Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 115/2018 de 29 de mayo de 2018

Cuestión

Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, como consecuencia de los daños padecidos por la adopción de medidas de

protección del hijo de los reclamantes conforme a lo establecido en la Ley 12/2001, de 2 de julio, de la Infancia y la Adolescencia de Aragón.

Contestacion

Número Expediente: 75/2018

Administración Consultante: Comunidad Autónoma

Materia: Reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios

Consejo Consultivo de Aragón

DICTAMEN Nº 115/2018

Sr. D. José BERMEJO VERA,

Presidente

Sr. D. Jesús COLÁS TENAS

Sra. Dª. Vega ESTELLA IZQUIERDO

Sr. D. Jesús Antonio GARCÍA HUICI

Sr. D. José Manuel MARRACO ESPINÓS

Sr. D. Gabriel MORALES ARRUGA

Sra. Dª. Elisa MOREU CARBONELL

La Comisión del Consejo

Consultivo de Aragón, con

asistencia de los miembros que al

margen se expresan, en reunión

celebrada el día 29 de mayo de

2018, emitió el siguiente Dictamen.

La Comisión del Consejo Consultivo de Aragón ha examinado el expediente remitido

por la Consejera de Ciudadanía y Derechos Sociales, sobre reclamación en materia de

responsabilidad patrimonial de la Administración, formulada por ?A? y ?B?, como

consecuencia de los daños padecidos por la adopción de medidas de protección del hijo de

los reclamantes conforme a lo establecido en la Ley 12/2001, de 2 de julio, de la Infancia y

la Adolescencia de Aragón.

De los ANTECEDENTES resulta:

Primero.- El primer documento que figura en el expediente remitido es un escrito de

reclamación de responsabilidad patrimonial dirigido al Instituto Aragonés de Servicios

Sociales (IASS, en adelante), de fecha 6 de septiembre de 2017, firmado electrónicamente

por el letrado ?, y que dice actuar en representación de ?A? y ?B?, por el que solicita, para la

familia de sus representados (el matrimonio y sus dos hijos) una indemnización de 250.000

euros.

En el escrito se manifiesta lo siguiente:

?(...)

ÚNICA.- Mediante Resolución de fecha 23 de noviembre de 2016 se acordó por esta Dirección

apreciar la situación de desamparo del menor ?X?, hijo de los mencionados con anterioridad y de 4 años

de edad.

En fecha 28 de noviembre de 2016 se procede a la apertura de Expediente de protección y

asignación a Equipo 3 para valoración y diagnóstico (...).

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Dicho Equipo llegó a la conclusión de que existía en el menor un abuso sexual grave

señalando las funcionarias al padre ?A? como autor del mismo.

A tan errónea conclusión llegaron las componentes del Equipo después de unos absurdos

antecedentes y motivos de valoración completamente falsos y sin seguir el más mínimo criterio de

profesionalidad. En este sentido nos remitimos a los diferentes informes obrantes en dicho Expediente.

Como consecuencia de esa falsa conclusión por parte del Equipo dependiente de esta

Dirección se envía informe a la Fiscalía de Menores quien pone en conocimiento del Juzgado de

Instrucción correspondiente lo emitido y señalado por el IASS.

Incoadas las D. Previas por el J.I. nº UNO se procede a la citación del padre ?A? en calidad de

investigado, a efectos de prestar declaración por presunto delito de agresión sexual en la persona del

menor ?X? e hijo suyo.

En el marco de dichas Diligencias Previas se solicita informe pericial médico forense al IMLA,

siendo emitido por las facultativas el 7 de abril de 2017.

Baste leer las conclusiones de dicho documento ?que deberá obrar en poder de esa Direcciónpara

deducir la barbaridad cometida por este organismo administrativo. Obvio decir que sobreseído y

archivado el procedimiento penal, por parte del Letrado Sr. ?, firmante de este escrito, se solicita el

cese del acogimiento familiar y archivo del expediente ante la inexistencia del pretendido desamparo

esgrimido inicialmente. El menor fue devuelto a su familia a mediados de mayo.

Consecuencia de la oceánica [sic] negligencia y falta de profesionalidad puesta de manifiesto

por la facultativo forense de las funcionarias dependientes de esta D. Provincial se puede colegir lo

siguiente: el menor ha sido apartado de forma totalmente arbitraria e injusta de su familia durante 5

meses y medio con las consecuencias psicológicas y emocionales que a día de hoy perviven, el padre

fue señalado como agresor sexual de su propio hijo, a lo que hay que añadir que al ser su domicilio una

localidad de cerca de 700 habitantes ??- y regentar un establecimiento dedicado a la panadería, es

fácil evidenciar el perjuicio tanto moral como económico sufrido por esa grave imputación no ya por el

padre, sino por el resto de los componentes de la familia ?esposa e hijo mayor de 14 años.

En cuanto a todos los antecedentes nos remitimos al expediente ya mencionado y en poder de

esta Administración.?

Solicita una indemnización de 250.000 euros por el ?daño moral, social, familiar y

económico? ocasionado al conjunto familiar.

El escrito no está acompañado de documentación alguna.

Segundo.- En fecha 18 de septiembre de 2017, el Secretario Provincial de Zaragoza

del IASS remite el escrito de reclamación a la Secretaría General Técnica del Departamento

de Ciudadanía y Derechos Sociales, al ser competente para resolver la Consejera, de

acuerdo con el artículo 65.2 del Texto Refundido de la Ley de la Administración de la

Comunidad Autónoma de Aragón, aprobado por Decreto Legislativo 2/2001, de 3 de julio.

Tercero.- Por medio de escrito de fecha 25 de septiembre de 2017, el Secretario

General Técnico del Departamento de Ciudadanía y Servicios Sociales remite copia de la

reclamación de responsabilidad patrimonial a la correduría de seguros de la Administración

Autonómica, Aon, Gil y Carvajal, S.A., para su traslado a la aseguradora MAPFRE, S.A.

Cuarto.- El 27 de septiembre de 2017, se dirige un escrito al abogado, por el que se

le requiere para que subsane su reclamación con la acreditación de la representación que

ostenta.

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Quinto.- El 29 de septiembre de 2017, tuvo entrada un escrito del abogado de la

aseguradora MAPFRE, S.A., por el que solicita que se le tenga por comparecida y parte en

el procedimiento, dándole vista de lo actuado.

Sexto.- Obra en el expediente documento en el que se hace constar que los

reclamantes comparecen en la Secretaría General Técnica del Departamento de

Ciudadanía y Derechos Sociales, en fecha 19 de octubre de 2017, y otorgan su

representación al abogado ?.

Séptimo.- Obra en el expediente Orden de la Consejera de Ciudadanía y Derechos

Sociales de fecha 23 de octubre de 2017, por la que se acuerda admitir a trámite la

reclamación, notificar el acuerdo a los interesados y nombrar instructor del procedimiento.

Octavo.- Por oficios de fecha 25 de octubre de 2017, se comunica a la correduría de

seguros, a la compañía aseguradora y al abogado de los reclamantes la entrada y la

incoación de la tramitación de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Noveno.- En fecha 15 de noviembre de 2017, la instructora del procedimiento dirige

nota interior al Servicio de Atención a la Infancia y Adolescencia del IASS, por la que solicita

que se emita informe acerca de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada.

Décimo.- Mediante escritos de fecha 15 de noviembre de 2017, la instructora del

procedimiento comunica a los interesados la apertura de un periodo de prueba de treinta

días, indicándoles que se ha solicitado informe al Servicio de Atención a la Infancia y

Adolescencia del IASS, y que disponen de un plazo de diez días para solicitar las pruebas

que consideren oportunas.

Undécimo.- Por escrito de fecha 30 de noviembre de 2017, la Jefa de Servicio de

Atención a la Infancia y la Adolescencia del IASS remite el informe que le había sido

solicitado, en el que manifiesta lo siguiente:

?1. ACTUACIONES RELATIVAS A LA DECLARACIÓN DE DESAMPARO Y ASUNCIÓN DE

TUTELA EX-LEGE POR VÍA DE URGENCIA Y DE CARÁCTER CAUTELAR

Con fecha 15 de noviembre de 2016 se inicia expediente de diligencias previas por remisión

de notificación urgente desde el Servicio Social de Base de la Mancomunidad Bajo Gállego por Abuso

Sexual. En dicha notificación consta:

- 27/10/2016: Desde el Centro Educativo se ponen en contacto con SSB para pedir orientación

por un posible caso de abuso sexual a un menor de cuatro años, con sospecha de que el perpetrador

puede ser el padre del niño. El niño había revelado a su tutora una situación compatible con abuso

sexual intrafamiliar.

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- 3/11/2016. Entrevista de la psicóloga del SSB con el menor. El menor repite el relato hecho a

su tutora.

Reunión con la madre del niño dándole traslado de la situación, instando a la denuncia ante la

Guardia Civil y derivación al niño al Servicio de Salud.

Reunión con padres del niño en la que el padre niega ser el abusador y culpabiliza a su hijo

mayor de dicho abuso.

- 7/11/2016. La madre lleva al menor al Centro de Salud de Zuera. El pediatra deriva al

Hospital Infantil para valorar posible abuso.

- 8/11/2016. La madre informa al SSB que desestima la opción de denunciar por dar veracidad

a la versión del padre.

- 9/11/2016. La madre informa al SSB de que en el Hospital Infantil han derivado al niño a

Salud Mental y dice que ?no hay signos de abuso?.

En la notificación urgente a la Subdirección de Protección a la Infancia desde el SSB

consideran que ?existe una situación de riesgo grave para este menor, que puede estar siendo

sometido a manipulaciones por parte de ambos progenitores ya que además fue el mismo menor el que

verbalizó la situación de abuso sexual por parte de su padre, el cual niega los hechos y acusa al

hermano mayor y la madre no da credibilidad al testimonio de su propio hijo y parece mostrar alianza

con el padre, desprotegiendo al menor?.

La notificación incorpora informe del Colegio ? donde se explicitan y ponen en conocimiento

del Servicio Social de Base y del Servicio de Inspección de Educación la detección de la situación en

base a los relatos de otros padres y del menor en cuestión.

Este expediente de diligencias previas, abierto en la Dirección Provincial de Zaragoza, se

tramita teniendo en cuenta la comunicación de la existencia de un riesgo grave, la valoración realizada

por profesionales de diferentes disciplinas ?maestra, psicólogo, trabajadora social- y que se había dado

audiencia a los familiares, según lo previsto en el artículo 29 del Reglamento de protección de menores

en riesgo de Aragón (Decreto 190/2008, de 7 de octubre).

El día 23 de noviembre de 2016 se emite por parte de la Unidad de Recepción de la

Subdirección de Protección a la Infancia de Zaragoza informe propuesta de ejercicio de declaración de

desamparo cautelar (por vía de urgencia) debido a que en el informe de notificación constan las

verbalizaciones del menor y de otros niños de su edad de posibles abusos al niño por parte de su

padre, que la madre niega dicha posibilidad, ?el menor ha manifestado a profesionales que ha sufrido

abusos sexuales intrafamiliares continuados. Continúa residiendo en su domicilio, no se ha iniciado

ningún procedimiento judicial en relación al presunto delito y dada su corta edad y su indefensión se

propone la apertura de expediente y medida de tutela cautelar al objeto de preservar su integridad

mientras se realiza el estudio de su situación y de los posibles abusos sexuales sufridos?.

En consecuencia, en cumplimiento de lo previsto en los artículos 30 y 37 del Reglamento de

protección de menores citado, en la misma fecha se eleva providencia donde consta que en reunión de

Dirección en sesión celebrada el día 23 de noviembre de 2016, en relación con el menor referenciado

se acuerda apertura del expediente de protección, ejercicio de tutela urgente con fecha 23 de

noviembre de 2016, solicitud de colaboración a Adcara para la retirada, Plaza en Hogares ADAFA.

Informar a la Mancomunidad Bajo Gállego.

Con fecha 23 de noviembre de 2016 se dicta Resolución del Director Provincial de Zaragoza

donde se aprecia la situación legal de desamparo y se asume la tutela ex-lege urgente de dicho menor

con carácter cautelar.

Con fecha 25 de noviembre de 2016 se hace efectiva mediante la asunción de la guarda del

niño que se ejercerá en una familia acogedora a través de Hogares ADAFA, dictándose la

correspondiente resolución.

Todas estas actuaciones están amparadas en lo dispuesto en el artículo 60.2 de la Ley

12/2001, de 2 de julio, de la Infancia y de la Adolescencia en Aragón, además de en los preceptos

reglamentarios citados, que establece que en los casos en que exista un grave riesgo para el menor o

cualquier otra causa que exija una intervención inmediata se declarará provisionalmente la situación de

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desamparo y la entidad pública asumirá su tutela, adoptando cuantas medidas sean necesarias para

asegurar su asistencia.

Igualmente, en la resolución de declaración de desamparo se hace constar que ?en el menor

concurren los presupuestos de hecho necesarios para determinar que se encuentra en desamparo a

causa de incumplimiento del ejercicio de los deberes de protección de los padres para con el menor, por

lo que no se garantiza la correcta atención para su bienestar y correcto desarrollo, debiendo asumir la

tutela ex-lege urgente y con carácter cautelar como medida de protección necesaria?.

El núcleo de la declaración de desamparo no viene constituido en este caso por la presunción

de un delito de abusos, sino por la aplicación del interés superior del menor, tal y como establece el

artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor, L.O. 1/1996, de 15 de enero, y tal y

como se define en el artículo 18 de la misma norma, entendiendo el desamparo como un ?inadecuado

ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando

éstos quedan privados de la necesaria asistencia moral o material?. Por lo tanto, la declaración de

desamparo y las actuaciones que implica se realizan al efecto de crear las condiciones para que dicho

interés superior se vea garantizado en el transcurso de la investigación de la situación puesta de

manifiesto por el niño.

2. PROCESO DE ESTUDIO INTERDISCIPLINAR Y DETERMINACIÓN DE LAS

ACTUACIONES PROTECTORAS

Continuando con la tramitación del expediente del modo previsto en el procedimiento de

urgencia, la apertura del expediente de fecha 23 de noviembre de 2016 asigna a un equipo

interdisciplinar formado por Psicóloga, Trabajadora Social y Educadora Social para estudio diagnóstico

de la situación del niño y propuesta de actuaciones protectoras adecuadas.

Con fecha 16 de diciembre de 2016 se emite informe interdisciplinar donde se detalla la

exploración realizada al menor y la obtención de información a través de entrevista con los

profesionales del SSB y Colegio ? y entrevista con los padres.

La exploración del niño se realizó siguiendo escrupulosamente los protocolos establecidos

para la valoración de abuso sexual infantil (protocolo NICHD): se ha ceñido a la ocurrencia de los

hechos y la valoración del daño en el menor, limitando el número de entrevistas y la profundidad de las

mismas para no contaminar el testimonio del niño. La información obtenida se cotejó con criterios de

credibilidad CBCA (instrumento específico para los casos de abuso sexual).

Tras la exploración se valora que la información aportada por el menor es compatible con una

situación de abuso sexual por lo que su relato es CREÍBLE, siendo el padre del menor la persona que el

niño identifica como causante de dicho abuso.

El informe propone:

?- Continuar con la separación del menor de su familia biológica, dado que la madre

no ejerce la labor protectora hacia el menor posicionándose en defensa del padre, así como de

su familia extensa, a fin de no interferir en el proceso debido a la posible contaminación del

testimonio del menor.

- Mantener las visitas supervisadas con sus padres y hermano en la Subdirección de

Protección a petición expresa del niño.

- Notificación a Fiscalía de Menores a los efectos oportunos?.

- Con fecha 20 de diciembre de 2016 se da traslado del informe a la Fiscalía de Menores.

Fruto de dicha notificación la Fiscalía de Menores apreció la existencia de información de

relevancia por lo que inició causa judicial y derivó al Juzgado de Instrucción en fecha 23 de enero de

2017 que solicitó valoración por parte del Equipo Forense.

- Con fecha 24 de diciembre de 2016 se emite informe del estudio completo de carácter

interdisciplinar donde se propone una SEPARACIÓN PROVISIONAL EN ACOGIMIENTO FAMILIAR EN

FAMILIA EXTENSA al valorarse de forma ?negativa una reinserción del menor con su unidad familiar en

estos momentos... Sin embargo, consideramos que por su edad y ante el ofrecimiento de la familia

extensa de hacerse cargo del mismo, el caso pueda seguir su evolución manteniendo al niño en su

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entorno con sus tíos maternos?. En dicho informe se propone la valoración de la familia extensa y que el

niño inicie terapia psicológica.

Durante el mes de febrero y marzo se realiza estudio de familia extensa materna.

Con fecha 3 de abril se autorizan las salidas del menor con su tía materna, pasando a residir

temporalmente en su domicilio con fecha 28 de abril del 2017.

Finalmente, con fecha 22 de mayo de 2017 se emite nuevo informe técnico donde consta que:

- Los técnicos del Instituto Médico Legal de Aragón han emitido informe que ha supuesto el

sobreseimiento provisional de la causa penal abierta por abuso sexual al valorar que la información

aportada por el menor no es compatible con una situación de abuso sexual por lo que su relato No es

creíble, dicho informe tiene fecha de 7 de abril de 2017.

- El menor se encuentra integrado en la familia extensa de forma positiva.

- El menor mantiene contacto positivo con sus padres y hermano, en este momento no

presentando conductas inadecuadas.

- El menor se encuentra integrado de forma adecuada en el entorno del pueblo.

- El equipo técnico valora que el menor necesita terapia psicológica para poder abordar las

conductas que ha presentado.

- Se asesora a la madre para que sea atendido el menor en la Unidad de Salud Mental Infanto-

Juvenil.

Por todo ello se propone:

- Cese de tutela cautelar y cierre del expediente.

- Con fecha 28 de mayo de 2017 se procede al archivo del expediente.

3. CONCLUSIONES

Todas las actuaciones realizadas han sido llevadas a cabo cumpliendo los requisitos y

garantías establecidos por la normativa de protección Jurídica del Menor. Asimismo, los profesionales

han seguido los protocolos técnicos y procedimientos establecidos para determinar en cada momento

las actuaciones necesarias para garantizar su protección, estudiando y ponderando en cada momento

la información y el contexto para valorar la mejor actuación que garantizase su seguridad y su interés

superior frente a cualquiera de los otros intereses concurrentes.

De no haber actuado de este modo, iniciando el procedimiento, la Dirección Provincial de

Zaragoza del IASS habría incurrido no sólo en dejación de las funciones que le son propias, sino en una

infracción muy grave de las previstas en la Ley 12/2001 de Infancia y Adolescencia de Aragón, puesto

que de dicha inacción podrían llegar a derivarse daños de imposible o difícil reparación de los derechos

del menor.?

Duodécimo.- Por oficios de fecha de 23 de enero de 2018, se comunica al abogado

de los reclamantes y al resto de interesados la apertura del trámite de audiencia, por un

plazo de diez días hábiles, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley

39/2015, de 2 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas (LPAC, en lo sucesivo).

Decimotercero.- Se incorpora al expediente un escrito firmado por el Letrado ?,

que actúa en nombre y representación de la aseguradora MAPFRE, S.A. (como acredita

con la escritura de poder que acompaña al escrito), por el que autoriza a ? a la realización

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de las gestiones necesarias y a la solicitud de copias de la documentación del expediente

de responsabilidad patrimonial.

Decimocuarto.- Obran en el expediente dos actas en las que se hace constar la

comparecencia de ?l (autorizada por MAPFRE, S.A.) y ? (abogado de los reclamantes), en

fechas 31 de enero y 12 de febrero de 2018, respectivamente, a los que se les da vista del

expediente y copia de algunos de los documentos obrantes en él.

Decimoquinto.- El 12 de febrero de 2018, el abogado ?, en representación de la

aseguradora MAPFRE, S.A., presenta escrito de alegaciones, en el que señala que no cabe

imputar a la Administración reproche alguno, concluyendo lo siguiente:

?(...) no concurren los requisitos necesarios para poder dar lugar a ningún género de

responsabilidad patrimonial, pues ni existe relación causal acreditada, adecuada ni suficiente entre

funcionamiento de ningún servicio público y supuesto daño (del que hablaremos); los reclamantes

tenían el deber jurídico de soportar la actuación administrativa amparada en los hechos, indicios y

normas ya citados con reiteración; la aplicación de una norma no puede dar lugar a responsabilidad de

quien la aplica, que podría quizá ?y en el campo de las meras hipótesis- pretender la responsabilidad

del Estado Legislador si concurrieran los presupuestos para ello (...)

SEGUNDA.- Con evidente carácter cautelar y subsidiario, sin reconocimiento alguno de

responsabilidad imputable a la Administración a la que me dirijo, es patente que se reclama un daño

que no se acredita y, además, en una cantidad objetivamente excesiva e injustificada.?

Decimosexto.- Se incorpora al expediente una propuesta de resolución de fecha 7

de marzo de 2018, por la que la instructora plantea la desestimación de la reclamación, al

considerar que no existe el requisito de la antijuridicidad del daño. Extraemos de la

propuesta los siguientes párrafos:

?(...)

CUARTO.- INEXISTENCIA DE ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO.

(...)

Fundamentan los reclamantes su solicitud de indemnización en el contenido del informe del

equipo forense emitido en las Diligencias Previas instruidas por el Juzgado de Instrucción para la

averiguación de la comisión de un posible delito en el ámbito familiar que ha dado lugar a un archivo

provisional de las mismas.

En primer lugar, señalar que el Juzgado de Instrucción ha procedido al sobreseimiento

provisional de las diligencias penales que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 641 de la

Ley de Enjuiciamiento Criminal, se produce cuando no resulte debidamente justificada la perpetración

del delito que haya dado motivo a la formación de la causa o cuando no haya motivos suficientes para

acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores. No se trata,

por tanto, de un sobreseimiento libre por no ser los hechos constitutivos de delito o no existir indicios de

haberse cometido delito alguno con archivo de la causa.

Las averiguaciones y actuaciones realizadas por el equipo forense en la investigación de un

delito tienen una fundamentación completamente diferente a las que rigen la adopción de medidas de

protección del menor. Nada tiene que ver una condena en vía penal, con la necesidad de protección

previa de un menor ante una situación de riesgo por la presunta comisión de un delito, que no sólo se

justifican ante una situación de mera presunción, sino que resultan de adopción obligatoria para la

Administración en función de la tutela de ese interés superior del menor. No hay que esperar a que se

cometan los delitos para adoptar las medidas preventivas que sean necesarias de protección del menor.

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Los informes que fundamentan ambas actuaciones persiguen finalidades diferentes. Una la

corrección y condena de la comisión de un presunto delito, mientras que la otra tiene como finalidad

proteger al menor ante cualquier situación que pueda suponer un riesgo para su integridad, con el fin de

crear las condiciones y de dotar al menor de la necesaria asistencia moral o material, de tal forma que

el menor se encuentre protegido en el transcurso de la investigación de la situación de riesgo, en este

caso puesta de manifiesto por el niño y en el que ningún otro miembro de la unidad familiar se

encontraba en condiciones de garantizar su protección.

La falta de prueba de la comisión de un delito y el informe técnico que lo sustenta no sirven

para contrarrestar la justificación de la adopción de medidas de protección anteriores al sobreseimiento

provisional de la causa criminal, y en la que se han tenido en cuenta no los factores que llevan a la

conclusión de la comisión de un delito, función que corresponde a los tribunales, sino la situación

familiar y personal del menor de cara a su integridad y a la necesaria asistencia moral y material que de

no quedar garantizada en el ámbito familiar debe ser objeto de protección por parte de la

Administración.

El núcleo de la declaración de desamparo no viene constituido en este caso por la presunción

de un delito de abusos, sino en la aplicación de las medidas de protección ante una situación de

desamparo del menor a causa de incumplimiento del ejercicio de los deberes de protección por parte de

los padres, en el que no se encuentra garantizada la correcta atención para su bienestar y correcto

desarrollo.

La adopción de medidas de protección ante situaciones de riesgo constituye en todo caso una

obligación de las entidades públicas competentes en materia de protección de menores ?artículo 16 de

la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y 50.4 de la Ley 12/2001, de

2 de julio, de la Infancia y Adolescencia de Aragón- y viene justificada por el interés superior del menor

que debe primar frente a los derechos que corresponden a los padres respecto de sus hijos, cuando se

ha constatado una situación de desamparo por falta de protección de aquéllos.

No existe, por tanto, daño antijurídico en la aplicación de las medidas de protección del menor

adoptadas por esta Administración, cuando viene obligado a ello por la normativa de protección de la

infancia y la adolescencia.

La actuación de esta Administración en ningún momento ha sido arbitraria o desproporcionada

atendiendo a la situación planteada, especialmente cuando por parte de los reclamantes no se ha

interesado la práctica de ninguna prueba que avalara sus pretensiones.

(...).?

Decimoséptimo.- La Consejera de Ciudadanía y Derechos Sociales solicitó del

Consejo Consultivo de Aragón dictamen preceptivo, mediante escrito de fecha 7 de marzo

de 2018, registrado de entrada el día 13 de marzo de 2018, adjuntando borrador de la

Orden resolutoria, copia compulsada del expediente administrativo y relación índice de los

documentos que lo conforman.

Decimoctavo.- Mediante escrito de fecha 5 de abril de 2018, la Vicesecretaria del

Consejo Consultivo de Aragón solicita la remisión de diversos documentos (informes y

resoluciones), que son mencionados en el informe emitido por la Jefa del Servicio de

Atención a la Infancia y la Adolescencia del IASS, y que se consideran necesarios para la

emisión del preceptivo dictamen de este órgano consultivo. Se indica, asimismo, que el

plazo para emisión de dictamen se iniciará de nuevo cuando se remitan los documentos

solicitados.

Por escrito de fecha 2 de mayo de 2018, la Consejera de Ciudadanía y Derechos

Sociales comunica que la documentación solicitada ?no consta en el expediente de

responsabilidad patrimonial, de conformidad con el artículo 22 quater, apartado 1 de la Ley

Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor?.

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CONSIDERACIONES JURIDICAS

I

Competencia del Consejo Consultivo

1 El dictamen solicitado se encuentra comprendido en las competencias del Consejo

Consultivo de Aragón tal y como se regula en el artículo 15.10 de la Ley 1/2009, de 30 de

marzo, del Consejo Consultivo de Aragón (Ley 1/2009, en adelante), que dispone la

necesidad de consulta preceptiva al Consejo en el supuesto de ?reclamaciones

administrativas de indemnización de daños y perjuicios de cuantía superior a 6.000 euros?.

Ello implica el carácter preceptivo del Dictamen que se emite por este Consejo, dada la

cuantía de la indemnización solicitada por los reclamantes (250.000 euros).

2 En función de lo preceptuado en los artículos 19 y 20 de la Ley 1/2009, resulta competente

la Comisión para la emisión del dictamen.

I I

Procedimiento aplicable

3 El procedimiento de responsabilidad patrimonial se inició por reclamación presentada en

fecha 18 de septiembre de 2017, por lo que resulta de aplicación la ya citada LPAC.

III

Plazo y cuestiones formales

4 En relación con las cuestiones formales, la reclamación ha sido planteada en plazo y

dirigida a la Administración Pública competente por personas que ostentan suficiente

legitimación al efecto.

5 La tramitación realizada por la Administración Autonómica se ha atenido a lo que marca el

ordenamiento jurídico vigente, desarrollándose los trámites previstos por éste y

ofreciéndose el trámite de audiencia a los interesados.

IV

Requisitos generales para la exigencia de responsabilidad patrimonial

6 Por lo que se refiere a la normativa aplicable, ha de recordarse que en el Derecho español

vigente la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración,

constitucionalizada en el art. 106.2 de la Constitución, atribuye a los particulares derecho a

ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo

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en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos, y se cumplan los demás requisitos dispuestos

por el ordenamiento jurídico (art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen

Jurídico del Sector Público; LRJSP en adelante).

7 Los requisitos para que sea declarada la responsabilidad patrimonial de la Administración,

según reiterada y pacífica formulación doctrinal y jurisprudencial del régimen de Derecho

Positivo sobre la materia, pueden resumirse del siguiente modo:

1º) La producción de una lesión, en el sentido de daño antijurídico, que los

reclamantes no tengan el deber jurídico de soportar.

2º) Que la lesión sea evaluable económicamente e individualizado en relación con una

persona o grupo de personas.

3º) Que la lesión sufrida por los reclamantes sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa de causa a

efecto sin intervención extraña que pueda influir en el nexo causal.

4º) Que la lesión no se hubiera producido por fuerza mayor.

5º) Que no haya prescrito el derecho a reclamar (cuyo plazo se fija legalmente en un

año, computado desde la producción del hecho o acto que motive la indemnización

o desde la manifestación de su efecto lesivo).

V

Sobre la existencia de daños

8 Este Consejo, a la vista del expediente remitido, en el que documentalmente constan las

actuaciones habidas en la instrucción del procedimiento, ha de pronunciarse acerca de si

procede o no estimar la reclamación de indemnización formulada por los reclamantes por

los daños que estiman producidos por la adopción de medidas de protección del hijo de los

reclamantes, conforme a lo establecido en la Ley 12/2001, de 2 de julio, de la Infancia y la

Adolescencia de Aragón.

9 Analizando los requisitos necesarios para que exista la responsabilidad patrimonial de la

Administración, debemos hacer referencia en primer lugar a los daños supuestamente

padecidos por los reclamantes que, adelantando nuestra conclusión, consideramos que no

han sido en modo alguno acreditados.

10 Solicitan los interesados una indemnización por ?el daño moral, social, familiar y económico?

ocasionado a la familia. Sin embargo, en su escueto escrito de reclamación únicamente se

ofrece la siguiente explicación: ?el menor ha sido apartado de forma totalmente arbitraria e

injusta de su familia durante 5 meses y medio con las consecuencias psicológicas y

emocionales que a día de hoy perviven, el padre fue señalado como agresor sexual de su

propio hijo, a lo que hay que añadir que al ser su domicilio una localidad de cerca de 700

habitantes ??- y regentar un establecimiento dedicado a la panadería, es fácil evidenciar el

perjuicio tanto moral como económico sufrido por esa grave imputación no ya por el padre,

sino por el resto de los componentes de la familia ?esposa e hijo mayor de 14 años?. A la

breve explicación hay que añadir que no acompaña al escrito de reclamación documento

alguno que ampare lo manifestado en él.

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11 Los reclamantes aluden a un perjuicio económico, que parecen relacionar con el hecho de

que los progenitores regentan un negocio de panadería en el municipio donde tienen su

domicilio, un pueblo de pequeño tamaño. Pero lo cierto es que en modo alguno se puede

decir que los interesados han sufrido este perjuicio económico concreto, puesto que ni han

acreditado siquiera que efectivamente sean titulares o regenten un negocio en la localidad, ni

mucho menos que la marcha del mismo se haya visto perjudicada a raíz de los hechos

ocurridos. De manera que, no habiendo aportado ningún documento que así lo acredite, no es

posible afirmar que los reclamantes hayan sufrido un perjuicio patrimonial.

12 En cuanto al daño moral (en el que podríamos incluir el daño ?social y familiar?), debemos

entender que los reclamantes lo relacionan con las consecuencias psicológicas y

emocionales que dicen haber sufrido por haber sido acusado el progenitor de abusar de su

hijo menor, así como del tiempo que el niño ha permanecido separado de su familia. No se

ofrece mayor explicación, más allá de estas escuetas referencias. Debemos tener en cuenta

que, aún admitiéndose la posibilidad de indemnización de daños morales en los

procedimientos de responsabilidad patrimonial de la Administración, la propia jurisprudencia

señala que por daño moral ?no podemos entender una mera situación de malestar o

incertidumbre, salvo cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica grave?

(Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de marzo

de 2007 (recurso nº 8017/2002). Esto es, no podemos afirmar que la simple alegación o

invocación de la existencia un daño moral pueda implicar su aceptación automática. Es

preciso acreditar la existencia de un daño moral efectivo y real, y, en este caso, los

reclamantes no lo han hecho, pues no aportan concretos datos fácticos que acrediten la

existencia de tales ?consecuencias psicológicas y emocionales?, ya que se limitan

exclusivamente a mencionarlas, sin aportar argumentos que las sustenten.

13 Expuesto lo anterior, y teniendo en cuenta que la carga de la prueba de la existencia de

daños reales y efectivos corresponde a los reclamantes, este Consejo Consultivo considera

que los interesados no han desplegado ningún esfuerzo probatorio que nos permita afirmar la

existencia de los daños alegados. Al no concurrir el primero de los requisitos expuestos en la

anterior consideración jurídica (parágrafo 7), procedería sin más la desestimación de la

reclamación de responsabilidad patrimonial, pero consideramos oportuna la realización de las

siguientes observaciones en cuanto a los restantes requisitos.

VI

Sobre la antijuridicidad del daño.

14 Es preciso destacar, antes de analizar el requisito de la antijuridicidad, que, como hemos

avanzado en la consideración jurídica anterior, los reclamantes no aportan documento

alguno con su escrito de reclamación, ni siquiera en trámite de audiencia, cuando se les da

vista del expediente, consideran oportuno presentar escrito de alegaciones.

15 A lo anterior debe añadirse que la documentación relativa a los hechos narrados en la

reclamación (expediente de declaración de desamparo del menor y de la asunción de su

tutela por la Administración) obra en poder del IASS, que es la institución a la que le

competen estas funciones. Solicitada por este Consejo Consultivo la remisión de algunos de

los informes relativos a dichas actuaciones, la Consejera de Ciudadanía y Derechos

Sociales comunica que los mismos no obran en el expediente de responsabilidad

patrimonial (sobre el que versa este dictamen), y que no pueden incorporarse a él en virtud

de lo dispuesto en el artículo 22 quater, apartado 3 (aunque en su escrito mencione el

apartado 2): ?los datos recabados por las Administraciones Públicas podrán utilizarse única

y exclusivamente para la adopción de las medidas de protección establecidas en la

presente ley, atendiendo en todo caso a la garantía del interés superior del menor y sólo

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podrán ser comunicados a las Administraciones Públicas que hubieran de adoptar las

resoluciones correspondientes, al Ministerio Fiscal y a los órganos judiciales?.

16 De manera que, para analizar la antijuridicidad del daño, únicamente contamos con el

informe emitido por la Jefa del Servicio de Atención a la Infancia y la Adolescencia del IASS,

pues, aunque en el escrito de reclamación se alude en varias ocasiones a la documentación

?que obra en poder de esa Administración?, el hecho cierto es que en ningún momento se

solicita que se incorpore la misma al expediente como prueba documental, y tampoco se

adjunta con la reclamación o durante el trámite de audiencia ninguno de esos documentos

que pudieran estar en poder de los reclamantes, como el informe forense emitido en las

diligencias previas penales, cuyas conclusiones, a juicio de los interesados, permiten

?deducir la barbaridad cometida por este organismo administrativo?.

17 Pues bien, a la luz de lo reflejado en el informe de la Jefa del Servicio de Atención a la

Infancia y la Adolescencia del IASS, sin ninguna otra prueba que lo desvirtúe, este Consejo

Consultivo solo puede concluir que no existe, en el caso analizado, un daño antijurídico que

los reclamantes no tengan el deber de soportar, pues la actuación del IASS fue minuciosa y

absolutamente ajustada al procedimiento y a los presupuestos previstos en la normativa de

protección de menores, tanto la estatal (Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de

Protección Jurídica del menor), como la autonómica (Ley 12/2001, de 2 de julio, de la

Infancia y Adolescencia de Aragón, y Decreto 190/2008, de 7 de octubre, por el que se

aprueba el Reglamento de protección de menores en riesgo de Aragón).

18 Esto es, ante las revelaciones del menor a su tutora en el centro escolar, que reflejaban una

situación compatible con abuso sexual por parte del padre del niño, se consideró la

existencia de una situación de riesgo grave para el menor. La valoración de la situación no

se hizo a la ligera, sino que, en cumplimiento de la normativa aplicable, se llevó a cabo por

un equipo interdisciplinar (maestra, psicóloga y trabajadora social), con entrevista al menor

(que repite su relato), reunión con la madre del niño, reunión conjunta con ambos

progenitores (en la que el padre acusa de los abusos a su hijo mayor, de catorce años).

Tras la valoración de la situación, se da credibilidad al relato del menor, por lo que, dándose

la circunstancia de que la madre no considera veraz la versión del niño, se procede a la

apertura de un expediente de protección del menor, por considerar que se da uno de los

presupuestos legales para ello, situación de riesgo por abusos sexuales. La apertura de

este expediente da lugar a la adopción de las medidas ampliamente aludidas en los

antecedentes de hecho de este dictamen, a los que nos remitimos.

19 Como decíamos más arriba, se siguió en todo momento el procedimiento

reglamentariamente establecido, ante una situación de riesgo prevista como presupuesto

para la adopción de medidas en casos de desamparo. Se hizo primar en todo momento el

interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo concurrente, lo que

constituye un principio de actuación fundamental para la Administración competente en

materia de protección de menores, recogido como tal en la normativa antes citada, al igual

que la prevención y detección precoz de las situaciones que puedan perjudicar el desarrollo

personal.

20 El hecho de que se haya producido el sobreseimiento de las diligencias penales, no implica

de manera automática que exista responsabilidad patrimonial de la Administración. En

primer lugar, porque el sobreseimiento, en el caso analizado, fue provisional, por lo que, o

bien no ha resultado debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a

la formación de la causa, o bien no hay motivos suficientes para acusar a determinada o

determinadas personas como autores, cómplices o encubridores; esto es, no se descarta la

existencia de delito (a diferencia del sobreseimiento libre, que tiene lugar cuando no existan

indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación

de la causa, cuando el hecho no sea constitutivo de delito o cuando aparezcan exentos de

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responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores). Y, en

segundo lugar, porque la Administración actuó en cumplimiento de su deber legal, inspirada

por los principios que rigen la materia y ajustándose en todo momento al procedimiento

reglamentariamente establecido, sin que haya observado, con la documentación de la que

disponemos, que existiera ninguna actuación arbitraria o no razonable.

21 En definitiva, a la vista de los argumentos expuestos, este Consejo Consultivo puede

concluir que no concurren los requisitos necesarios para estimar la reclamación de

responsabilidad patrimonial planteada por los reclamantes.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Aragón formula el siguiente

DICTAMEN:

Que se informa favorablemente la propuesta de resolución, por la que se

plantea desestimar la reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la

Administración, como consecuencia de los daños padecidos por la adopción de medidas de

protección del hijo de los reclamantes conforme a lo establecido en la Ley 12/2001, de 2 de

julio, de la Infancia y la Adolescencia de Aragón.

En Zaragoza, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.