2.1. Asimismo, debe tenerse en cuenta la configuración del derecho y la obligación de determinados sujetos de relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas (artículo 14 de la LPAC), lo que motiva que deban revisarse también aquellas previsiones del anexo II que contemplan ese modo de relación como opción de los interesados, en discordancia ya con los supuestos contemplados en el artículo 14, apartado 2 de dicha Ley.
CONCLUSIONES
I.- La Comunidad Autónoma de Andalucía tiene competencia para dictar el Decreto cuyo proyecto ha sido sometido a este Consejo Consultivo (FJ I).
II.- El procedimiento de elaboración de la norma se ajusta a las legalmente previstas (FJ II).
III.- En cuanto al contenido del proyecto, se formulan las siguientes observaciones, de las que se distingue:
A) Por razones de seguridad jurídica, deben atenderse las observaciones que se formulan:
(1) Observación sobre el problema de seguridad jurídica que pueden crear algunas prescripciones del articulado, en la medida en que no parecen coordinadas con el contenido final del Proyecto de Decreto (Observación III.5).
(2) Artículo 2, apartados 1 y 3 (Observación III.7).
B) Por las razones que se indican deben atenderse las siguientes objeciones de técnica legislativa:
(1) Observación General sobre la necesidad de justificación explícita de la exigencia de comunicación previa para poder iniciar la actividad de ?venta directa? (Observación III.1). (2) Observación sobre el título del Proyecto de Decreto (Observación III.2). (3) Observación al preámbulo (Observación III.4). (4) Artículo 1, apartado 1 (Observación III.6). (5) Artículos 3 y 4 (III.8). (6) Artículo 6, apartados 2 y 8 (Observación III.9). (7) Artículo 11, apartados 4, 5 y 6, y anexo II (Observación III.10).
C) Por las razones expuestas se hacen además, las siguientes observaciones de técnica legislativa:
(1) Observación general de redacción (Observación III.3). (2) Artículo 2, apartado 2 (Observación III.7).