Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 477/2009 de 08 de julio de 2009

Cuestión

Resolución de contrato de obras y servicios.

Incumplimiento del contratista.

Plazo de ejecución.

Resumen

Organo Solicitante:

Ayuntamiento de Pinos Puente (Granada)

Ponentes:

Sáez Lara, Carmen

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Número Marginal:

II.447

Contestacion

Número marginal: II.447

DICTAMEN Núm.: 477/2009, de 8 de julio

Ponencia: Sáez Lara, Carmen

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Pinos Puente (Granada)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Resolución de contrato de obras y servicios.

Incumplimiento del contratista.

Plazo de ejecución.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Es objeto del presente dictamen la resolución del contrato de concesión de obra pública suscrito entre el Ayuntamiento de Pinos Puente (Granada) y la mercantil ?A.G.R.S., S.L.?.

El contrato, de indudable carácter administrativo [art. 5.2.a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -en adelante TRLCAP-], fue adjudicado el 25 de abril de 2003, por lo que el mismo y su resolución se someten al citado Texto Refundido (aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio), aplicable a los contratos de la misma clase celebrados por la Administración Local. En efecto, el artículo 1 del citado texto legal somete a las prescripciones de la misma los contratos que celebren las Administraciones Públicas, entendiendo por tales la Administración del Estado, las de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local, además de los Organismos Autónomos y las restantes entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas, siempre que concurran los requisitos exigidos por la propia Ley. Además, el contrato y su resolución se someten al Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre), a los Pliegos de Cláusulas del contrato que, como indicara este Consejo, entre otros, en sus dictámenes 53/1995 y 18/2000, definen los derechos y obligaciones que asumen las partes en el contrato, constituyendo por ello la ley del mismo y vinculando por igual a la Administración y al contratista, en cuanto no se opongan a las normas imperativas del indicado sistema de fuentes (arts. 4, 49 y 51 del Texto Refundido), y supletoriamente, a las restantes normas del Derecho Administrativo y, en defecto de este último, a las normas de Derecho Privado (art. 7.1 del Texto Refundido).

Por otro lado, la tramitación del procedimiento de resolución debe ajustarse a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, dado que el acuerdo de inicio es de 29 de enero de 2009.

Por otra parte, el dictamen de este Consejo Consultivo es preceptivo a tenor del artículo 17.10.d) en relación con el artículo 17.11 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía.

II

El interés público subyacente en la contratación administrativa justifica un régimen jurídico ad hoc con importantes modulaciones de las reglas que rigen la contratación en general. En ese especial contexto se enmarcan las potestades administrativas para incidir unilateral y ejecutoriamente sobre la relación contractual. Así, el artículo 114.1 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, concordante con el artículo 59.1 del Texto Refundido (ahora art. 194 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público), establece: ?El órgano de la Entidad Local competente para contratar según

la Ley ostenta también la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos y resolver las dudas que

ofrezca su cumplimiento. Igualmente podrá modificar, por razón de interés público, los contratos celebrados y acordar su resolución dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados legalmente?. El mismo artículo deja claro que dichas facultades se entienden sin perjuicio de la audiencia del contratista y de las responsabilidades e indemnizaciones a que hubiere lugar.

El ejercicio de dichas prerrogativas se encuentra sometido a la concurrencia de los presupuestos sustantivos que las justifican y al cumplimiento de las normas procedimentales de carácter necesario que en cada caso se indiquen; normas que constituyen el cauce formal a través del cual debe manifestarse la voluntad administrativa y que preservan no sólo el interés público, sino también el que los contratistas tienen en el cumplimiento de los contratos con estricta sujeción a lo pactado.

Desde la perspectiva formal, debe hacerse referencia, en primer término, al órgano competente para acordar la resolución. Sobre este aspecto, el artículo 207.1 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público establece que la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación de oficio o a instancia del contratista, en su caso.

Por su parte, el artículo 114 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local dispone que el órgano de la Entidad Local competente para contratar podrá acordar la resolución del contrato. En relación con el supuesto objeto de dictamen, fue el Pleno quien adjudicó el contrato, por lo que es a él a quien corresponde acordar su resolución.

Por otro lado, en lo relativo al iter procedimental propio de esta clase de expedientes, éste se encuentra previsto, actualmente, en el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, aplicable en lo que no se oponga a la Ley de Contratos del Sector Público, y que sujeta la resolución del contrato al cumplimiento de los siguientes requisitos:

- Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio.

- Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía.

- Informe del servicio jurídico, salvo en los casos de los artículos 41 y 96 de la Ley.

- Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por el contratista.

En nuestro caso, los antecedentes fácticos de este dictamen acreditan que el procedimiento administrativo seguido para la resolución se ajusta a las previsiones normativas referidas, habiéndose otorgado audiencia tanto al contratista como al avalista, y emitiéndose el preceptivo informe jurídico.

Sin embargo, debe indicarse que habiéndose iniciado el procedimiento el 29 de enero de 2009 ha transcurrido el plazo máximo de tres meses previsto para la notificación de la resolución expresa (art. 42.3 de la Ley 30/1992) y no se ha hecho uso de la facultad de suspensión a que se refiere el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992. No obstante, en el presente caso no procede, a juicio de este Superior Órgano, la declaración de caducidad (de conformidad con el art. 44.2 de la Ley 30/1992) que, por lo demás, conviene recordar, no impediría el inicio de un nuevo procedimiento de resolución, habida cuenta de la voluntad de la Administración de concluir el procedimiento y la concurrencia de un interés general en la resolución (art. 92.4 de la Ley 30/1992) así como la no afectación, en cuanto a la resolución misma se refiere, de interés particular alguno opuesto a ella, aunque sí a su causa y efectos, sobre lo que versará este dictamen.

III

Entrando ya en el análisis de si procede o no la resolución del contrato, ha de señalarse que la Administración consultante pretende la resolución por la incapacidad sobrevenida del contratista [art. 111.a) y 20.f) TRLCAP] y por incumplimiento del plazo de ejecución de la obra [art. 111.e) TRLCAP].

En relación con la primera de las causas invocadas por la Administración, incapacidad sobrevenida [art. 111.a), relacionada con el artículo 20.f) del TRLCAP], se argumenta a lo largo de todo el procedimiento tramitado que consiste en una insolvencia manifiesta de la mercantil contratista para atender las obligaciones derivadas de la ejecución del contrato, siendo deudora, entre otros, de la Agencia Tributaria y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Como puede advertirse, se utilizan indistintamente conceptos jurídicos diferentes como son la incapacidad sobrevenida, la insolvencia sobrevenida y la prohibición para contratar.

En primer término, debe indicarse que la primera causa de resolución prevista en el artículo 111 del TRLCAP alude a la ?muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual? y a la ?extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista. Ya de partida, se produce una confusión por parte de la Administración consultante. Lógicamente, dicha causa de resolución no puede prosperar en el supuesto examinado, pues el contratista es una persona jurídica y el supuesto al que apela se predica respecto del contratista individual, estando pensado este caso en la Ley para la muerte y declaración judicial de incapacidad del contratista individual por pérdida de su capacidad de obrar. Para los supuestos de contratos suscritos con sociedades contratistas, como es el supuesto que nos ocupa, la letra a) del artículo 111 del TRLCAP apela, como causa de resolución, a la extinción de la personalidad jurídica de la mercantil, debiendo distinguir en tales casos las diferentes circunstancias por las que puede atravesar una sociedad contratista (disolución, fusión, escisión o transformación), especialmente cuando conllevan la extinción de la personalidad jurídica y, en definitiva, su desaparición.

A mayor abundamiento, en el sentido expuesto, el artículo 112 del TRLCAP se refiere a la aplicación de tales causas de resolución por circunstancias sobrevenidas del contratista en el número 3 (muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual), números 5 y 6 (fusión, aportación o transmisión de empresas).

En segundo lugar, debe igualmente conducir a la desestimación de la causa de resolución analizada el hecho de que el requisito que exige al contratista el artículo 20.f) del TRLCAP, esto es, no estar al corriente en el pago de las obligaciones con la Seguridad Social, constituye un presupuesto a valorar inicialmente y con carácter previo a la contratación, para lo cual se requiere a los empresarios o sociedades que concurren en la licitación la documentación precisa para verificar dicho extremo. El incumplimiento de dicha obligación impediría a la Administración contratar con quien se halle en tal situación, circunstancia cuya inobservancia no se ha producido en el caso examinado.

Finalmente, en cuanto a la incapacidad sobrevenida pretendida, se confunde igualmente por la Administración con la insolvencia sobrevenida, la cual se configura como una causa diferente de resolución, prevista en el artículo 111.b) del TRLCAP (en relación con el art. 112.2 y 7 del TRLCAP) entendida como ?declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento?, supuesto que tampoco concurriría en el supuesto examinado.

En consonancia con lo anterior, el Consejo de Estado, en el dictamen número 1084/95, considera que no quedan comprendidas en la causa «incapacidad sobrevenida del contratista» los casos de prohibiciones también para contratar sobrevenidas con posterioridad a la celebración del contrato, señalando lo siguiente:

« ... Hay que rechazar el impago de las cuotas de los tributos como causa de caducidad de las concesiones o de resolución de los contratos. Hacerlo de otro modo, es dar carta de naturaleza a una concepción del derecho tributario que lo reputa bien como un derecho odioso, bien como un derecho sancionador, lo que es incompatible con su propia naturaleza. Por otra parte, con arreglo al art. 9º de la vigente Ley de Contratos de Estado y al art. 20 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, dicha circunstancia de impago es una prohibición de contratar, esto es, una limitación de la legitimación del interesado para celebrar un negocio jurídico. Las prohibiciones, al igual que las incapacidades, impiden contratar a quienes están incursos en ellas; pero, frente a las incapacidades y caso de sobrevenir después de celebrado el negocio jurídico, las prohibiciones no determinan su extinción, salvo que expresamente se haya convenido así».

En este sentido, y en relación también con el argumento expuesto en segundo lugar, debe llamarse la atención de que, mientras que en la normativa aplicable no se dispone como causa de resolución el incumplimiento de estar al corriente con las obligaciones de la Seguridad Social una vez en curso el contrato, sí se prevé expresamente -como se decía- en cuanto a la situación de insolvencia, causa esta última que igualmente se estipula como impedimento previo para contratar (art. 20.b del TRLCAP).

Habiendo, pues, considerado este Consejo Consultivo improcedente la causa de resolución del artículo 111.a) del TRLCAP, procede analizar, a continuación, si concurre la demora en la ejecución de los plazos a la que también se refiere la Administración.

En cuanto a esta última causa de resolución, la Administración alega que se concedieron doce meses, desde la firma del contrato, habiendo transcurrido más de cinco años sin que la empresa contratista haya presentado en el Ayuntamiento certificado final de obra y sin que exista licencia de primera ocupación.

En relación con este particular, debe indicarse que son confusos los datos que obran en el expediente.

El propio contratista reconoce que en 2005 se certificó el cumplimiento sólo de un 90% de la obra, pero que se dio por terminada la ejecución de las obras ya que la residencia fue inaugurada (así lo acredita una invitación del Alcalde para el acto de inauguración que tendría lugar el 8 de junio a las 19 horas) y se le concedió licencia provisional para impartir cursos que finalmente no se han podido realizar, que la concesionaria procedió a la inscripción en el Registro del derecho de concesión y a la posterior hipoteca del mismo (como se estipula en las cláusulas secta y séptima del documento de formalización del contrato administrativo). Finalmente, alega que la tardanza en la apertura de la residencia es imputable en exclusiva al Ayuntamiento y ello como consecuencia en el retraso en el expediente de homologación.

Efectivamente, consta en el expediente que, tras meses requiriendo la subsanación de documentación, el 31 de mayo de 2007, la Junta de Gobierno Local acordó calificar favorablemente la actividad y conceder a la mercantil licencia de instalación de actividad, quedando, no obstante, prohibido iniciar la actividad hasta tanto no se obtuviera la oportuna licencia municipal de apertura y puesta en marcha.

En cuanto a la tramitación de la autorización de funcionamiento por parte del Ayuntamiento de Pintos Puente ante la Delegación Provincial de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, figura en el expediente que, el 18 de junio de 2007, tuvo entrada en el registro general de dicha Delegación la solicitud de autorización de funcionamiento de la Residencia y Centro de Día. Posteriormente, dicha Delegación Provincial, el 19 de octubre de 2007, solicita la subsanación de diversa documentación, dando por cumplido dicho requerimiento el 4 de marzo de 2008.

Constan sucesivos requerimientos de documentación, comunicando el Ayuntamiento al concesionario, el 15 de octubre de 2008, la necesidad de que aporte la documentación que solicita la Delegación Provincial, habiendo sido presentada por la mercantil el 24 de octubre de 2008. Valorada dicha documentación por Técnico Municipal, se acuerda por la Junta de Gobierno Local el 6 de noviembre de 2008 que se requiera a la interesada para que se proceda a la subsanación, siendo notificada el 2 de diciembre de 2008 (según acuse de recibo).

No consta en el expediente que la concesionaria aportara dicha documentación, presentando el 26 de febrero de 2009 escrito solicitando información sobre la tramitación del expediente.

Dada la inactividad de la concesionaria, el 29 de enero de 2009, se inició el expediente de resolución, recogiéndose en el informe técnico municipal fechado el 28 de enero de 2009, la existencia de múltiples deficiencias en la documentación aportada por la concesionaria (omisión de diferentes autorizaciones -Telefónica, Compañía Sevillana de Electricidad, Consejería de Innovación...-, visados -ej. Colegio Oficial de Ingenieros Industriales-, documentación incompleta o deficiente...) que impiden conceder la licencia de apertura, y deficiencias advertidas en la documentación remitida.

Así pues, las referencias temporales anteriores y la actuación seguida por la Administración consultante, revelan por su parte la realización, a diferencia de lo que alega la concesionaria, de una actividad continua tendente a la tramitación de la licencia de actividad necesaria para que la concesionaria realizara la explotación de la actividad. Por su contra, la empresa contratista no ha colaborado presentando inicialmente incompleta la documentación precisa y no remitiendo ulteriormente la documentación de nuevo requerida.

Por otro lado, atendiendo a la fecha estipulada en el contrato para la finalización de las obras (doce meses desde la firma del contrato) y a la fecha en que se firmó el contrato (30 de septiembre de 2003), así como a la fecha en que la mercantil solicita la autorización de funcionamiento de la Residencia y Centro de Día (18 de junio de 2007) y a aquélla en que, finalmente, por la inactividad del concesionario, se acuerda el inicio del expediente de resolución, resulta de sobra acreditado en el expediente la demora en la ejecución de las obras y ulterior explotación de la concesión, con el evidente perjuicio que para el interés público ello conlleva.

En definitiva, y por los motivos expuestos, considera este Consejo Consultivo procedente la resolución contractual por incumplimiento de los plazos por parte del contratista, causa prevista en el artículo 111.e) del TRLCAP.

IV

En orden a los efectos de la resolución, este Consejo debe entrar a valorar los efectos de la resolución.

En este orden de cosas, en el dictamen 613/2007 se abordó el problema del significado de la fianza en relación con la posible pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios de la Administración, y el de su diferenciación con las pretensiones restitutorias que pueden derivar de la resolución del contrato, tema después abordado en numerosos dictámenes.

En efecto, y por lo que hace a la naturaleza de la fianza, hay que resaltar que nuestro Derecho Administrativo se aparta de la visión de la misma como una estimación anticipada y definitiva de los daños y perjuicios, sin que quepa exigir otros. La fianza está llamada a compensar el retraso en la ejecución de la obra o la prestación del servicio, que ha de implicar además la puesta en marcha de un nuevo procedimiento de contratación; el hecho del retraso en la obra o servicio y la necesidad de un nuevo procedimiento son perjuicios de difícil evaluación, y precisamente por ello son evaluados a priori con la fianza definitiva; pero si la Administración acredita que, aparte del retraso en la obra o en la prestación del servicio, y los gastos que le provoque un nuevo proceso de contratación, hay otros daños materiales ?puede ejercitar cuántas acciones de resarcimiento le competan, de modo independiente a aquella fianza, sin que quepa, en definitiva imputar a la misma, el daño sufrido? ( doctrina reiterada del Consejo de Estado entre otros en los dictámenes de 22 diciembre 1966, 16 enero 1969, 12 julio 1974 y 2 de mayo 1975, entre otros). La fianza no es una pena convencional por el incumplimiento, que se agota en sí misma, esto es cláusula penal en el sentido del artículo 1152, párrafo primero del Código Civil, sino que responde a cubrir sólo los daños del retraso de la obra o la prestación del servicio; ésta es la solución adoptada por el artículo 113.4 de la LCAP; y éste es el sentido en el que ha de interpretarse la frase de éste ?en lo que excedan del importe de la garantía incautada?. Ni que decir tiene que la prueba de la existencia de estos otros daños está rigurosamente a cargo de la Administración, habida cuenta de que los posiblemente más importantes ya vienen cubiertos a priori por la fianza definitiva; y sin más carga procesal que declarar que el incumplimiento del contratista es culpable, y procediendo a la incautación de la fianza como una manifestación más de su privilegio de la decisión ejecutoria, facilitado porque la caución está en su poder.

En lo que se refiere a la eficacia restitutoria derivada de la resolución del contrato, bien distinta de la eficacia resarcitoria de los daños, el TRLCAP guarda silencio. No queda más remedio que acudir a las normas de Derecho Privado, y concretamente al artículo 1124 del Código Civil. Su simple lectura indica que pedir la resolución es compatible con pedir el resarcimiento de daños. Dicho de otro modo, la pretensión de resolución y la pretensión de indemnización son distintas. Aquélla va encaminada a la eficacia liberatoria, es decir a la desvinculación de la relación obligatoria en la que las partes se encontraban, liberación que opera ex tunc, y trae aparejada que las prestaciones ejecutadas deben ser restituidas, y como sucede en el caso de la nulidad, si no pueden ser restituidas ?in natura?, deberán serlo a través de su valor pecuniario. Esta eficacia restitutoria no debe ser confundida nunca con la eficacia indemnizatoria, aún en el caso de que las circunstancias determinen que la pretensión restitutoria surja exclusiva mente a favor de uno de los contratantes; de hecho sus regímenes jurídicos son distintos, especialmente en el campo de la prueba, pues aquí no hay que demostrar la existencia de un daño, sino que se ha realizado una prestación; y si se demuestra que se ha realizado sin correspectivo, el hecho de que no se restituya nada a la otra parte, no convierte su exigencia en una partida de la indemnización de daños y perjuicios. Aplicada esta doctrina a la resolución del contrato administrativo significa que la Administración, si ha efectuado prestaciones a cambio de las cuales nada ha recibido, puede reclamarlas, y ello con independencia de la incautación de la fianza y la eventual exigencia de daños y perjuicios por encima de la cuantía de ésta. Para efectuar esta reclamación debe liquidar el contrato, liquidación en la que puede valerse sin duda de sus privilegios de interpretación del contrato y de la decisión ejecutoria, saldando el valor de lo que ha prestado con el valor de lo que eventualmente haya podido recibir y ser de su provecho; y ello, se repite, aunque el contrato esté resuelto, dado que si no procede así podría enriquecerse injustamente a costa del contratista.

Sobre la base de lo expuesto es momento de analizar cuáles son los efectos de la resolución del contrato. De acuerdo con lo razonado en este Fundamento Jurídico ha de procederse a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas, especificando las que sean de recibo y fijando los saldos pertinentes en favor o en contra del contratista.

Por otra parte, será incautada la garantía y se deberá, además, indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente el procedimiento tramitado por el Ayuntamiento de Pinos Puente (Granada), sobre resolución del contrato para la construcción, equipamiento y posterior explotación de residencia de ancianos y centro de día, adjudicado a la mercantil ?A.G.R.S., S.L.?