Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 083/2008 de 06 de febrero de 2008
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Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 083/2008 de 06 de febrero de 2008

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Órgano: Consejo Consultivo de Andalucía

Fecha: 06/02/2008

Num. Resolución: 083/2008

Tiempo de lectura: 21 min


Cuestión

Consulta facultativa sobre el régimen jurídico aplicable a los órganos de selección del artículo 60 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

Resumen

Organo Solicitante:

Ayuntamiento de Frigiliana (Málaga)

Ponentes:

López y López, Ángel M.

Martín Moreno, José Luis. Letrado Mayor

Número Marginal:

IV.1

Contestacion

Número marginal: IV.1

DICTAMEN Núm.: 83/2008, de 6 de febrero

Ponencia: López y López, Ángel M.

Martín Moreno, José Luis. Letrado Mayor

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Frigiliana (Málaga)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Consulta facultativa sobre el régimen jurídico aplicable a los órganos de selección del artículo 60 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

El Ayuntamiento de Frigiliana solicita dictamen facultativo sobre el régimen jurídico aplicable a los órganos de selección del artículo 60 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, consulta que ha de entenderse ceñida a aspectos concretos de dicho artículo, al preguntar dicho Ayuntamiento si el nuevo régimen de la composición de los órganos de selección supone que no pueden formar parte de los mismos las organizaciones sindicales y los representantes de otras Administraciones Públicas, por cuanto su actuación lo sería por representación o por cuenta de alguien.

La petición de dictamen subraya la trascendencia que la interpretación que se pide tendría de cara a las futuras convocatorias del Ayuntamiento de Frigiliana. También es evidente que, tratándose de una norma básica, el dictamen tiene una mayor proyección y relevancia, en la medida en que puede contribuir a aclarar las dudas suscitadas sobre la composición de los órganos de selección.

De conformidad con lo anterior, dada la trascendencia o repercusión de la cuestión consultada y la proyección que puede tener el dictamen solicitado, es procedente su emisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley del Consejo y 8 de su Reglamento Orgánico, en los términos y con el alcance que se concretan en el siguiente fundamento jurídico.

II

Sentado lo anterior, hay que adelantar que la cuestión objeto de consulta no puede ser examinada aisladamente, refiriéndonos única y exclusivamente al apartado 3 del artículo 60 del Estatuto Básico del Empleo Público, haciendo abstracción de los restantes apartados del mismo y de los preceptos concordantes. Es más, la comprensión del problema planteado exige elevar el plano de interpretación, subrayando desde este momento la conexión que presenta la regulación de la composición de los órganos de selección con la efectividad del derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución, esto es, el derecho que tienen los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.

Este derecho fundamental que el legislativo y los restantes están obligados a tutelar es sello identificativo del Estado democrático, en contraposición con la sociedad estamental del Antiguo Régimen, en la que los individuos no son iguales, ni tienen idénticas oportunidades de acceder a los cargos públicos. En efecto, durante siglos, el acceso a los cargos públicos aparece como un privilegio ligado a la aristocracia y muy alejado, por tanto, de los parámetros ahora conocidos; cargos que incluso llegan a ser transmisibles por herencia, representando un modus vivendi al que no todos pueden acceder y raramente ligado a la capacidad o méritos del individuo, hasta el punto de no ser infrecuente, cuando las necesidades financieras lo exigían, la venalidad de los oficios públicos.

Con el advenimiento del Estado Constitucional, la supresión de los privilegios estamentales y la proclamación del principio de igualdad se imponen unas bases jurídicas diametralmente opuestas. A partir de entonces la igualdad de acceso a las funciones y cargos públicos arraiga como un derecho inalienable del ciudadano. La ignorancia y el desprecio de éste y otros derechos fundamentales se denuncian en el preámbulo de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano como únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos. El mismo preámbulo de la Declaración es revelador cuando expresa: «Ya no hay noblezas, ni parias, ni distinciones (...) ni

ninguna otra superioridad de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones, ya no hay enajenación,

ni herencia de ningún oficio público». En congruencia con lo anterior el artículo 6 de la Declaración establece: «todos los ciudadanos, siendo iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las

dignidades, cargos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes

y talentos».

Siguiendo la historia del constitucionalismo español, cabe señalar que ya en la Constitución de 1837 -concretamente en su artículo 5-, encontramos un claro precedente de la regulación hoy contenida en la Constitución de 1978, al establecerse que «todos los españoles son admisibles a los empleos y cargos públicos, según mérito y capacidad».

Esta breve introducción, permite apreciar, en su verdadera dimensión, el significado del derecho fundamental plasmado en el artículo 23.2 de la Constitución de 1978, corolario lógico de la proclamación de la igualdad como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE). Más allá del reconocimiento de la igualdad de todos los españoles ante la ley y de la prohibición de toda discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, el constituyente creyó necesario realzar positivamente y de manera explícita el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, como manifestación reforzada de la igualdad en el ámbito de la función pública.

Sucede, sin embargo, que, desde la articulación constitucional de este derecho en 1837, la experiencia ha demostrado que su proclamación teórica, aun al más alto nivel, no se ha traducido en su aplicación sincera y efectiva por la resistencia a la desaparición de las prácticas heredadas de la sociedad estamental. Reaparecidos o transformados, de un modo u otro, en el Estado moderno subsisten viejos vicios adquiridos en los distintos modelos de selección y provisión de empleos públicos. Sus manifestaciones son variadas y son protagonizados por diferentes agentes, pero en todo caso perduran prácticas ancestrales que ponen en jaque y cuestionan insistentemente la bondad de las proclamaciones constitucionales, dando lugar a diferentes formas de patrimonialización de los cargos públicos. Recientes estudios doctrinales han puesto de manifiesto esta realidad, bien visible en la literatura popular de los siglos XIX y XX, en la que se demuestran las quiebras y desviaciones del sistema de mérito en la función pública, frente a los intentos por conseguir una selección profesional y neutral, que salvaguarde la igualdad de oportunidades de todos los ciudadanos en el acceso a los empleos públicos, siempre sobre la base de los principios constitucionales de mérito y capacidad.

Tal y como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones, el derecho fundamental del artículo 23.2 de la Constitución debe ser puesto en conexión con el artículo 103.3 del propio texto constitucional, en el que se prevé que la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos y el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, lo que exige que para dicho acceso no prevalezca requisito o condición alguna que no sea referible o derivada de los principios de mérito y capacidad (SSTC 148/1986, 166/2001, 107/2003 y 37/2004, entre otras). No sólo eso, sino que del éxito o el fracaso de los sistemas de selección depende en gran medida el que las Administraciones Públicas sirvan eficazmente y con objetividad los intereses generales, como ordena el apartado 1 del referido artículo 103 de la Constitución, y actúen conforme a los principios en él proclamados.

En este mismo sentido, la Carta Europea de Autonomía Local, tras reivindicar un margen para que las Entidades Locales puedan definir por sí mismas las estructuras administrativas internas (art. 6, apdo. 1), establece que el Estatuto del personal de las Entidades Locales ?debe permitir una selección de

calidad, fundamentado en los principios de mérito y capacidad; a este fin, debe reunir condiciones

adecuadas de formación, remuneración y perspectivas de carrera? (art. 6, apdo. 2).

Partiendo de estas consideraciones fundamentales y del análisis del procedimiento de elaboración y de la tramitación parlamentaria del Estatuto Básico del Empleado Público, se despejan los interrogantes que se plantean en la consulta facultativa, básicamente referidos, como se anticipó, a su artículo 60.3 del citado Estatuto.

III

Desde el punto de vista de la normativa sustantiva, la recepción de los principios constitucionales que informan la selección para el acceso a la función pública quedó asegurada por obra del legislador básico hace casi un cuarto de siglo. Así, el hoy derogado artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, estableció de manera contundente que la selección del personal de las Administraciones Públicas, tanto funcionario como laboral, habría de realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad. Esta misma norma vino a plasmarse en el artículo 91.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local.

A pesar de ello, como han puesto de manifiesto recientes estudios doctrinales, han sido frecuentes y graves las desviaciones prácticas del sistema de mérito y las quiebras del derecho fundamental, de cuya problemática ha sido testigo privilegiado este Consejo Consultivo al examinar diferentes supuestos de revisión de oficio por causa de nulidad, basados en la lesión del derecho fundamental del artículo 23.2 de la Constitución.

1. En esta línea, el Consejo Consultivo comparte con la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto del Empleado Público que no puede existir una buena Administración allí donde el sistema de empleo público es deficiente, de modo que ?el régimen jurídico aplicable a los empleados públicos debe hacer posible la selección de los mejores candidatos?. Con razón afirma dicha Comisión que la selección debe considerarse pieza clave en el sistema de empleo público, en la que los principios constitucionales han de quedar estrictamente garantizados en todas las Administraciones y a lo largo de todo el territorio.

Es importante destacar que la Comisión para el Estudio y Preparación del Estatuto del Empleado Público expone con crudeza los problemas detectados y, en un ejercicio de sinceridad, afirma la existencia de procesos de selección que ?carecen de suficiente publicidad y transparencia, bien porque no se adoptan las garantías exigibles de igualdad entre los aspirantes o por otras causas que conducen a discriminaciones, interferencias clientelares y favoritismos de diverso tipo, que son percibidos de manera muy crítica por la sociedad?.

No es casual que la Comisión subraye la necesidad de que el Estatuto Básico refuerce las garantías básicas en este terreno, asegurando los siguientes principios: publicidad; libre concurrencia e igualdad; mérito y capacidad; transparencia en la gestión del proceso y en el funcionamiento de los órganos de selección; especialización y profesionalidad de las personas encargadas de resolver los procedimientos de acceso; garantía de la independencia del órgano de selección y de la imparcialidad de cada uno de sus miembros individualmente considerados; fiabilidad y validez de los instrumentos utilizados para verificar la capacidad de los aspirantes y eficacia de los procesos de selección.

Más interés si cabe tiene de cara a la respuesta a la consulta planteada, el recordatorio de las consideraciones contenidas en el apartado específico dedicado a los órganos de selección, donde la Comisión hace notar que una de las claves fundamentales de la credibilidad de todo proceso de selección para el acceso al empleo público gira en torno a la imparcialidad y objetividad de los órganos de selección, lo que significa que ?su composición debe quedar por completo al margen de toda influencia o interferencia partidaria, gremial o corporativa?.

Es por lo anterior que se enfatiza que para que quede asegurada al máximo la independencia de actuación es requisito esencial que ?quien seleccione lo haga sobre la base de estrictos criterios de profesionalidad?. En este sentido señala la Comisión que las personas que formen parte de aquellos órganos deben poseer, pues, un amplio conocimiento del área profesional en que estén incardinados los puestos o funciones a que se dirige la selección o un dominio de las técnicas y habilidades específicas de selección de personal, o ambas cosas al mismo tiempo.

La Comisión es consciente y así lo expone de que si no se realiza ese esfuerzo difícilmente pueden ser cumplidos los mandatos constitucionales. Como se dice en el informe, puede constatarse mediante la simple lectura de las bases de algunas convocatorias y de normas de diferente rango y ámbito de aplicación, que con excesiva frecuencia (y sin ningún reparo), determinan la composición de ciertos órganos de selección mediante la designación de sus miembros por o ?en representación? de grupos políticos o sindicales o, en menor medida, de otras asociaciones u organizaciones?. Estas prácticas, advierte dicha Comisión, no sólo carecen de toda justificación objetiva, sino que resultan absolutamente discordantes con las reglas consolidadas desde hace tiempo en los países democráticos de nuestro entorno. Por eso se insiste en que el Estatuto Básico del Empleado Público debería ser riguroso en este punto, como el conjunto de nuestra sociedad espera y desea. A tal fin, ?debe recalcarse el carácter exclusivamente técnico que debe tener la composición de aquellos órganos?, recomendándose más aún: ?el Estatuto debe incluir, como hace la legislación de otros

países europeos, ciertas reglas mínimas de exclusión, exigidas por los citados principios de

especialización, imparcialidad y profesionalidad.

Nos parece que ésta debe ser una de las aportaciones más nítidas que la nueva legislación sobre el empleo público debe realizar, para garantizar efectivamente el derecho fundamental establecido en el artículo 23.2 de la Constitución.?

2. Efectivamente, estas recomendaciones están presentes en los diversos borradores, en el Proyecto de Ley y en la Ley definitivamente aprobada por las Cortes Generales, que se hacen eco de las mismas, si bien se han ido produciendo diferentes versiones del precepto regulador de la cuestión objeto de consulta, que, al optar por formulaciones menos precisas y técnicamente cuestionables en cuanto a la terminología empleada, han podido dar lugar a interpretaciones contradictorias, aun sin mucho fundamento, en opinión de este Consejo Consultivo.

Antes todavía de abordar directamente el significado del artículo 60 del Estatuto Básico del Empleado Público, y más concretamente de su apartado 3, hay que recordar que el 55.2 de la Ley, tras reiterar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, añade el deber de proceder a la selección mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales dichos, así como (entre otros que se enuncian en el mismo apartado) los de imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección e independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección [pfos. c) y d), respectivamente].

Tales garantías y principios son, sin duda, condición instrumental para asegurar la selección de los ciudadanos más capacitados para el desempeño de las funciones públicas y también, mediatamente, para la efectividad de la regulación que impone a los seleccionados el deber de perseguir la satisfacción de los intereses generales y de fundamentar su actuación en ?consideraciones objetivas orientadas hacia la imparcialidad y el interés común, al margen de cualquier otro factor que exprese posiciones personales, familiares, corporativas, clientelares o cualesquiera otras que puedan colisionar con este principio? (artículo 53.2 del citado Estatuto).

En este contexto, la exposición de motivos de la Ley 7/2007 señala que, en particular, se hace hincapié en las garantías de imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección, para asegurar su independencia en el ejercicio de las potestades que les corresponden y de ahí que, como es regla en otros ordenamientos, se establezcan determinados límites a su composición, lo que, a su vez, debe relacionarse con los fundamentos de actuación de objetividad, profesionalidad e imparcialidad en el servicio garantizadas con la inamovilidad en la condición de funcionario de carrera, reflejados en el artículo 1.3 del Estatuto y también con los principios de objetividad, integridad y neutralidad previstos en su artículo 52.

Después de la experiencia proporcionada por la historia de nuestro constitucionalismo y de haber transcurrido prácticamente tres décadas desde su reconocimiento en la Constitución de 1978, el legislador básico y los legisladores autonómicos han de ser conscientes de que el centro de gravedad de la regulación para la efectividad del derecho fundamental del artículo 23.2 está llamado a pasar desde lo sustantivo a lo procedimental, lo que a su vez debe facilitar el autocontrol, en primer término, y, en su caso, el control judicial de los procesos selectivos. En este nuevo rumbo es pionero el nuevo Estatuto de Autonomía para Andalucía, cuyo artículo 136 no sólo se limita a ordenar al legislador que regule el estatuto de los funcionarios públicos de la Administración de la Junta de Andalucía y el acceso al empleo público de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, sino que prevé que se establecerá un órgano administrativo de la función pública resolutorio de los recursos que se interpongan sobre esta materia. Pero el Estatuto Básico del Empleado Público reconoce también que es posible actuar en un momento anterior, previniendo las infracciones del principio de igualdad de oportunidades y supeditación de la selección al mérito y capacidad de los aspirantes.

3. Si en este nuevo enfoque, el procedimiento ha de ser el elemento que apuntale el edificio jurídico de protección del referido derecho fundamental, no es menos cierto que la composición de los órganos de selección ha sido configurada por el legislador como piedra de clave en la selección de los empleados públicos. Así, el artículo 60, junto a la tradicional exigencia de la colegiación, ha sentado dos principios fundamentales cuales son la imparcialidad y profesionalidad de sus miembros, añadiendo que se tenderá, asimismo, a la paridad entre mujer y hombre (apdo. 1). En congruencia con lo anterior, se prohíbe que el personal de elección o de designación política, los funcionarios interinos y el personal eventual puedan formar parte de los órganos de selección (art. 2). En conexión con los dos primeros apartados del artículo 60 y con los antecedentes ya referidos, así como con los que resultan de los distintos borradores, del Proyecto de Ley y de la tramitación parlamentaria, la pregunta que el Ayuntamiento de Frigiliana plantea tiene una respuesta meridiana.

Efectivamente, según el apartado 3 la pertenencia a los órganos de selección será siempre a título individual, no pudiendo ostentarse ésta en representación o por cuenta de nadie.

A la vista de esta regulación, el artículo 60 del Estatuto Básico del Empleado Público no debe ser contemplado desde la óptica propia de las normas de exclusión, normas prohibitivas u odiosas, sino analizado desde un prisma positivo, que marca el nuevo rumbo de la protección debida de un derecho fundamental, cuyo contenido vincula al legislador básico, a los legisladores autonómicos, a los gobiernos y Administraciones Públicas y, a la postre, a todos los poderes del Estado (art. 53.1 CE).

Las normas del artículo 60 del Estatuto Básico del Empleado Público responden al propósito de asegurar una composición técnica de los órganos de selección y la profesionalidad de sus miembros, congruentemente con la concepción como ?órgano de evaluación técnicamente capacitado?(STC 73/1988), estando implícito en la Constitución (art. 3.2 en relación con el 103) que los órganos calificadores han de integrarse por ?personas dotadas de la debida preparación científica y técnica en

la materia propia en cada función o cargo

? (STC 174/1996 y 235/2000). Profesionalidad, pero también neutralidad e imparcialidad, que supone no sólo procurar la mayor capacitación de los seleccionadores e incluso arbitrar instrumentos aleatorios, para facilitar la renovación de dichos órganos, contando con el concurso de las personas legalmente capacitadas, sino también la garantía de la independencia de juicio y de criterio, que lleva al legislador a evitar situaciones donde pueden producirse con mayor facilidad injerencias externas, que pongan a cubierto el objetivo fundamental de valorar sola y exclusivamente el mérito y la capacidad de los aspirantes.

Asumidas las premisas anteriores, se concluye fácilmente que los miembros de los órganos de selección en representación de las Comunidades Autónomas (u otras Administraciones Públicas, llegado el caso), según lo previsto en el Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local [art. 4.f)], no están incursos en la prohibición del artículo 60.3 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Lo que el precepto examinado pretende es evitar que la concurrencia en representación o por cuenta de alguien desnaturalice el proceso selectivo por la presencia de intereses sindicales, corporativos, asociativos, etc. De hecho en la redacción de diferentes borradores y en el Proyecto de Ley se llegaba a subrayar la pertenencia a título individual, especificando que la referida representación no podría ostentarse de asociaciones, organizaciones sindicales, órganos unitarios de representación del personal o cualquier otra entidad representativa de intereses.

Como es lógico, en ningún momento llegó a pasar por la mente del legislador que el ?representante? de la Comunidad Autónoma pudiera estar incurso también en el referido supuesto, pues actúa a título individual, y no puede estar sujeto a instrucciones que predeterminen el resultado de la selección y se alejen del fin último de selección de los aspirantes más capacitados. Por supuesto, también tiene que cumplir todos los requisitos exigibles, comenzando por su rigurosa preparación técnica, profesionalidad e imparcialidad. En suma, el representante de la Comunidad Autónoma no puede considerarse en modo alguno que incurra en la prohibición de concurrir al órgano colegiado ?en representación o por

cuenta de

?, en el sentido querido por el artículo 60.3 y, desde luego, no acude al mismo para hacer valer una voluntad de una ?entidad representativa de intereses?, pues es designado por la Administración de una Comunidad Autónoma obligada a actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho y a servir con objetividad los intereses generales, como resulta de los artículos 103.1 de la Constitución, 133.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Distinto es que en la práctica los vocales designados por la Administración de las Comunidades Autónomas comparecieran en los órganos de selección respondiendo a otro tipo de intereses, pero en tal caso existen remedios que el ordenamiento jurídico pone a disposición de las Entidades Locales e interesados que se puedan ver perjudicados por tales actuaciones.

Dando respuesta al segundo ejemplo planteado en la consulta, hay que señalar, en cambio, que la condición de miembro del órgano de selección no se puede ostentar en representación de una organización sindical, como tampoco en representación o por cuenta de una asociación, u otra entidad representativa de intereses. Nada obsta a que los afiliados, asociados, etc., puedan concurrir a título individual por su acreditada valía, pero siempre expresando una voluntad propia, que no puede verse mediatizada de ningún modo. En todo caso, la despolitización de los miembros del órgano de selección, la exigencia de profesionalidad e imparcialidad y la operatividad, en su caso, de las causas de abstención y recusación, ofrecerán remedios para los supuestos en que se actúe como si ostentara dicha condición por representación o por cuenta de una de las entidades a las que el precepto ha querido referirse.

CONCLUSIONES

Primera.- Ni la norma contenida en el artículo 60.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, ni ninguna otra de las previstas en el Estatuto o preceptos concordantes impiden que en los órganos de selección puedan participar vocales designados por la Administración de la Comunidad Autónoma u otras Administraciones Públicas.

Segunda.- El artículo 60.3 sí impide que la condición de miembro del órgano de selección se pueda ostentar en representación de una organización sindical, asociación, u otra entidad representativa de intereses. Ello no obsta para que los afiliados, asociados, etc., puedan concurrir en el órgano de selección, a título individual, por su acreditada valía, profesionalidad e imparcialidad.

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