Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 62/1993 de 24 de noviembre de 1993

Cuestión

Anteproyecto de Ley

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Presidente del Gobierno en relación con el Anteproyecto de Ley de ordenación de la actividad comercial de Canarias.

Contestacion

Numero Expediente: 67/1993

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sr. Plata Medina

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 6 2 / 1 9 9 3

La Laguna, a 24 de noviembre de 1993.

Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Presidente del Gobierno en relación con el

Anteproyecto de Ley de ordenación de la actividad comercial de Canarias

(EXP.67/1993 APL)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. La solicitud de Dictamen de referencia, interesada por el procedimiento de

urgencia, al amparo del art. 15.2 de la Ley 4/84, constitutiva de este Consejo, lo ha

sido con carácter preceptivo, según se deduce del escrito de solicitud, pero sin que

en aquélla se haga cita expresa del precepto legal en el que se fundamenta la

indicada preceptividad, regulada fundamentalmente en el art. 10 de la Ley

constitutiva de este Consejo. Analizado este precepto, sin embargo, resulta

ciertamente difícil deducir una conexión diáfana y directa entre los supuestos de

preceptividad que aquí se contemplan y el Anteproyecto de Ley remitido, cuya

intitulación oficial no aparece ciertamente reflejada en el relato de materias cuya

regulación mediante Proyecto de Ley requiere el preceptivo parecer del superior

Órgano consultivo de esta Comunidad Autónoma. Ahora bien, analizado el

Anteproyecto de Ley remitido, de su contenido se deducen ciertas regulaciones que

desde el punto de vista material inciden, ciertamente, en algunas de las áreas

materiales de actividad contempladas por la Ley 4/84 como supuestos de Dictamen

preceptivo, como pueden ser los contemplados en el art. 10.3.d) y f), relativos,

respectivamente, al Régimen jurídico de la Administración canaria y al Régimen

local, a los que se puede reconducir la regulación de la Organización administrativa

* PONENTE: Sr. Plata Medina.

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prevista en el Anteproyecto para la ordenación de las grandes superficies

comerciales, -Comisiones provinciales-; así como la incidencia que se opera en

relación con las competencias municipales de urbanismo, expresiva de lo que se ha

venido denominando "urbanismo comercial", que pretende conjugar la competencia

municipal básica en materia de ordenación del territorio con la autonómica de que la

indicada ordenación se efectúe de conformidad con la política urbanístico-comercial

expresiva de intereses supralocales.

La correcta interpretación de la naturaleza y alcance de la función consultiva

atribuida por el Ordenamiento a este Organismo, obliga a concluir que la

preceptividad stricto sensu sólo existiría por relación a aquellos preceptos del

Anteproyecto que afecten a las indicadas materias, siendo, por el contrario,

facultativo en lo restante. Con tal alcance, se emite pues el Dictamen que le ha sido

solicitado a este Consejo.

2. Por lo que respecta al expediente en el que se sustenta el Anteproyecto de

Ley remitido, en el mismo, ciertamente, obra abundante documentación; una, de

carácter preceptivo, conforme la regulación de este Organismo, pues debe

acompañar la solicitud de Dictamen, (art. 48 del Reglamento de Organización y

Funcionamiento del Consejo), como son el certificado del Acuerdo de Gobierno de

solicitud de Dictamen y el texto del Anteproyecto sometido al mismo. Otra, como los

antecedentes de la medida proyectada; la Memoria económica relativa al costo de

puesta en práctica de las funciones públicas ordenadoras del sector comercial;

observaciones de los sectores afectados (Organizaciones empresariales, Cámaras de

comercio, Organizaciones sindicales y Asociaciones de consumidores); Informe de

legalidad de la Dirección General del Servicio Jurídico, asimismo de carácter

preceptivo, así como de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Industria y

Comercio y, finalmente, Informe económico de la Dirección General de Planificación,

Presupuesto y Gasto Público.

En relación con la documentación indicada, se han de formular, a título

incidental, las siguientes observaciones.

En primer lugar, como se ha expresado, figuran en el expediente las alegaciones

que, a petición del Excmo. Sr. Consejero de Industria y Comercio, elevaron distintas

organizaciones de carácter empresarial, comercial, de consumidores y ciudadanas;

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sectores todos ellos, desde luego, afectados por la norma proyectada. Ahora bien,

debe precisarse en tal sentido que tal intervención en el expediente de elaboración

del indicado Anteproyecto de Ley no viene exigida ni por la legislación estatal,

exclusiva o básica, ni por la propia autonómica, debiendo recordarse en tal sentido

que la Constitución (art. 141.1.18º) reserva al Estado la regulación del procedimiento

administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización

propia de las Comunidades Autónomas, siendo así que, conforme ha expresado el

Tribunal Constitucional, el procedimiento de elaboración de disposiciones generales

tiene carácter especial, razón por la que el Título VI de la Ley de Procedimiento

Administrativo (LPA) -Capítulo Primero, regulador del procedimiento para la

elaboración de aquellas disposiciones generales- tiene en su caso aplicación

supletoria en esta Comunidad Autónoma, pues, en efecto, los arts. 43 a 45 de la Ley

1/83, de 14 de abril, del Gobierno y de la Administración Pública de la Comunidad

Autónoma de Canarias, proceden a regular ese procedimiento especial, no siendo por

otra parte ocioso recordar que en la recientemente aprobada Ley de Régimen

Jurídico de Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, de

carácter básica, no se contiene previsión alguna en orden a tal tipo de

procedimientos, lógicamente, dejando por otra parte en vigor el Capítulo Primero del

Título VI de la Ley de Procedimiento, de aplicación supletoria, como se ha dicho, en

las Comunidades Autónomas que no lo hayan regulado.

Dicho esto, resulta que la preceptiva audiencia a los sectores afectados por las

medidas de carácter general que se pretendan adoptar lo es sólo en relación con las

disposiciones de carácter administrativo (arts. 106.2 CE y 130 LPA), pero no respecto

de las disposiciones legales proyectadas, como es el presente caso, respecto de las

que, por cierto, la Ley autonómica reguladora de su procedimiento especial de

elaboración no adoptó previsión alguna. Lo cual no impide, ciertamente, la

conveniencia de que facultativamente se hubiera solicitado el parecer de los sectores

afectados, coadyuvando de esta manera no sólo a la mejora técnica del texto sino a

aunar y a aumentar el respaldo social y, con ello, la legitimidad de la medida que se

pretende adoptar.

En segundo lugar, debe hacerse constar que en la sesión gubernamental

celebrada el 28 de octubre del corriente se adoptaron, en relación con el

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Anteproyecto de referencia, los acuerdos no sólo de solicitar el Dictamen urgente de

este Consejo, sino también, como primer acuerdo, el preceptivo Informe, asimismo

urgente, del Consejo Económico y Social de Canarias.

De la regulación de ambas Instituciones (Leyes 4/84, de 6 de julio y 8/80, de 14

de mayo) se deduce que en los supuestos de urgencia el Dictamen e Informe,

respectivamente, debe ser emitido, en el plazo de 15 días a contar de la recepción

de la correspondiente solicitud -arts. 15 y 3.a)- lo que debe cohonestarse con la

previsión reglamentaria de este Consejo, conforme a la cual emitido Dictamen sobre

un asunto "no podrá informar sobre el mismo ningún otro Cuerpo u Órgano de la

Comunidad Autónoma" (art. 6.3 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de

este Consejo). Consecuentemente con ello, si la solicitud de ambos pareceres fue

cursada y recibida simultáneamente y el Dictamen de este Consejo se emite antes de

que el Consejo Económico y Social exprese su opinión, la misma no podrá ser tenida

en cuenta, al menos desde una perspectiva jurídico-formal estricta. Es mas, a mayor

abundamiento se podría incluso cuestionar la simultaneidad de la solicitud de ambos

pareceres, pues hurta a este Consejo la posibilidad de conocer el Informe que

hubiera emitido el Consejo Económico y Social, que, desde luego, analizaría o

abordaría las cuestiones que plantea el indicado Anteproyecto desde una perspectiva

socio-económica, pero igualmente interesante desde el análisis jurídico, pues en

suma la norma debe tratar de ordenar el sustrato de relaciones económicas cuyo

interés motiva precisamente su ordenación mediante el instrumento jurídico de

referencia.

II

La primera cuestión que debe ser discernida es la referente a los títulos

competenciales, concurrentes en el ámbito material de actividad afectado

sustancialmente por el Anteproyecto de Ley remitido. Del análisis de la

jurisprudencia constitucional, abundante por lo demás, recaída en relación a

conflictos constitucionales que tenían por objeto Leyes autonómicas reguladoras de

la actividad comercial de las respectivas Comunidades (SSTC 80/93, de 8 de marzo;

225/93, de 8 de julio; 227/93, de 9 de julio; 228/93, de 9 de julio; 264/93, de 22 de

julio; 284/93, de 30 de septiembre), se desprende que la regulación de los centros

comerciales y de las modalidades de venta, contenido sustancial nuclear del

Anteproyecto, es reconducible, en principio, a la competencia identificada con el

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nomen comercio interior, competencia que en el Estatuto de Autonomía -art. 33.c)-

sólo aparece cualificada con alcance de meramente ejecutiva, con lo que, prima

facie, no podría amparar la adopción de normas de rango primario.

Ciertamente, la modalidad de acceso a la autonomía de esta Comunidad

Autónoma, determina que su nivel competencial se haya debido de mover

inicialmente en el marco del art. 148 de la Constitución, en el que no aparece

relacionada aquella competencia, debiéndose significar que tampoco consta entre las

competencias reservadas al Estado en el art. 149, debiendo por ello entenderse

subsumida en la cláusula residual competencial prevista en el art. 149.3 de la

Constitución. La norma fundamental, es sabido, dispone en el art. 150 de

mecanismos de flexibilización del contenido competencial asumido por las

Comunidades Autónomas, regulando la posibilidad de que mediante la aprobación de

una Ley Orgánica se pueda transferir a las Comunidades Autónomas competencias que

inicialmente exceden el limitado marco de las estatutariamente asumibles. Tal es la

eventualidad que se dio en relación con nuestra Comunidad Autónoma, a la que,

mediante la Ley Orgánica 11/82, de 10 de agosto, (LOTRACA) se transfirió, con

carácter complementario, las facultades sobre materias de titularidad estatal

contenidas en el Estatuto de Autonomía, de acuerdo con los criterios identificados en

la misma Ley Orgánica. La competencia en comercio interior y defensa de los

consumidores es, por lo dicho anteriormente, una de las competencias del Estado

objeto de transferencia de facultades, con carácter ejecutivo, según se desprende de

la formulación estatutaria utilizada.

Desde luego, no es este el momento ni la ocasión de cuestionar la naturaleza de

la conexión que se traba entre el art. 35 del Estatuto y la Ley Orgánica de

Transferencias señalada; ni de valorar la técnica utilizada por el estatuyente a la

hora de prefigurar, con carácter de norma condicionada o de eficacia diferida, ciertas

competencias que, por el estricto nomen con que se identifican, en el momento de

aprobarse el Estatuto no podían ser asumidas de ninguna manera por la Comunidad

Autónoma. Tampoco es oportuno detenernos en un análisis, posiblemente estéril, de

la interpretación de los términos exactos y del alcance de la LOTRACA,

particularmente el de la distinción que opera entre el distinto régimen de las

facultades transferidas, según sean "ejecutivas" o "legislativas" -cuestión de la que se

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hacen eco algunos de los informes obrantes en el expediente, que expresa la opinión

de sectores afectados por la medida normativa que se proyecta y a los que se le dio

trámite de audiencia en el mismo-, cuestión respecto de la que se han venido

sosteniendo sendas posiciones, pues según sea la interpretación que se aduzca se

podría entender que las facultades que ostenta la Comunidad Autónoma en tal

ámbito son estrictamente ejecutivas o, por el contrario, también legislativas dado

que el régimen jurídico de las facultades transferidas, según resulta de la LOTRACA,

afecta a "las materias" de titularidad estatal previstas en el Estatuto (entre ellas, la

de comercio interior) sin perjuicio o independientemente del carácter con que las

mismas figuran identificadas.

De esta cuestión no se hace eco el órgano instructor del expediente que,

singularmente, deduce la competencia para formular el Anteproyecto de Ley que se

dictamina del indicado art. 33.c), en conjunción con la LOTRACA, optando

consecuentemente con carácter implícito por la segunda de las posiciones señaladas,

opción por la que, por cierto, se decantaron los Servicios Jurídicos del Gobierno en el

Informe obrante en el expediente, que no hace cuestión del carácter legislativo de la

competencia a ejercer por la Comunidad Autónoma, del que el Anteproyecto

dictaminado es su expresión en fase prenormativa.

Ahora bien, siendo así que mediante la LOTRACA se operó una transferencia de

facultades de carácter ejecutivo a la Comunidad Autónoma de Canarias, no podemos

desconocer que el Estatuto dispone, art. 32.6, la competencia de esta Comunidad, en

el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que la Ley

establezca, con facultades de desarrollo legislativo y ejecución en la ordenación y

planificación de la actividad económica-regional en el ejercicio de sus competencias,

siendo así que en el Anteproyecto remitido se procede a disponer, sustancialmente, la

ordenación de la actividad comercial en el Archipiélago, título que viene de esta

forma a concurrir con el ejecutivo que le corresponde en materia de comercio

interior. Ciertamente, no se desconoce que este título es más concreto y singular que

el anteriormente aducido, pero de tal circunstancia no se puede colegir la

imposibilidad que al amparo del título legislativo indicado se puedan adoptar medidas

de ordenación -no constatables necesariamente mediante un plan- de determinado

sector económico. En efecto, mediante el Anteproyecto remitido no se pretende

planificar la actividad económica, sino ordenar la actividad comercial, título

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ciertamente genérico, pero que puede dar cobertura con naturalidad a las medidas

propuestas y sin fricciones con el orden constitucional y estatutario de delimitación

de competencias, por lo que, con aquel carácter genérico, se puede estimar que el

Anteproyecto es expresión de competencia autonómica, expresada mediante norma

con rango adecuado.

Dicho esto sin perjuicio de los límites de la competencia autonómica y, en su

caso, de las extralimitaciones efectuadas en el Anteproyecto de Ley, deducidas al

hilo de la doctrina del Tribunal Constitucional sentada en relación con el título

comercio interior, que a los efectos que aquí interesan es una singularización del

título genéricamente previsto en el art. 32.6 del Estatuto de Autonomía, de todo lo

cual se dará cuenta en el Fundamento que sigue.

En este orden de consideraciones, se debe precisar que si bien en materia de

consumidores y usuarios la Comunidad Autónoma de Canarias sólo parece tener

competencias ejecutivas, podría considerarse que, además de ellas, se ostentan

competencias legislativas, en la medida en que la defensa del consumidor se pudiera

considerar inserta en el marco de ordenación de la actividad económica regional y

amparada, en su consecuencia, por el artículo 32.6 del Estatuto de Autonomía, sin

perjuicio de respetar el marco de la legislación básica del Estado, habida cuenta, de

una parte, de que en dicha materia de defensa del consumidor la potestad legislativa

no se encuentra constitucionalmente reservada al Estado, y, de otra, que, como ha

puesto de manifiesto el propio Tribunal Constitucional, existe dificultad de deslinde

entre ambos títulos competenciales al precisar que la defensa del consumidor y por

pareja razón el mercado interior son conceptos amplios y de contornos imprecisos. A

esta interpretación pro autonomía se llega también atendido el espíritu y finalidad de

las leyes de transferencias complementarias como la LOTRACA y la Ley Orgánica de

23 de diciembre de 1992, que, como señala la exposición de motivos de esta última,

su fin es "equiparar sustancialmente las competencias de las Comunidades autónomas

del artículo 143 con aquellas cuyos Estatutos han sido elaborados de acuerdo con lo

establecido en el artículo 151.2 de la CE".

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III

La primera caracterización que se puede formular del referido Anteproyecto es

que, básicamente, mediante el mismo se pretende ordenar el régimen jurídico de la

actividad comercial a desempeñar en el territorio de esta Comunidad Autónoma; los

equipamientos comerciales; las modalidades específicas de venta; así como crear un

peculiar régimen organizativo/administrativo con la función específica de adoptar

medidas en orden al equipamiento comercial de Canarias. Se pretende, pues, regular,

fundamentalmente, la actividad comercial, es decir, los requisitos, condiciones y

límites que deben ser tenidos en cuenta por quienes se dediquen a tal actividad; la

organización administrativa en orden a lo expresado y, finalmente, las diferentes

modalidades de venta en Canarias, para lo cual, no es ocioso manifestar aquí que el

artículo 51.3 de la Constitución dispone una reserva de Ley para que, en el marco de

lo dispuesto en los apartados 1 y 2 de tal artículo (defensa de los consumidores y

usuarios; seguridad, salud y legítimos intereses económicos de los mismos; promoción

de la información y la educación de los consumidores y usuarios y fomento de sus

organizaciones) se proceda a regular "el comercio interior y el régimen de

autorización de productos comerciales". Como ha precisado el Tribunal Constitucional

en su STC 227/93, de 9 de julio, "esa llamada a la Ley lo es a la Ley formal o

parlamentaria, tanto de Cortes como autonómica".

Desde la temprana STC 71/82, de 30 de noviembre, el Tribunal Constitucional

precisó la amplitud y los contornos imprecisos de los títulos competenciales

concurrentes en la materia afectada, que determina que una medida a adoptar en el

ámbito de actividad material señalado esté o pueda estar comprendida en más de

una regla definitoria de competencias, cuya decantación deberá efectuarse mediante

un proceso que aísle a la competencia prevalente. En efecto, el ejercicio por parte

de cualquier Comunidad Autónoma en el ámbito del comercio interior y la defensa de

los consumidores debe partir de la previa consideración de los títulos estatales

concurrentes, de aplicación si se quiere preferente, como son los de libertad de

empresa y defensa de la competencia, conforme señala el Tribunal Constitucional en

la STC 225/93, de 8 de julio; la libertad de empresa reconocida en el art. 38 de la

Constitución en el marco de la economía de mercado, precepto que se halla en

conexión directa con los arts.128 y 131 CE, en relación con los mismos debe ser

interpretado. Dijo entonces el Alto Tribunal que aquel derecho

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"de un lado viene a establecer los límites de los que necesariamente han de

moverse los poderes constituidos al adoptar medidas que incidan sobre el sistema

económico de nuestra sociedad. Límites cuyo mantenimiento (...) está asegurado por

una doble garantía, la reserva de Ley y la que resulta de la atribución de cada

derecho o libertad de un núcleo que el Legislador no puede disponer, de un contenido

esencial. Pero de otro lado, el art. 38 CE puede justificar las actuaciones de los

poderes públicos encaminadas a la ordenación del mercado, mediante medidas

dirigidas a evitar aquellas prácticas que puedan afectar o dañar seriamente un

elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre

empresas; por lo que la defensa de la competencia (...) aparece así como una

necesaria defensa y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la

economía de mercado, que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las

tendencias naturales de éste".

Por lo que atañe al contenido del derecho garantizado en el art. 35.1 CE, el

mismo no comprende el derecho "a desarrollar cualquier actividad, sino el de elegir

libremente profesión u oficio", en tanto que en el art. 38 CE no se reconoce el

derecho a acometer cualquier empresa, "sino sólo el de iniciar y sostener en libertad

la actividad empresarial". La Constitución, pues, garantiza no sólo la libertad de

decisión para crear empresas, sino también para establecer los propios objetivos de

la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las

condiciones del propio mercado, en condiciones de igualdad, y con sujeción a la

normativa sobre la ordenación del mercado y de la actividad económica general.

En relación con el contenido del art. 38 CE, debe precisarse que su aplicación

práctica no puede desconocer los principios que se derivan del art. 139 CE, de los

cuales no resultan directamente competencias en favor del Estado o de las

Comunidades Autónomas, aunque sí informan las reglas que asignan tales

competencias, que deben ser interpretadas de acuerdo con el contenido de los

mismos (STC 225/93). Ahora bien, la matización de las competencias existentes por la

aplicación de tales principios no puede llegar al extremo de entender que cualquier

medida adoptada al amparo de la competencia indicada por el hecho de serlo

obstaculiza al empresario para ejercer su actividad libremente, ni excluye su acceso

al mercado en cualquier parte del territorio nacional o fuera del mismo, aunque sí es

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posible que ello le obligue a una "cierta diversificación en la producción" (SSTC 52/88

y 225/93). En suma, no toda incidencia es un obstáculo, pues éste sólo existe cuando

así se desprenda de la finalidad de la norma autonómica o de sus competencias

objetivas. Como contrapartida, la existencia de un único orden económico nacional y

la consiguiente existencia de un mercado nacional único, determina que la

competencia autonómica, incluso exclusiva, no pueda excluir "la competencia estatal

para establecer las bases y la coordinación de ese subsector, y que el ejercicio

autonómico de esta competencia exclusiva puede estar condicionado por medidas

estatales, que en ejercicio de una competencia propia y diferenciada pueden

desplegarse autónomamente sobre diversos campos o materias, siempre que el fin

perseguido responda efectivamente a un objetivo de planificación económica" (STC

225/93), al amparo precisamente del art. 149.1.13 CE, que atribuye al Estado la

competencia para fijar las bases y la ordenación de la actuación económica general,

al amparo de las cuales se pueden adoptar algunas medidas de carácter básico,

aunque ello implique la consiguiente restricción de las competencias asumidas por las

Comunidades Autónomas.

En suma, el ejercicio autonómico de competencias en la materia debe quedar

acotado por el principio de libertad de empresa en el marco de la economía de

mercado; las competencias estatales en política monetaria; las bases y coordinación

de la planificación general de la actividad económica, así como por la política

general de precios y legislación estatal sobre defensa de la competencia; la

competencia exclusiva estatal en la regulación de las condiciones básicas que

garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de derechos y

cumplimientos de deberes constitucionales, así como por las competencias

reservadas al Estado en materia de legislación civil, mercantil y protección de la

salud (STC 62/91). Sobre tal parámetro plurinormativo se debe contrastar la

traducción que en vía normativa ha efectuado el redactor del Anteproyecto que,

como se ha indicado, ha partido de la base de considerar que la Comunidad

Autónoma de Canarias cuenta con competencias legislativas en la materia.

Por lo que a la defensa de la competencia atañe, el Tribunal Constitucional,

Sentencia 228/93, de 9 de julio, ya se hizo eco de la dificultad existente para

deslindar tal título del de defensa de los consumidores, siendo así que a veces las

medidas protectoras de aquella naturaleza funcionan también como garantía de

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éstos, y viceversa. No obstante, tal relación no resulta inextricable toda vez que la

defensa de la competencia "se refiere a la regulación de la situación recíproca de las

empresas productoras o distribuidoras en el mercado, en el plano horizontal, en

cuanto que los sujetos a considerar, es decir las empresas, compiten en una situación

que se requiere de igualdad en el mercado [y que] la defensa de los consumidores

hace referencia a una situación distinta en tanto que el consumidor aparece como

destinatario de unos productos ofrecidos por las empresas, productos cuyas

condiciones de oferta se pretenden regular protegiendo, como indica el art. 51 CE, la

seguridad, la salud y los legítimos intereses de los consumidores. Mediante el

concurso de ambos títulos, pues, se pretende bien la libre y leal competencia entre

las empresas en el contexto de una economía de mercado o, en el segundo caso,

proteger al consumidor, destinatario final de la actividad verificada por aquélla,

objetivo que, por otra parte, se exige como principio rector de la política social y

económica garantizada constitucionalmente.

Además de los límites indicados, debe tenerse en cuenta que la actividad

comercial aparece hoy disciplinada por un conjunto de normas en donde se mezclan

de forma inescindible el Derecho Público y el Derecho Privado, dentro del cual hay

que situar sin duda al Derecho Mercantil, en el que ha venido a incidir la estructura

autonómica del Estado, toda vez que la Constitución ha reservado, con alguna

salvedad cualificada, el Derecho privado a la potestad central del Estado, debiéndose

considerar incluidos en aquella potestad -lo que ha sido por otra parte objeto

tradicionalmente regido por aquél Derecho- la capacidad para el ejercicio del

comercio, la creación y el régimen jurídico de los establecimientos mercantiles, así

como la regulación de las condiciones generales de la contratación o de las

modalidades contractuales. Tal conclusión, sin embargo, no impide que las normas

autonómicas utilicen conceptos o categorías generales propios de la legislación

estatal "cuyo significado jurídico sólo podrá establecerse por remisión a la legislación

civil o mercantil a la que pertenezcan", sin que tal remisión sea inconstitucional. En

efecto, como indicó la STC 264/93 "sólo la legislación emanada de los órganos

centrales del Estado puede regular la forma en que nacen y se extinguen los derechos

y obligaciones a que el ejercicio de la actividad del empresario mercantil pueda dar

lugar y el contenido necesario de aquéllos y éstas, legislación que requiere una

regulación en todo el territorio, correspondiéndole al Estado de forma incuestionable

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la determinación del contenido de los contratos, siendo así que incluso (STC 62/91) la

"simple reproducción por la legislación autonómica, además de ser una peligrosa

técnica legislativa, incurre en inconstitucionalidad por invasión de competencias en

materias cuya regulación no corresponde a la Comunidad Autónoma".

IV

Las competencias autonómicas dan contenido a la adopción de medidas de muy

variada índole; tales como la regulación del ejercicio de la actividad comercial, entre

las que se encuentra la regulación de la capacitación oficial para el ejercicio de tal

actividad; medidas ordenadoras de la denominada disciplina de mercado, dentro de

la cual encuentran acomodo registros administrativos de quienes ejercen tales

actividades; el régimen de horarios comerciales; la regulación de determinadas

modalidades de venta; autorización de apertura de establecimientos comerciales y

tipología de los mismos. Sin perjuicio de la concurrencia de otros títulos

competenciales, como se verá a continuación, como pueden ser los de régimen local

y los de ordenación del territorio y urbanismo, el contenido del Anteproyecto de

referencia es reconducible en mayor o menor medida a los títulos competenciales

indicados, con la concreción antes expresada.

El Anteproyecto remitido a Dictamen consta, además de un preámbulo, de cinco

Títulos y de disposiciones transitoria, finales y derogatoria; Títulos nominados,

respectivamente, disposiciones generales (arts. 1 y 2); régimen administrativo de la

actividad comercial (arts. 3 a 10, distribuidos en tres Capítulos; del ejercicio de la

actividad comercial; de los productos, bienes o mercancías, servicios, de los precios y

de información de los horarios comerciales; y de las Comisiones provinciales); de los

equipamientos comerciales (arts. 11 a 19, distribuidos en tres Capítulos; de los

establecimientos comerciales; de la apertura de los establecimientos comerciales; de

los mercadillos y mercados de ocasión); modalidades específicas de venta (arts. 20 a

39, distribuidos en tres Capítulos; de las ventas fuera del establecimiento comercial;

de las ventas promocionales; de las ventas con aplazamiento) y, finalmente, de la

actuación pública sobre la actividad comercial (arts. 40 a 48, en tres Capítulos;

instituciones y medios de fomento de la actividad comercial; de las reformas de las

estructuras comerciales; y del régimen de infracciones y sanciones).

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La regulación proyectada, se ha de manifestar, viene a reproducir en gran

medida el contenido de la Ley de Aragón 9/89, de 5 de octubre, de Ordenación de la

Actividad Comercial, Ley, como se sabe, cuestionada en su constitucionalidad ante el

Alto Tribunal, proceso recientemente resuelto mediante Sentencia 264/93, de 22 de

julio. Sobre la base de la doctrina sentada en tal Sentencia y otras de análogo

alcance, el análisis de la norma propuesta se efectuará al hilo del articulado, salvo

que razones de conexión material determinen la conveniencia de que el mismo se

realice de forma conjunta.

1. El Título I proyectado, trasunto de aquella Ley, no merece objeción alguna,

por cuanto por su regulación incide en el ámbito propio de la competencia

autonómica. Ahora bien, resulta ciertamente asistemático en parte de su contenido.

En efecto, en el art. 2.3 se incluyen regulaciones de diferente naturaleza que

debieran tener una numeración propia, o, incluso, una titulación diferente. En tal

artículo se procede, A) y B), a definir la actividad comercial mayorista y minorista,

incluyendo en esta última, tercer párrafo, la oferta a los usuarios de servicios

financieros, en tanto que en la letra d) del párrafo quinto se dispone una limitación a

la actividad comercial mayorista, que debiera formar parte del contenido de la letra

A del mismo artículo. Por otra parte las letras e) y f) no son, como se deduce del

Anteproyecto, excepciones a la actividad comercial detallista, carácter que si

ostenta la regulación contenida en las letras a), b) y c), siendo desde luego

regulación autónoma, al referirse a cooperativas de consumidores y usuarios y a

economatos que, por cierto, la Ley aragonesa regula bajo la intitulación "de la

distribución comercial".

En este mismo orden de consideraciones, en el tercer párrafo del artículo se

entiende por actividad comercial detallista "la oferta a los usuarios de servicios

financieros", siendo así que el art. 2.2.a) excluye del ámbito de aplicación de la Ley

"la prestación de servicios bancarios".

2. El Título II presenta asimismo analogías con la Ley aragonesa indicada, siendo

sin embargo susceptible de las siguientes observaciones.

- El primer párrafo del art. 5 incorpora la posibilidad de exigir determinadas

aptitudes, condiciones o titulación para el ejercicio de actividades comerciales

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sujetas a especial concesión o autorización administrativa, siendo así que, como se

deduce de, entre otras, la STC 225/93, "el art. 149.1.30 CE atribuye al Estado la

competencia exclusiva para obtener los títulos oficiales y las condiciones de su

obtención y homologación, lo que es compatible con que las Comunidades Autónomas

intervengan en el ejercicio de ciertas actividades profesionales sometiéndolas a la

previa obtención de una autorización o licencia o la obtención de una pruebas de

aptitud", sin perjuicio o con independencia de la titulación exigida, en su caso, por la

legislación aplicable, que es la estatal. La norma proyectada indicada debe, pues,

entenderse con tal limitación; es decir, no puede amparar que la Comunidad

Autónoma pueda exigir determinada titulación oficial para el desempeño de cierta

actividad comercial, lo que excede manifiestamente la competencia de comercio

interior, invadiendo competencias estatales.

Desde el punto de vista sistemático, por otra parte, el apartado 1º del art. 5

comentado, sistemáticamente debiera ubicarse en el art. 4 (de las condiciones

administrativas para el ejercicio de la actividad comercial), siendo así que el

apartado 2 de aquel artículo, regulador de medidas de fomento, contiene medidas

que se contemplan con carácter general en el Título V del Proyecto (de la actuación

pública sobre la actividad comercial), siendo su contenido reconducible a la

ordenación que se prevé en el art. 41 proyectado.

- En el apartado 2 del artículo que se comenta se pretende la promoción de la

igualdad de oportunidades entre comerciantes, fomentando que los pequeños y

medianos empresarios puedan concurrir a las adjudicaciones de grandes superficies,

incentivando "la agrupación de comerciantes radicados en Canarias y controlando que

los terrenos públicos destinados a tal fin sean objeto de licitación pública",

concurrencia que la norma proyectada impone sea respetada por los entes públicos

de quienes dependa la recalificación urbanística de terrenos privados. Se pretende,

pues, una medida de fomento (la agrupación de comerciantes) y una medida de

control (licitación pública de los terrenos destinados a grandes superficies

comerciales). La primera de las medidas encuentra concreción en el indicado art. 41,

siendo de carácter genérico e indeterminado y, por ello, no parece que por sí sola sea

susceptible de afectar al principio de libre competencia consustancial a la libertad de

empresa en el marco de la economía de mercado. No parece excesivo que la

Comunidad Autónoma incentive y fomente el reciclaje de sus estructuras comerciales

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haciendo posible que los pequeños y medianos comerciantes puedan acceder a

disponer de espacio para instalar un establecimiento de aquellas características. Lo

que sí sería desde luego contrario a aquellos principios es que la Comunidad

Autónoma garantizara en determinados supuestos que alguna o algunas de las grandes

superficies previstas sean asignadas a agrupaciones o asociaciones de pequeños y

medianos empresarios, lo que ciertamente no se deduce de la norma proyectada.

Asimismo, la afección que se hace de las competencias municipales en materia

de urbanismo y ordenación del territorio no parece tampoco excesiva, pues no afecta

a la toma de la decisión por lo que atañe a la licencia municipal a otorgar, sino que es

una regla de transparencia de las inversiones y de la actividad comercial, que no

limita la concurrencia ni la libre competencia de empresas, sino que dispone que en

terrenos de titularidad pública la licencia se debe conceder mediante licitación

pública, estimándose que existen en el Estatuto títulos competenciales (arts. 29.11 y

32.1) para proceder en orden a lo indicado. La garantía de la concurrencia a la

licitación no es desde luego responsabilidad de la Corporación Local que debe

proceder a la reclasificación urbanística que en citado precepto se indica, sino de la

Comunidad Autónoma, que es titular de la competencia afectada. Si efectivamente

esa concurrencia no se da, no es ciertamente debido a la actuación u omisión

municipal, sino a la debilidad del entramado comercial de esta Comunidad

Autónoma.

Finalmente, por la regulación que se aborda en el citado artículo, como se dijo,

la regulación de fomento puede ir ubicada en el precepto general regulador del

mismo, en tanto que la ordenación relativa a la concurrencia y a la licitación pública

en el otorgamiento de licencias para grandes superficies comerciales debiera ir

ubicado dentro del Título III (de los equipamientos comerciales), en los artículos

reguladores de tales superficies (arts. 14 a 16).

- En el art. 8 se dispone, como obligación de los establecimientos comerciales, la

exhibición del precio de las mercancías que estén expuestas al público, medida que

se inserta entre las de información al público que dispone la Ley 26/84, de 19 de

julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyas determinaciones

se declaran de obligado cumplimiento en el art. 6 del Proyecto. El derecho de los

consumidores y usuarios a conocer mediante una información cierta y veraz las

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condiciones del objeto a adquirir, fundamentalmente el precio, hace dudar de la

posibilidad, prevista en el apartado 2 de aquel artículo, de que se pueda disponer la

dispensa reglamentaria de la obligación de exhibir el precio de las mercancías cuando

tal exhibición puede "ser causa objetiva de inseguridad para el establecimiento de

que se trate"; no ya por la inocuidad de la medida -pues se podría deducir que el

objeto que no lleve precio es de gran valor, con lo que no se evita el riesgo potencial

que se pretende conseguir con la misma-, sino porque tal cuestión, aunque conexa

con la actividad comercial, se inordina con mas adecuación en el título seguridad

pública, que la Constitución atribuye al Estado (art. 149.1.29 CE), siendo así que el

art. 11.b) de la Ley Orgánica 2/86, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de

Seguridad, dispone entre los fines de éstas los de auxiliar y proteger a las personas y

asegurar la conservación y custodia de los bienes que se encuentren en situación de

peligro por cualquier causa; lo que facultaría o podría facultar al Estado, competente

en la materia, para regular lo que pretende el Anteproyecto que, recordemos, tiene

por objeto la regulación de la actividad comercial, lo que exige que los precios de los

productos sean claros y visibles. Si hay consideraciones de política de seguridad

ciudadana que aconsejen la restricción de tal medida, ello debe ser adoptado en otra

sede y en instrumento normativo de objetivos diferentes al que se dictamina en estos

momentos.

- En el art. 10 se regulan unas denominadas "Comisiones provinciales" con una

composición plural (básicamente autonómica, municipal, corporativa, ciudadana y

sindical) asignándoseles las competencias previstas en "la presente Ley, así como las

que reglamentariamente se establezcan". La primera observación que se podría

formular es la inadecuación de la ubicación sistemática de tal precepto, único

integrante del Capítulo III del Título II (régimen administrativo de la actividad

comercial), pues es lo cierto que tales Comisiones interesan, mas que al régimen

administrativo de tal actividad, al régimen organizativo de la misma, siendo así por

otra parte que de la Ley resulta que su operatividad se conecta esencialmente con la

instalación de los equipamientos comerciales; es decir, no intervienen en la actividad

de tales centros sino que prefiguran el marco en el que se pueden instalar las grandes

superficies y centros comerciales, centros regulados en el art. 14 y siguientes,

integrantes del Título III (de los equipamientos comerciales) entre los que debiera

ubicarse el artículo comentado.

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En cualquier caso, tales Comisiones debieran llevar una titulación adecuada a la

función que sirven, pues el término "Comisiones provinciales" nada expresa respecto

de sus cometidos. Por ello, para disipar dudas y confusiones, se debieran nominar

tales Comisiones como de "equipamiento comercial" o con la denominación que se

estime adecuada conforme a su naturaleza y funciones a cumplir.

Por lo que respecta a la configuración territorial de tales órganos, los mismos se

crean con ámbito provincial, siendo así que el art. 30.2 de la Ley 14/90, de 26 de

julio, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas de Canarias dispone que

"la creación de todo órgano administrativo que suponga un incremento del gasto

público irá precedida por un estudio económico de los costes de instalación y

funcionamiento y del rendimiento de utilidad de sus servicios, así como de la

justificación razonada de su procedencia conforme a los criterios previstos en el art.

9 de esta Ley", que regula el ejercicio de las competencias autonómicas por la

Administración propia de la Comunidad siempre que esté implicado un interés

general de la región y concurra la circunstancia de que el interés público haga

preciso el desempeño regional de las funciones o que la naturaleza de la actividad o

el servicio prestado impongan su organización regional por razones sociales de

eficacia o economía, de forma que cuando no concurran tales circunstancias el

ejercicio de las competencias administrativas podrá ser delegado en los Cabildos

Insulares.

Sentado lo precedente, ha de observarse que existe estudio económico, aunque

no queda debidamente justificada la conveniencia de la organización diseñada, cuya

intitulación en cualquier caso es objetable en la medida de que no se puede

confundir el ámbito territorial de un órgano administrativo con el carácter de ese

órgano, siendo así que tales Comisiones no son de la Provincia, entidad local, en

suma, sino de la Comunidad Autónoma, que, de conformidad con el principio de

autoorganización, seguramente exigido por la realidad demográfica del Archipiélago,

dispone tal organización con carácter provincial, de forma que exista una Comisión

en cada una de las provincias canarias, aunque por lo expresado sería mas adecuado

y correcto asignar a tal Comisión el calificativo de autonómica, o simplemente no

calificarla, sin perjuicio de que cada una de las creadas tenga el ámbito territorial

indicado.

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V

El Título III, de los equipamientos comerciales, responde, con carácter general, a

las previsiones de orden competencial de la Comunidad. Pueden, sin embargo,

efectuarse las siguientes observaciones.

Los arts. 12 a 19 regulan, con carácter definitorio, las diferentes clases de

establecimientos comerciales existentes, definidos éstos con carácter general en el

art. 11, integrante del Capítulo I. El Capítulo II, de la apertura de los

establecimientos comerciales, que contiene los artículos anteriormente indicados, no

responde a la intitulación del Capítulo, pues básicamente aquellos preceptos se

limitan a definir la diversa tipología de los establecimientos comerciales existentes,

de forma que la intitulación sólo es referible a la regulación contenida en los arts.

12, 14 y 15 (regulador el primero de la autorización de apertura, que corresponde a

los Ayuntamientos, en tanto que los segundos regulan, respecto de los

establecimientos de gran superficie de ventas y centros comerciales, la aprobación

de los denominados Criterios Generales de Equipamiento Comercial de Canarias, a los

cuales deberán ajustarse las Ordenanzas municipales en materia de apertura de tales

establecimientos).

La regulación indicada es asimismo observable por las consideraciones que

siguen. Debe señalarse en primer lugar, que conforme se precisa en la STC 227/93, "el

sometimiento de la solicitud de licencia municipal de instalación o ampliación de un

establecimiento comercial de grandes dimensiones al informe favorable de una

Comisión territorial de equipamientos comerciales no es un requisito exento de lógica

ni carente de adecuación al respeto de otros derechos (...) [la] composición plural de

la Comisión garantiza la representación de los distintos intereses sectoriales que

concurren en el tema y que la Ley trata de cohonestar, alejando -junto a otros

extremos- la sospecha de una decisión arbitraria o graciosa". El Tribunal

Constitucional, pues ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse sobre tales

organizaciones, de forma que sobre tal cuestión nada hay que señalar a la regulación

propuesta, siendo por otra parte conforme a la competencia autonómica que el

planeamiento urbanístico municipal tenga en cuenta los aspectos comerciales del uso

del suelo, cuestión para la que la Comunidad cuenta con los títulos competenciales

de ordenación del territorio y urbanismo, sin que haya nada que impida que tales

conceptos se adentren en el denominado "urbanismo comercial", por lo que ningún

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reproche de constitucionalidad puede efectuarse a la regulación proyectada. Ahora

bien, la misma resulta un tanto confusa, pues si en el art. 14 es la Consejería

competente del Gobierno de Canarias la que elabora los Criterios generales de

equipamiento comercial, en el art. 15 (de la aprobación de los Criterios) se dispone

que su aprobación y aplicación en las dos provincias canarias "se hará por las

Comisiones provinciales mencionadas en el art. 10" (apartado 1º), en tanto que en el

apartado 2º se dispone que "reglamentariamente se establecerán las normas de su

funcionamiento". No queda clara, pues, la competencia para aprobar los Criterios, lo

que debe precisarse por exigencias ineludibles de seguridad jurídica.

- La norma contenida en el art. 16.2 debiera precisar con más exactitud los

supuestos a los que se refiere, pues homologa a las grandes superficies "los centros

dependientes de los establecimientos que reúnan algunas de las circunstancias

citadas en el nº 1 de este artículo", siendo así que no se define el concepto de

"centro", ni se precisa qué clase de "establecimiento", ni tampoco las circunstancias

de homologación a las que se refiere.

VI

Como se dijo, el Título IV del Anteproyecto regula las modalidades específicas de

venta. El análisis de los preceptos reguladores de tales modalidades (arts. 20 a 39)

debe partir inicialmente de la consideración de que tal regulación, en principio, no

incide en el Derecho contractual, es decir, el definitorio de los derechos y

obligaciones asumidos por los contratantes, sometidos por ello a la legislación civil y

mercantil responsabilidad del Estado, art. 149.1.8 CE, pues, como precisó la STC

62/91, "la emanación de regulaciones administrativas que disciplinen determinadas

modalidades de venta no supone introducir una innovación en el seno de los derechos

y obligaciones en el marco de las relaciones contractuales privadas. Tampoco afecta a

la unidad de mercado en el sentido de que ésta implique uniformidad de regímenes

jurídicos, puesto que la diversidad derivada de la estructura autonómica del Estado

puede comportar diversidad de regímenes jurídicos que serán legítimos en tanto

resulten del ejercicio de una competencia atribuida a la Comunidad, en la medida en

que las diferencias y peculiaridades introducidas resulten adecuadas a su finalidad, y

que se respete, en todo caso, la igualdad básica de los españoles".

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1. En el art. 21.4 proyectado se dispone una restricción a los días de

funcionamiento de los denominados mercados periódicos, disponiéndose que los

nuevos que se autoricen en adelante podrán tener lugar "como máximo, durante dos

días a la semana, uno de los cuales podrá ser festivo, previo acuerdo del Pleno del

correspondiente Ayuntamiento". Ciertamente, tal restricción pudiera entenderse

contraria al Real Decreto Ley 12/85, de 30 de abril, de medidas de política

económica, cuya art. 5 dispone la libertad de horario para los locales comerciales,

precepto básico en relación con el cual se ha generado una abundante doctrina del

Tribunal Constitucional, que ha declarado inconstitucional todas las normas

autonómicas que disponían restricciones de jornadas y horarios. El precepto dispone

en cualquier caso la previa autorización municipal, pero no distingue si el mercado

periódico es un servicio municipal, que consecuentemente es regulado por la

Corporación interesada, que define las condiciones de licencia y regula la

perioricidad del mismo, o si, por el contrario, empresarios individuales o colectivos

sectoriales pueden acordar la constitución de un mercado de tales características,

sometido a licencia municipal en cuanto a su puesta en funcionamiento. El límite,

desde luego, se encuentra allí dónde el mercado deja de ser periódico y se convierta

en permanente. Pero, por ello, tanto para evitar lesiones a la base estatal antes

definida, como para discernir el carácter periódico de un mercado, debiera

contenerse alguna regulación indicativa de tales establecimientos.

2. En el art. 22, regulador de las ventas domiciliarias, apartado 4, se dispone que

"en ningún caso podrán venderse a domicilio bebidas, productos alimenticios ni

aquellos otros que, por su forma de presentación o por otras circunstancias, no

cumplan las normas técnico-sanitarias que regulan su venta". Es objetable tal

precepto porque parece dar a entender que la prohibición, no afecta a los productos

en sí allí identificados (bebidas, productos alimenticios), sino a la circunstancia de

que por su presentación o por otras circunstancias no cumplan aquellas normas.

Ahora bien, sí debe recordarse que en el art. 20, con carácter general, se somete la

aplicación de la Ley a las determinaciones de la Ley 26/91, de 21 de noviembre, de

Protección de los consumidores, según la cual -art. 5.2.d)- se halla prohibida la

"venta a domicilio de bebidas y alimentos, sin perjuicio del reparto, distribución o

suministro de los adquiridos o encargados por los consumidores en establecimientos

comerciales autorizados para venta al público", sin perjuicio de la regulación

reglamentaria del régimen de autorización de ventas directas a domicilio "que vengan

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siendo tradicionalmente practicadas en determinadas zonas del territorio nacional",

con lo que parece que la norma proyectada no se adecua a la legislación estatal, que

llama expresamente.

Es asimismo cuestionable el mismo artículo en su apartado quinto, conforme al

cual "el vendedor está obligado a poner en conocimiento del consumidor, por escrito,

el derecho que le asiste de disponer de un período de reflexión, de siete días,

durante el cual puede decidir la devolución del producto de que se trate y recibir las

cantidades que haya entregado". Objeción que se formula sobre la base de que en el

precepto indicado se instituye "una causa de rescisión contractual cuya regulación es

de competencia estatal (ex art. 149.1.6 y 8 CE) (STC 284/93). Precisamente, "el

Estado, (...) ha tenido que utilizar la forma de Ley -se dice en la exposición de

motivos de la Ley 26/91, de 21 de noviembre- dado que en la misma se establecen

preceptos que afectan y modulan el régimen del perfeccionamiento y de la eficacia

de los contratos, materias éstas que aparecen reguladas en el Código Civil". Tal

previsión, pues, por otra parte contemplada en la Ley estatal de referencia, resulta

inconstitucional por ser la Comunidad Autónoma incompetente en la citada materia,

a la que debe, simplemente, en su caso remitirse, siendo por otro lado

inconstitucional la reiteración de contenidos normativos competencia del Estado, sin

que tal objeción pueda ser salvada con la referencia a la indicada Ley 26/91, que no

puede ser enervada en ninguna forma por el Legislador autonómico.

3. Por el mismo motivo, es objetable el art. 24, regulador de los requisitos

informativos de las ventas a distancia, que dispone en sus apartados d) y e) del

número 1 el plazo máximo de recepción y el período de reflexión de siete días

durante el cual el consumidor puede devolver el producto y recibir la cantidad

satisfecha, toda vez que no se procede simplemente a informar y a remitir a la

legislación estatal que resulta de aplicación, sino que procede a regular la causa de

rescisión contractual dentro del plazo previsto para ello.

Asimismo, dentro de esta misma modalidad de venta, es objetable el apartado A

del punto 2, conforme al cual se dispone que "reglamentariamente se establecerán

los requisitos que deberán reunir las personas físicas o jurídicas que se dediquen a la

actividad de la venta a distancia", siendo así que en esta materia existe una reserva

de ley (art. 51 CE), que no impide ciertamente habilitaciones reglamentarias, pero

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éstas para que sean constitucionalmente admisibles deben estar previstas en sus

elementos sustanciales en el texto legal, siendo inaceptables las remisiones en

blanco o indeterminadas, como la proyectada.

4. El art. 36.3, relativo a las ventas de saldo, remite a la comunicación dispuesta

en el art. 34, comunicación que se ubica entre las normas relativas a las ventas en

liquidación, que no coincide exactamente con la regulada en el precepto indicado. Si

lo que se quiere decir es que para este tipo de ventas se requiere comunicación al

Departamento competente en la materia, así se debe decir expresamente.

5. El art. 39, ventas en cadena o pirámide, figura como art. 1 del Capítulo III (de

las ventas con aplazamiento), no siendo categorías exactamente idénticas, pues la de

aplazamiento implica que la entrega total o parcial de los bienes es diferida a un

momento posterior a la formalización del contrato, en tanto que la venta en cadena

o pirámide, que resulta prohibida, tiene lugar cuando se ofrece a los consumidores

productos o servicios a precios reducidos, o incluso gratuitos, condicionando las

ventajas prometidas a que el consumidor a quien se dirige la oferta consiga otros

clientes o un determinado volumen de ventas. Además de ello, es lo cierto que en la

medida que en el art. 39 se contiene una prohibición de venta realizada fuera de

establecimientos comerciales, tal prohibición debiera ir incluida en el art. 20 del

Anteproyecto (principio general y prohibiciones).

Además, una prohibición como la indicada parece que excede del ámbito de la

protección de los consumidores y del comercio interior afectando a la esencia del

vínculo contractual, que por ello es responsabilidad del Estado al amparo de la

competencia civil y mercantil, por lo que la indicada prohibición podría entenderse

inconstitucional. Ahora bien, no puede desconocerse que la STC 264/93 conecta la

prohibición de las denominadas "ventas en cadena, en pirámide o bola de nieve" a la

protección de consumidores y usuarios, siendo por ello éste el título prevalente y no

el de legislación mercantil y civil, titularidad del Estado.

VII

Por lo que atañe al Capítulo de infracciones y sanciones, debe precisarse con

carácter general que aquellas formulaciones definidoras de tipos conexos con los

preceptos cuestionados anteriormente, se encuentran asimismo afectados de la

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irregularidad en su caso detectada, por lo que deberían excluirse de la norma

proyectada.

Es asimismo objetable la formulación del art. 45.3, que dispone, en una

formulación excesivamente abierta para la finalidad sancionadora que se persigue, el

cierre del establecimiento infractor en supuestos "especialmente graves", supuestos

que, evidentemente por la gravedad de la sanción que se impone, debieran

explicitarse de forma exhaustiva y expresa, sin utilizar conceptos jurídicos

indeterminados incompatibles con la naturaleza del Derecho sancionador.

De orden menor, se debe indicar también que la llamada que se hace en el art.

42.5 a la Ley de Procedimiento Administrativo, que asimismo se reproduce en el art.

48.2, debe entenderse a la vigente Ley 30/92, de 26 de diciembre, de bases del

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común.

VIII

Finalmente, se relacionan ciertas observaciones de orden menor, que no han

tenido acomodo en Fundamentos anteriores y que interesan a la técnica legislativa

utilizada, que pudieran ser de interés a los efectos de mejorar, las siempre exigible

claridad y certeza de los mandatos normativos que se contienen en el Anteproyecto.

- El art. 4 regula las condiciones administrativas para el ejercicio de la actividad

comercial, sea cual fuere su naturaleza y la clase de las reguladas en el

Anteproyecto. Tal previsión, por ello, debe entenderse aplicable allí dónde exista tal

actividad, por lo que es redundante que a lo largo del Anteproyecto se efectúen

remisiones a tal regulación general, o se reitere la misma, arts. 21.3.e).2); 21.5;

24.2.A); 26.6.

- La disposición transitoria se refiere a la posibilidad de continuar en las

condiciones presentes la actividad de venta en mercadillos, regulada efectivamente

en el Anteproyecto, regulación que, sin embargo, se extiende también con carácter

transitorio a las "ferias comerciales", que no han sido objeto de regulación en la

norma proyectada, contando por otra parte con un específico título competencial

(art. 29.10 del Estatuto), no actuado en esta ocasión.

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- En la economía del Anteproyecto, se efectúan remisiones normativas erróneas,

que convendría fueran subsanadas convenientemente. En el art. 14.1, donde dice

"artículo doce", debe decir "artículo 13"; en el art. 15.3º, donde dice "artículo quince"

debe decir "artículo catorce"; en el art. 43.4, donde dice "artículo segundo punto

3.d)" debe decir "artículo segundo.3.B.d); en el art. 43.6, donde dice "artículo

segundo.3, letras e) y f)" debe decir "artículo segundo punto tres. B), letras e) y f).

C O N C L U S I O N E S

1. De conformidad con lo razonado en el Fundamento II del presente Dictamen,

la Comunidad Autónoma de Canarias tiene competencias limitadas para incidir en el

ámbito material de actividad regulado por el Anteproyecto remitido, al ser

estatutariamente competente, con carácter legislativo y de ejecución, en la

ordenación de la actividad económica regional en el ejercicio de sus competencias.

2. La norma proyectada ha procedido a regular la ordenación de la actividad

comercial en Canarias con sujeción, en principio, a los límites que de la misma son

exigibles, de conformidad con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional en la

materia (Fundamento III), sin perjuicio de que se hayan observado extralimitaciones

puntuales en la regulación del horario de apertura de los mercados periódicos; la

venta a domicilio; la venta a distancia y la venta en cadena o pirámide, por poder

afectar tanto a la norma básica reguladora de la apertura de establecimientos

comerciales, como por incidir en la legislación contractual, competencia del Estado,

según se expresa en el Fundamento VI.

3. Finalmente, se formulan ciertas observaciones a la ordenación de las

denominadas Comisiones provinciales; los Criterios generales de ordenación de los

equipamientos comerciales; la incidencia de la Comunidad Autónoma en la titulación

oficial, competencia del Estado; el régimen sancionador, efectuándose asimismo

algunas consideraciones de orden menor, de técnica legislativa, cuya inclusión se

estima adecuada por exigencia del principio de seguridad jurídica (Fundamentos IV, V,

VII y VIII).

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