Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0972/2021 de 22 de diciembre de 2021

Cuestión

Responsabilidad contractual de la Administración derivada de sobrecostes por la prórroga del plazo del contrato.

Resumen

Organo Solicitante:

Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio

Ponentes:

Gorelli Hernández, Juan

Requena López, Tomás. Letrado Mayor

Número Marginal:

II.937

Contestacion

Número marginal: II.937

DICTAMEN Núm.: 972/2021, de 22 de diciembre

Ponencia: Gorelli Hernández, Juan

Requena López, Tomás. Letrado Mayor

Órgano solicitante: Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Responsabilidad contractual de la Administración derivada de sobrecostes no cubiertos en la prórroga del contrato de obras.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento tramitado por la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio en relación con la reclamación de cantidad formulada por la UTE ?A.G.D.H.? en el marco del contrato para la ejecución de las obras de duplicación de calzada y adecuación funcional de la A-392, tramo Alcalá de Guadaira-Dos Hermanas (Expte. C-SE 5090/OEJO)?.

Debe puntualizarse, sin perjuicio de lo que más adelante se expondrá sobre el amparo contractual de los trabajos ejecutados, que la reclamación sometida a dictamen es ajena al instituto de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración, pues como acabamos de indicar estamos ante servicios prestados aparentemente con cobertura contractual, y de hecho correctamente se ha tramitado como reclamación de cantidad de naturaleza contractual.

Otra aclaración es importante, y es que diga lo que diga el ?Pliego de Cláusulas Particulares? del contrato, el contrato es administrativo y en modo alguno privado. Como se dijera en los dictámenes 514/2020, 146 y 596/2021, cuya doctrina es plenamente aplicable al caso considerado, la relación jurídica en la que se enmarca la reclamación es de naturaleza estrictamente administrativa, como indubitadamente resulta de los artículos 2.1, 3.1, 5.1 y 6 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), que rige el contrato dada la fecha de su adjudicación que, aunque no consta en el expediente, tuvo que realizarse entre el 17 de diciembre 2009 (fecha de la resolución atribuyendo a GIASA las funciones de contratación) y el 20 enero de 2010 (fecha de formalización del contrato). Es irrelevante a estos efectos que el contrato bajo cuya supuesta cobertura se hayan podido realizar los trabajos en cuestión sea considerado en la cláusula 1 del llamado ?Pliego de Cláusulas Particulares?, como contrato de naturaleza privada, pues tal previsión es incorrecta. En efecto, basta con una aproximación desde el más elemental sentido común para reparar que un contrato cuyo objeto es ?la ejecución de obras de duplicación de calzada y adecuación funcional de la A-392, tramo Alcalá de Guadaira-Dos Hermanas?, esto es, cabalmente, una obra pública, no es ni por asomo un contrato de naturaleza privada. Las cosas son lo que son y no lo que los ciudadanos o eventualmente los diferentes operadores jurídicos consideren que son. Tanto el hecho de que la contratación se realizara por la Gerencia de Infraestructuras de Andalucía, SA, como la forma de proceder de ésta no pueden aquí ser juzgadas por razones obvias, pues el objeto de este procedimiento es dilucidar la reclamación contractual de la adjudicataria.

II

Precisado lo anterior, procede examinar tanto la cuestión de la competencia de este Consejo Consultivo para emitir el dictamen solicitado como el procedimiento seguido con la finalidad antes indicada.

En cuanto al primer aspecto, el artículo 191.3.c) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, a que se somete el procedimiento al haberse iniciado el 3 de abril de 2019, dispone que será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, en los casos de ?reclamaciones dirigidas a la Administración con fundamento en la responsabilidad contractual en que esta pudiera haber incurrido, en los casos en que las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros?; cuantía esta que podrá rebajarse, no incrementarse, por la normativa de la correspondiente Comunidad Autónoma.

Por otro lado, en cuanto al segundo aspecto (procedimiento), no existe uno específico normativamente previsto, pues solo figuran algunas previsiones concretas en la normativa de contratación aplicable ratione temporis, pero que tienen que ver con la reclamación de deudas derivadas del ?pago del precio? (arts. 200 y 200 bis de la LCSP), de modo que habrán de seguirse las normas generales de procedimiento previstas en la Ley 39/2015.

En todo caso, considerando las circunstancias del caso puede afirmarse que las posibilidades de defensa y la proscripción de indefensión, relacionadas pero no exactamente idénticas, y que son las claves de todo procedimiento, se han garantizado.

En cuanto a la competencia para resolver, corresponde al Consejo Rector que es el órgano de contratación [art. 8.2.e) de sus Estatutos, aprobados por Decreto 175/2018, de 18 de septiembre].

Por último, respecto al plazo para resolver no existe un plazo específico al respecto, sin que como tal pueda considerarse el establecido en el artículo 200 bis de la LCSP pues, como se ha indicado, se refiere a la reclamación por deudas derivadas del ?precio del contrato?, lo que no es el caso, de modo que el plazo será el general previsto en el artículo 21.3 de la Ley 39/2015. Como luego se volverá a recordar, con arreglo al artículo 19.2 de la LCSP, a falta de una previsión específica, se estará a ?las restantes normas de derecho administrativo? y en su defecto, a las de ?derecho privado?; dada la existencia de una regla general sobre duración de los procedimientos administrativos en la normativa administrativa, a ésta habrá de estarse, por lo que el plazo es de tres meses (art. 21.3 de la Ley 39/2015).

Es cierto que desde que se presentó el escrito de reclamación (18 de septiembre de 2020) ha transcurrido más de un año. Pero conforme al apartado 2 de la disposición final cuarta de la Ley 9/2017, ?en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado para los que no se establezca específicamente otra cosa y que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, al ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestión relativa a la ejecución, cumplimiento o extinción de un contrato administrativo, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado esta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver?.

Precisamente por ello, la Administración no está vinculada al sentido del silencio en el cumplimiento de su obligación de resolver, de acuerdo con el artículo 24.3.b) de la Ley 39/2015, al ser negativo, pues.

III

Realizadas las consideraciones precedentes, la contratista solicita el resarcimiento del ?incremento de costes? y la ?indemnización de daños y perjuicios? sufridos durante el desarrollo de las obras como consecuencia de ?la alteración sustancial de las condiciones del contrato por prolongación del plazo contractual, la existencia de una situación de ralentización y la suspensión de las obras?.

Para que proceda atender la reclamación, como este Consejo ha puesto de relieve en diversas ocasiones (dictámenes 537/2020 y 749/2021) es necesario: primero, que los gastos y sobrecostes no cubiertos por el precio del contrato se acrediten; y segundo, que los mismos sean atribuibles a la Administración y no al contratista (relación de causalidad y ?culpa? o ?dolo?).

En este orden de consideraciones, debe recordarse que la normativa de contratación administrativa no contempla reglas que específicamente regulen el supuesto sometido a consulta, como tampoco nos las proporcionan ?las restantes normas del derecho administrativo?, por lo que habrá que estar a ?las normas de derecho privado? (art. 19.2 de la LCSP), lo que supone de acuerdo con las reglas que resultan de los artículos 1101 y siguientes del Código Civil, que para que surja responsabilidad contractual es necesario un incumplimiento de uno de los contratantes por dolo o negligencia, si bien la jurisprudencia ha relativizado el concepto de diligencia de forma que basta con que el comportamiento de uno de los contratantes no haya sido el adecuado atendiendo a las circunstancias y que ello haya provocado un daño, o lo que es lo mismo, ha modulado el ?reproche culpabilístico? de la responsabilidad contractual, de modo que aunque en puridad no se ha hecho objetiva, sí se ha objetivado (entre otras muchas, SSTS 10 de julio de 1985, 30 de noviembre de 1994, 30 de diciembre de 1994 y 21 de noviembre 1996).

Pues bien, la Administración considera que los sobrecostes sufridos se han acreditado en gran medida por la contratista (la contratista acepta la valoración realizada por la Administración) y este Consejo, a la luz de la documentación incorporada al expediente, entiende que efectivamente así ha sido, sin que el precio del contrato puede considerarse destinado a cubrir la alteración del ritmo de las obras por causas a ella no imputables, como ?la falta de recursos económicos, la tramitación del proyecto modificado y la no disponibilidad de los terrenos que se prolongó hasta el 19 de julio de 2019? (así se recoge en informe técnico de 18 de octubre de 2021).

Los trabajos que constituían el objeto del contrato, a cuya retribución (con todos los costes necesarios para su ejecución) se destinaba el precio del contrato, se han prolongado durante más de nueve años cuando el plazo de ejecución de las obras era de 21 meses, sin que exista elemento alguno en el expediente que permita atribuir tal dilación al proceder de la contratista, lo que obviamente hubiera habilitado para la resolución del contrato por causa imputable a la misma.

Por tanto, si bien es cierto que la ejecución del contrato se realiza a riesgo y ventura del contratista (art. 199 de la LCSP), también lo es que el ?riesgo y ventura? no puede exonerar de la obligación de indemnizar por los daños imputables a las partes (art. 1101 del Código Civil) y en este caso el mismo no puede cubrir los sobrecostes y perjuicios derivados de una prolongación del tiempo necesario para la ejecución de los trabajos pero por causa no imputable a la contratista.

Puede así concluirse que la reclamación de la contratista ha de ser atendida en los términos que resultan de la propuesta de resolución.

No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que en relación con el contrato, se tramitó procedimiento de revisión de oficio objeto del dictamen 146/2021, respecto a las obras realizadas a partir del 22 de julio de 2016. Si tal procedimiento concluyó con la declaración de nulidad y abono a la contratista del importe de los trabajos ejecutados, deben evitarse con el procedimiento que ahora se somete a consulta, duplicidades retributivas.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución del procedimiento tramitado por la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio relativo a la reclamación formulada por la UTE ?A.G.D.H.?, en el marco del contrato para la ejecución de las obras de duplicación de calzada y adecuación funcional de la A-392, tramo Alcalá de Guadaira-Dos Hermanas (Expte. C-SE 5090/OEJO) sin perjuicio de los fundamentos jurídicos que preceden.