Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 283/2022 del 27 de octubre del 2022

Contestacion

DICTAMEN N.º 283/2022, de 27 de octubre

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado por el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha

(SESCAM) a instancia de D. [?] y D.ª [?], en nombre y representación de D.ª [?], D.ª [?] y D.ª [?], solicitando indemnización

por los daños derivados del fallecimiento de su esposo y padre, D. [?], por incumplimiento de la normativa de prevención de

riesgos laborales frente al Covid-19, que contrajo cuando prestaba servicios como Enfermero en el área de Atención Primaria

del Hospital [?].

ANTECEDENTES

Primero. Reclamación.- El día 12 de junio de 2020, D. [?] y D.ª [?], en nombre y representación de D.ª [?], D.ª [?] y D.ª [?], presentaron reclamación

de responsabilidad patrimonial de la Administración estatal y autonómica, por la que solicitaban una indemnización de 373.352,77

euros, a causa del fallecimiento de D. [?], esposo y padre de las reclamantes, como consecuencia del contagio por Covid-19,

cuando desempeñaba sus funciones como Enfermero en el Hospital [?], por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos

laborales.

Refería la solicitud inicial que el padre y esposo de las reclamantes ?prestaba servicios en Gerencia de Atención Integrada de [?], en la categoría de ENFERMERO de área en equipos de atención primaria, con fecha de inicio de 3.6.03. [] Que en fecha 21 de marzo de 2020, acude al servicio de urgencias del Hospital [?], manifestando que desde hacía unos 3-4 días presenta un cuadro de MEG, astenia, tos seca y fiebre; siendo ingresado en observación-camas

por la clínica respiratoria, presentando así mismo dolor abdominal difuso y constante, asociado a la deposición liquida y

sensación nauseosa, así como artralgias/mialgias. Se le toman muestras para la determinación de COVID 19, y tras mejoría clínica

inicial, se deriva a su domicilio para que continúe en el mismo su tratamiento. [] Que acude nuevamente a urgencias el 25 de marzo de 2020 ante la persistencia de la clínica digestiva, con deposiciones diarreicas

y dificultad respiratoria, con diagnostico ya probado de infección por COVID 19, ingresando en medicina interna, siendo desfavorable

la evolución con progresiva hipoxemia y radiología con infiltrados alveolo intersticiales bilaterales. Es ingresado en UCI

el 2.4.20, en donde permanece sometido al tratamiento que se describe en el historial clínico de evolución que se adjunta,

hasta el 26 de abril de 2020, en que se produce su fallecimiento, sufriendo parada cardiorespiratoria, siendo exitus a las

13.10 h, con los siguientes diagnósticos principales: [] SDRA COVID 19. [] Fracaso multiorgánico con: [] - Fracaso hemodinámico. [] - Fracaso respiratorio. [] - Fracaso renal. [] - Fracaso hematológico. [] - Shock séptico. [...]?.

Alegan las reclamantes que han sido constatadas las siguientes circunstancias: ?1.- Las diferentes guardias realizadas a lo largo de los meses [sic] de Marzo de 2020, por Don [...] tal y como se acredita con la documentación que se adjunta; y de las que se evidencian su exposición al contacto con pacientes

afectados por el Covid 19. [] 2.- Que el primer contagiado oficial en el Hospital [?] por el Covid 19 tuvo lugar el 12 de Marzo de 2020. [] 3.- Que no consta evaluación del puesto de trabajo de Don [...], en relación con la exposición al Covid 19, como personal sanitario, y con patologías de riesgo: HTA, CARDIOPATIA; no se ha

evaluado el riesgo en su persona de forma individualizada [...] Resultando sorprendente, que ante ese riesgo del que en enero alertaban los técnicos del ministerio, dicho departamento se

demorara tanto en hacer acopio de materiales, y el que no se le hubiera facilitado al personal sanitario el tipo de mascarilla

de alta eficacia FFP2 o FFP3, al que se hacen referencia en dicho informe. [] 4.- Que no consta le fueran facilitados los equipos de protección individual establecidos legalmente, para hacer frente al

agente biológico, covid 19 durante la realización de su actividad laboral; ni así mismo que los medios que le hubieran sido

facilitado hubieran sido eficaces y suficientes, y con los que quedase debidamente garantizada su protección frente a su exposición

al Covid 19; no constando las medidas de protección colectiva que ante una situación generada por el Covid 19, se debieron

de adoptar por la autoridades sanitarias, y así las urgencias del Hospital [?] durante los meses de marzo y abril se encontraban colapsadas por enfermos con sintomatología del Covid 19; siendo prueba

de ello el alto número del personal sanitario infectado. [] 5.- Que no consta la información y formación que hubo de ser facilitada al esposo y padre de mis representados en la protección

con personas de contacto; no debiéndose obviar que la dimensión de la protección va más allá del trabajador e incluye al resto

de personas susceptibles de contacto directo o indirecto con el paciente; los niveles y medidas de protección que se establezcan

deben ajustarse y aplicarse en función de la naturaleza de las actividades, la evaluación del riesgo para los trabajadores

y las características del agente biológico; NO CONSTA EL ESTABLECIMIENTO DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN COLECTIVAS NI INDIVIDUALES,

DURANTE EL PERIODO EN EL QUE SUFRIÓ EL CONTAGIO EL ESPOSO Y PADRE DE MIS REPRESENTADOS. [] 6.- Que prueba de la situación de abandono, lo es el contagio por el Covid 19, de un elevado número de personal sanitario del indicado centro hospitalario: [...] no encontrándonos por ello en presencia de un caso aislado; contagio igualmente extensible a todo el servicio de atención

primaria del indicado complejo hospitalario, así como a otros servicios como los de Oftalmología. [] 7.- La ausencia de realización de Test para determinar el contagio de los facultativos y personal sanitario por el Covid 19,

y que ha permitido, ante su ausencia, un contagio masivo, en el personal sanitario del Hospital [?] y como hemos indicado el fallecimiento de una auxiliar de pediatría, un pediatra y del esposo y padre de mis representados?.

Según la reclamación, a esta situación se llegó porque la Administración sanitaria desoyó las advertencias y recomendaciones

de los organismos nacionales e internacionales (Organización Mundial de la Salud, Centro Europeo para la Prevención y Control

de Enfermedades y Comité de Emergencias RSI), que desde finales de enero de 2020 venían proporcionándose al Poder Público

Estatal, para frenar la expansión del coronavirus, abogando por extremar las medidas de protección a los sanitarios a través

de la puesta a su disposición de EPIs adecuados y eficaces. Sin embargo, aducían, que pese a que la Administración Pública

conocía de la existencia del Covid-19 desde finales de enero de 2020, se obviaron las recomendaciones sanitarias con vulneración

del ?deber de adoptar con urgencia las medidas necesarias al efecto y entre ellas la más esencial, la dotación de material de

protección necesario a los servicios sanitarios para evitar que su personal se contagie en el ejercicio de sus funciones?.

Los interesados defendían la evidencia del abandono en el que se ha encontrado el personal sanitario, ?con claro incumplimiento por parte de la Administración empleadora de la normativa reguladora de la prevención de riesgos

laborales, [?] existiendo un enlace directo entre el incumplimiento de las medidas de prevención a las que como empleadora la Administración

se obligaba a facilitar a D. [...] como personal sanitario expuesto a una situación de riesgo, y el contagio por Covid-19, del que ha sido víctima y del que

ha derivado su fallecimiento?.

Con fundamento en el artículo 33 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), solicitan

la responsabilidad patrimonial concurrente del SESCAM y del Ministerio de Sanidad, basada en el sistema de cogestión sanitaria

de la pandemia, instaurado durante el estado de alarma, por incumplimiento de la normativa sobre medidas de protección en

el trabajo constituida por la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y por la Directiva 89/391/CEE

del Consejo de 12 de julio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud

de los trabajadores en el trabajo. En definitiva, concluían que ?se ha producido un claro incumplimiento de numerosas normativas y directivas europeas, así como legislación española, en

materia de prevención de riesgos laborales por parte del Estado español, al no evitar que los trabajadores sanitarios ejerzan

su labor desprotegidos contra la Covid-19?.

En la reclamación se hacía un extenso relato de los precedentes fácticos de la situación sanitaria desde enero de 2020, con

identificación de informes, recomendaciones, artículos y normas elaboradas por organismos sanitarios nacionales e internacionales

y por el Gobierno de la Nación.

Al escrito inicial se adjuntaban, entre otros documentos, el poder de representación procesal a favor de los Letrados actuantes;

certificación del Registro Civil de defunción; copia del Libro de Familia; diversa documentación clínica de la atención sanitaria

dispensada al fallecido; partes de baja laboral; y copias de declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas físicas.

Segundo. Documentación.- Mediante escrito de 5 de noviembre de 2020, la parte reclamante presentó el informe de la Inspección Provincial de Trabajo

y Seguridad Social de Ciudad Real de fecha 8 de noviembre de 2020.

Tercero. Recurso contencioso-administrativo.- Formando parte del expediente se encuentran las siguientes resoluciones judiciales dictadas en el procedimiento ordinario

379/2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Ciudad Real, incoado a instancia de las interesadas contra

la desestimación por silencio administrativo de su reclamación:

- Decreto de 29 de diciembre de 2020, de admisión a trámite del recurso contencioso-administrativo.

- Oficio de 29 de diciembre de 2020, de requerimiento al SESCAM del expediente administrativo. Consta cumplimentado el requerimiento

con fecha 26 de enero de 2021.

- Auto de 23 de marzo de 2021, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Ciudad Real, por el que se declara

la falta de competencia objetiva de dicho juzgado para conocer de la pretensión deducida en la demanda, que corresponde a

la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

Cuarto. Informe del Servicio de Asesoramiento Jurídico y Responsabilidad Patrimonial.- A la vista de la responsabilidad patrimonial concurrente pretendida por los accionantes, el Servicio de Asesoramiento Jurídico

y Responsabilidad Patrimonial de la Secretaría General del SESCAM emitió informe sobre el procedimiento aplicable cuando no

existen fórmulas conjuntas de actuación entre las Administraciones Públicas, indicando la necesidad de iniciar el procedimiento

para no demorar su resolución.

Quinto. Admisión a Trámite.- A la vista de las anteriores actuaciones, el Gerente de Coordinación e Inspección acordó, el 15 de abril de 2021, el inicio

del procedimiento de responsabilidad patrimonial y la designación de un Inspector Médico de los Servicios Sanitarios de Ciudad

Real como instructor del procedimiento.

De dicho acuerdo se dio traslado a la parte interesada y al Ministerio de Sanidad, informando a aquélla que la tramitación

del expediente se sustanciaría según lo prevenido en el Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común

de las Administraciones Públicas, siendo el plazo de resolución de seis meses, transcurridos los cuales sin producirse aquélla

se podría entender desestimada su reclamación. Asimismo, se ponía en su conocimiento haberse comunicado la reclamación al

Ministerio de Sanidad, indicando que ?el SESCAM resolverá sobre la concurrencia o no de responsabilidad, pero solo con respecto a la atención sanitaria prestada

por los servicios sanitarios del SESCAM?.

Sexto. Solicitud de prueba documental.- Con fecha 14 de julio de 2021, la parte interesada presentó escrito solicitando que por el SESCAM se requiriera, para su

incorporación al procedimiento, el expediente completo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Ciudad

Real sobre infracciones en materia de prevención de riesgos laborales instruido a causa del fallecimiento del esposo y padre

de las reclamantes; así como el expediente completo de imposición de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad

en el trabajo, tramitado por la Dirección Provincial del INSS en Ciudad Real.

La anterior petición fue desestimada por el instructor mediante oficio de 27 de julio de 2021, por considerar que la documentación

solicitada no aporta conocimiento al objeto del procedimiento, circunscrito a la verificación del concurso de los requisitos

propios de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada.

Séptimo. Informes.- A requerimiento del instructor, constan unidos al expediente los siguientes informes:

- Informe emitido por la Directora de Gestión y Servicios Generales de la GAI de [?] el 10 de agosto de 2021, en el que se

ponía de manifiesto que, a principios del año 2020, el estocaje de material de protección individual existente en los almacenes

de la GAI era superior al consumo medio de tres meses normales de ejercicios anteriores, negando la existencia de instrucciones

o recomendaciones escritas procedentes del Ministerio de Sanidad y de los Servicios Centrales del SESCAM sobre la adquisición

de material de protección una vez desatada la pandemia. A este respecto, la informante señalaba que se mantuvieron conversaciones

telefónicas y telemáticas ?en las que se iban dando instrucciones y recomendaciones a medida que avanzaba la pandemia, a fin de coordinar las labores

de adquisición de material entre todas las Gerencias, en función del que en cada momento existía en el mercado?, permitiendo a la Gerencia la adquisición directa de material a cualquier proveedor o distribuidor, cubriendo los Servicios

Centrales del SESCAM las carencias cuando se producían. De igual manera, se informaba que los días 28 de febrero y 5 de marzo

de 2020 se solicitaron de los Servicios Centrales del SESCAM diversos materiales de protección (mascarillas, batas impermeables,

guantes, gafas desechables, solución hidroalcohólica de manos y escobillones de medio transporte), que fueron facilitados

mediante dos entregas semanales, ?conforme a las existencias que los mismos conseguían y en función del reparto con el resto de Hospitales?. Según el informe, el reparto del material de protección se hizo ?a través del Servicio de Suministros, de acuerdo con las necesidades que en cada momento se produjeron, de acuerdo con los

criterios adoptados por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, sin que haya existido restricción. [?] Desde el Servicio de Suministros se elaboraban unas bolsas individuales con el material que el Servicio de Prevención de

Riesgos Laborales y las normativas establecidas nos indicaban. [ ] Kit completo compuesto por: gafas de protección reutilizable; bata impermeable; mascarilla FFP2 homologada; guantes [?]?.

- Informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Gerencia de Atención Integrada de [?], fechado el 19 de agosto

de 2021, en el que después de describir las medidas que con carácter general se adoptaron en la GAI de [?], relativas a las

normas e instrucciones de protección; distribución de material de protección individual al personal sanitario; y a las normas,

formación e información de utilización del material; se informaba de manera específica para el paciente fallecido y el Servicio

de Pediatría en el que prestaba sus servicios. En tal sentido, se manifestaba que en todos los Servicios, áreas de trabajo

y plantas de hospitalización se adoptaron las mismas medidas, a saber: a todo el personal se le proporcionaron mascarillas

quirúrgicas; información sobre distancia interpersonal; formación e información sobre la necesidad de la higiene de manos,

y forma de puesta y retirada de los EPIs; limpieza y desinfección de las superficies y lugares de trabajo; aplicación de los

protocolos de descontaminación, mantenimiento y eliminación de residuos; separación de pacientes confirmados; información

mediante cartelería; ventilación y limpieza de los filtros de aire. ?Se valoró por parte del Servicio de Prevención los equipos de protección individual a utilizar en cada uno de los puestos

de trabajo (de acuerdo con la Evaluación de Riesgos del nivel de exposición al SARS-CoV-2). [ ] El personal sanitario que atendía a casos de infección por SARS-CoV-2 disponía y se le proporcionó de los equipos de protección

individual necesarios (bata impermeable o mono de protección, mascarilla FFP2 o FFP3 si hay probabilidad de aerosoles, guantes

de nitrilo y protección ocular anti salpicaduras)?.

Octavo. Trámite de audiencia.- El 11 de noviembre de 2021 el instructor comunicó a la parte interesada, al Ministerio de Hacienda y a la aseguradora de

la Administración la apertura del trámite de audiencia por el plazo de 15 días, adjuntando relación de los documentos que

obraban en el expediente y poniendo éste a su disposición. Constan los acuses de recibo acreditativos de su efectiva notificación

a los destinatarios.

Dentro del término conferido, la parte reclamante presentó escrito de alegaciones en el cual reproducía casi en su totalidad

la reclamación inicial, para adicionar que el incumplimiento de las medidas de prevención y protección frente al Covid-19

por parte del SESCAM, como determinante del fallecimiento del esposo y padre de las accionantes, ha resultado probado a través

de las diligencias instruidas por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social y por la Dirección Provincial del

INSS, cuya resolución final de 22 de abril de 2021 impuso al SESCAM un recargo de prestaciones del 50%, dado que aquellos

?incumplimientos tienen incidencia directa en la cadena de causas que lleva al fallecimiento de [...], ya que debería haberse evaluado inicial y adecuadamente el riesgo de exposición a SARS-CoV-2, a través de pacientes con

la Covid-19, planificando las medidas de protección?. Los interesados hacían una exposición cronológica de la propagación del SARS-CoV-2 y de las instrucciones, recomendaciones

y normas de organismos sanitarios nacionales e internacionales que, según el escrito, fueron desatendidas por la Administración

del Estado, para finalizar reiterando su pretensión de responsabilidad patrimonial concurrente con fundamento, entre otros,

en el artículo 17.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, que ?consagra la obligación del empresario de proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para

el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados,

sean necesarios?. Se adjuntaban las copias de la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 22 de abril de 2021 y del parte de accidente

de trabajo del Enfermero fallecido.

En el expediente al que ha tenido acceso este órgano consultivo, no consta que por el Ministerio de Hacienda ni por la aseguradora

del SESCAM se hayan formulado alegaciones.

Noveno. Propuesta de resolución.- A la vista de todo lo actuado, el instructor del expediente formuló el día 24 de enero de 2022 propuesta de resolución

en sentido desestimatorio de la reclamación, al considerar que no quedan acreditados los requisitos necesarios para la existencia

de responsabilidad patrimonial de la Administración.

Décimo. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente del que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando

la emisión de informe. Un Letrado adscrito a dicho órgano, con fecha 23 de agosto de 2022, dio contestación a tal requerimiento,

informando favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 8 de septiembre de 2022.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- Se somete a dictamen de este Consejo un expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración, instruido por la

Consejería de Sanidad, referido a la reclamación planteada por la familia de un Enfermero del Hospital [?], fallecido por

contagio de Covid-19 en el desempeño de su puesto de trabajo, como consecuencia del incumplimiento de las medidas de prevención

y protección individual y colectiva frente a la pandemia por parte del SESCAM.

El artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

(LPAC), establece que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente

legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,

será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?.

En la fecha de inicio del expediente que se somete a dictamen la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo

Consultivo de Castilla-La Mancha, disponía en su artículo 54.9.a) que este último órgano debía ser consultado, entre otros

asuntos, en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha concernientes

a ?reclamaciones de responsabilidad patrimonial por cuantía superior a seiscientos un euros?.

Sin embargo, la citada Ley 11/2003, de 25 de septiembre, fue modificada por Ley 3/2020, de 19 de junio, cuya entrada en vigor

tuvo lugar el día 4 de julio de 2020, estableciendo en su artículo único, que otorga nueva redacción al artículo 54.9.a),

la obligación de recabar el dictamen del Consejo Consultivo en los expedientes referidos a ?Reclamaciones de responsabilidad patrimonial, incluidas las que tramiten las Entidades Locales, cuando la cuantía de la reclamación

sea superior a quince mil un euros?.

Puesto que esta última Ley no establece un régimen de transitoriedad, deben entenderse aplicables las reglas formales previstas

con tal fin en la disposición transitoria tercera de la LPAC, por imponerlo así su apartado e), estableciendo a su vez en

su apartado a) que ?A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por

la normativa anterior?.

Habiéndose iniciado el expediente que nos ocupa con anterioridad a la citada reforma -la reclamación se interpuso el 12 de

junio de 2020- al mismo le resulta de aplicación el límite cuantitativo de los 601 euros. Por lo tanto, y en todo caso, dado

que la indemnización solicitada asciende a 373.352,77 euros, en aplicación de las normas y criterios antedichos se emite el

presente dictamen con carácter preceptivo, con independencia de lo que se dirá en la siguiente consideración sobre el procedimiento

seguido para canalizar la petición indemnizatoria planteada.

II

Inadecuación del procedimiento seguido para tramitar la petición indemnizatoria planteada.- La petición indemnizatoria planteada por las interesadas, que ha dado lugar a la tramitación del expediente de responsabilidad

patrimonial que se dictamina, trae causa en el escrito presentado por aquéllas el 12 de junio 2020 frente al SESCAM y el Ministerio

de Sanidad, que califican en su encabezamiento de ?Reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública Sanitaria? señalando en el relato fáctico de su escrito que prestando el esposo y padre de las reclamantes sus servicios como Enfermero

en el Hospital [?], resultó contagiado por el Covid-19, por no haberle sido facilitado el equipo de protección individual

legalmente establecido para hacer frente al agente biológico durante la realización de su actividad laboral. Alegaban que

durante los primeros meses de 2020, el Enfermero realizó guardias que ?evidencian su exposición al contacto con pacientes afectados por el Covid-19?, sin que conste la ?evaluación del puesto de trabajo [...] en relación con la exposición al Covid-19, como personal sanitario y con patologías de riesgo: HTA, CARDIOPATÍA [?], resultando sorprendente que ante ese riesgo del que en enero alertaban los técnicos del Ministerio, dicho departamento se

demorara tanto en hacer acopio de materiales, y el que no se le hubiera facilitado al personal sanitario el tipo de mascarilla

de alta eficacia FFP2 o FFP3?. Según las reclamantes, tampoco consta que ?los medios que le hubieran sido facilitados fueran eficaces y suficientes, y con los que quedase debidamente garantizada

su protección frente a su exposición al Covid-19?.

Como fundamento de su reclamación, las accionantes invocaban claramente el incumplimiento de medidas de seguridad y protección

de los trabajadores sanitarios, alegando la evidencia del abandono en el que se ha encontrado el personal sanitario, ?con claro incumplimiento por parte de la Administración empleadora de la normativa reguladora de la prevención de riesgos

laborales, [?] existiendo un enlace directo entre el incumplimiento de las medidas de prevención a las que como empleadora la Administración

se obligaba a facilitar a D. [...], como personal sanitario expuesto a una situación de riesgo, y el contagio por Covid-19, del que ha sido víctima y del que

ha derivado su fallecimiento. [...]?. Para concluir que ?se ha producido un claro incumplimiento de numerosas normativas y directivas europeas, así como legislación española, en

materia de prevención de riesgos laborales por parte del Estado español, al no evitar que los trabajadores sanitarios ejerzan

su labor desprotegidos contra la Covid-19?.

El fundamento de su causa de pedir se completó en el trámite de audiencia conferido, en el cual se aportaba copia del parte

de accidente de trabajo del Enfermero fallecido y de la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 22 de abril de 2021,

dictada en el procedimiento instruido por infracción de la normativa específica de riesgos laborales, mediante la cual se

impuso al SESCAM un recargo de prestaciones del 50%, dado que aquellos ?incumplimientos tienen incidencia directa en la cadena de causas que lleva al fallecimiento de (?), ya que debería haberse

evaluado inicial y adecuadamente el riesgo de exposición a SARS-CoV-2, a través de pacientes con la Covid-19, planificando

las medidas de protección?. Asimismo, en este trámite reiteraban su pretensión de responsabilidad patrimonial concurrente con fundamento, entre otros,

en el artículo 17.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, que ?consagra la obligación del empresario de proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para

el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados,

sean necesarios?.

De la lectura de los escritos presentados por las accionantes se deduce claramente que el título de imputación que invocan,

y al que anudan los daños reclamados, se funda única y exclusivamente en la inobservancia por parte de la Administración sanitaria

de las medidas de seguridad laboral que se reflejan en el informe de la Inspección de Trabajo y en la Resolución del INSS,

y que a su juicio fueron determinantes del contagio por Covid-19 y el ulterior fallecimiento del sanitario.

A la vista de la pretensión formulada, el SESCAM admitió la solicitud e inició la sustanciación del procedimiento de responsabilidad

patrimonial por los trámites previstos en el Título IV de la LPAC.

Sin embargo, habida cuenta de que los daños reclamados fueron consecuencia del incumplimiento por parte de las instituciones

sanitarias de las medidas de prevención de riesgos laborales, este Consejo, como ya hizo en sus dictámenes precedentes -56/2021,

de 18 de febrero; 85/2021, de 10 de marzo; 172/2021, de 13 de mayo; y 163/2022, de 26 de mayo-, discrepa de la sustanciación

del procedimiento por la vía de la responsabilidad patrimonial, por lo que seguidamente se expone, y advierte que su razonamiento

parte y se circunscribe a la reclamación que ahora se examina, planteada como una indemnización por daños y perjuicios sufridos

por un sanitario del SESCAM derivados del contagio por Covid-19, como consecuencia de la falta de medidas de protección en

materia de seguridad y salud en el trabajo, frente a posibles contaminaciones biológicas.

En efecto, la petición indemnizatoria de la parte interesada tiene su causa de pedir en el incumplimiento de medidas de prevención

de riesgos laborales, como lo evidencia el hecho de que en su escrito de alegaciones haga una remisión, por un lado, al informe

de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, elaborado a raíz del accidente laboral sufrido por el trabajador,

y a la posterior Resolución de la Dirección Provincial del INSS, que transcribe íntegramente, para concluir en la imposición

de un recargo de prestaciones del 50% por incumplimiento de las debidas medidas de protección a disposición del Enfermero;

y por otro lado, a la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, a la Directiva 89/391/CEE del Consejo,

de 12 de julio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores

en el trabajo, y a la normativa específica de prevención de riesgos laborales del personal sanitario.

Lo anterior se ve reforzado porque todo el esfuerzo probatorio de la parte accionante está dirigido a demostrar la infracción

de medidas de seguridad en el puesto de trabajo. Véase que una vez acordado el inicio del procedimiento, los interesados presentaron

escrito solicitando la incorporación a este procedimiento de las actuaciones seguidas por la Inspección Provincial de Trabajo

y Seguridad Social en Ciudad Real, centradas en la investigación de si en la ocurrencia del fallecimiento del padre y esposo

de las reclamantes hubo o no incumplimiento de las medidas preventivas definidas en la evaluación de riesgos y de la normativa

de riesgos laborales, y en si fueron determinantes del resultado lesivo; y por la Dirección Provincial del INSS en Ciudad

Real, para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el puesto de trabajo que ocupaba

el finado.

Con independencia de la concreta consecuencia que acarreen los incumplimientos aducidos por las interesadas en su reclamación,

que por otro lado ya han objeto de resolución en vía administrativa por la Dirección Provincial del INSS, es lo cierto que,

en el presente caso, atendiendo a sus propios términos, lo que la parte interesada plantea es una reclamación frente a la

Administración empleadora por el incumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, y siendo

ello así, entiende el Consejo que el conocimiento de su resolución compete al orden jurisdiccional social por aplicación de

lo dispuesto en el artículo 2.e) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), a cuyo

tenor, los órganos jurisdiccionales del orden social, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan: ?[?] e) Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales,

tanto frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente, así como para conocer de la impugnación

de las actuaciones de las Administraciones públicas en dicha materia respecto de todos sus empleados, bien sean éstos funcionarios,

personal estatutario de los servicios de salud o personal laboral, que podrán ejercer sus acciones, a estos fines, en igualdad

de condiciones con los trabajadores por cuenta ajena, incluida la reclamación de responsabilidad derivada de los daños sufridos

como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que forma parte de la relación funcionarial,

estatutaria o laboral; y siempre sin perjuicio de las competencias plenas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el ejercicio

de sus funciones?.

Por lo tanto, la jurisdicción social se constituye ex artículo 2.e) LRJS en garante del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siendo competente para

conocer de la impugnación de las actuaciones de la Administración en dicha materia, incluida la reclamación de responsabilidad

por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales.

Este criterio de la vis atractiva del orden jurisdiccional social, en evitación del peregrinaje de jurisdicciones, respecto

de la pretensión de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales con independencia del vínculo: laboral, funcionarial o estatutario de los acreedores de la deuda de seguridad, se recalca y resuelve por la Sala Especial de Conflictos

de Competencia del Tribunal Supremo, en Auto número 12/2019, de 6 de mayo (ref. Cendoj ATS 5150/2019), al declarar que la

perspectiva introducida por el artículo 2.e) de la LRJS, ?que racionaliza la competencia en el ámbito de las relaciones laborales, permite afirmar que compete a la jurisdicción social

cualquier impugnación frente a la actuación de las Administraciones Públicas en materia de prevención de riesgos laborales,

aunque el afectado sea un funcionario público?, de tal manera que la previsión del citado precepto le lleva a entender que ?la competencia ha de atribuirse al orden social, por cuanto, la actora, ya en su demanda ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo

núm. 2 de Donostia/San Sebastián, aducía en fundamento de su pretensión (relativa a que su incapacidad laboral transitoria

derivó de una enfermedad profesional o accidente de trabajo) una situación de acoso laboral y hostigamiento que, a su entender,

emergió ante posibles infracciones en materia de prevención de riesgos laborales. [ ] Pues bien, con independencia del grado de concreción de esa argumentación, en especial, de cuales fueron dichas infracciones,

lo cierto es que, a los solos efectos de determinar la competencia, dicha invocación de la normativa de prevención de riesgos

laborales [?] justifica, en este caso, por aplicación del art. 2.e) LRJS considerar competente al orden social, sin que a la vista de las

circunstancias concurrentes, sea posible excluir su competencia con base en el art. 3.f) LRJS. [ ] A mayor abundamiento, signifíquese que si bien en un supuesto como el planteado en este conflicto, la actora no reclama daños

y perjuicios derivados de la enfermedad profesional causada por infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales,

[?] nada impide que pueda reclamar dichos perjuicios en el futuro. [ ] En tal caso, la posterior reclamación, basada en la alegada infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales,

sería de competencia del orden social. En efecto, podría resultar incluso admisible el conocimiento por los órganos del orden

social de las demandas de reclamación de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional sufridos

por un funcionario de carrera cuando su fundamento sea la infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales?.

En la misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2019, Sala de lo Social (RJ. 2019\2653), afirma que

en materia de prevención de riesgos laborales corresponde a la jurisdicción social la competencia, declarando que ?La razón esencial que determinó la promulgación de la actual norma procesal social, LRJS, fue atribuir al orden jurisdiccional

el "conocimiento más completo de la materia social"? por su mayor especialización y, para configurarla como la ley unificadora a favor de los juzgados y tribunales del orden

jurisdiccional social de todas las materias de prevención de riesgos laborales, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales,

exceptuando las cuestiones de índole penal; o, en rigurosa terminología doctrinal, tanto de la ?tutela preventiva? como de la tutela frente a ?actos consumados? y a la ?reparación de los daños?. En lo que aquí interesa destacar, esta atribución competencial sobre prevención de riesgos laborales al orden jurisdiccional

laboral operaría también cuando los litigios afecten al personal funcionarial (de carrera o interinos) o estatutario de las Administraciones

públicas empleadoras. Así, después de transcribir el tenor literal del artículo 2.e) de la LRJS, la Sentencia ponía de manifiesto

que en su relación con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, deben deducirse los siguientes extremos: ?1º) La normativa de prevención de riesgos laborales está integrada no solamente por normas legales o reglamentarias (internas,

de la Unión Europea o internacionales), sino también por normas convencionales, colectivas, plurales o individuales ("obligaciones

legales y convencionales") que "contengan prescripciones relativas a la adopción de medidas preventivas en el ámbito laboral

o susceptibles de producirlas en dicho ámbito", siempre que estas últimas mejoren o desarrollen las normas laborales de carácter

de derecho necesario mínimo contenidas en la LPRL y en sus normas reglamentarias (arts. 1 y 2.2 LPRL); [ ] 2º) Entre los obligados al cumplimiento de las obligaciones en materia de prevención pueden encontrase las diversas Administraciones

públicas empleadoras respecto no solo a las obligaciones exigibles por su personal laboral, sino también por sus funcionarios

o su personal estatutario de los servicios de salud ("así como para conocer de la impugnación de las actuaciones de las Administraciones

públicas en dicha materia respecto de todos sus empleados, bien sean éstos funcionarios, personal estatutario de los servicios

de salud o personal laboral"); [ ] 3º) La normativa de prevención de riesgos laborales con sus derechos y obligaciones de ella derivados, se configura, conforme

a reiterada jurisprudencia social (entre otras, STS/IV 15-enero-2008 -rcud 1395/2007, en interpretación, entre otros, arts. 14.1 y 14.2 LPRL o 4.2.d y 19.1 ET (RCL 2015,1654)), como parte integrante del contrato de trabajo, o, en su caso, de la relación funcional

o estatutaria (en especial concordancia, entre otros, con art. 14 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado

Público (EBEP)?. Para concluir, con remisión a otras sentencias del mismo tribunal (SSTS 14 de octubre de 2014 [RJ 2014,5799]; 9 de marzo

de 2015 [RJ 2015,1792]; 11 de octubre de 2018 [RJ 2018,5007] y 22 de enero de 2019 [RJ 2019,549]), que ?[?] b) Los actos o decisiones de la Administración pública empleadora respecto de los trabajadores a su servicio de cuya impugnación

conoce siempre el orden social (arts. 1, y 2 letras a, b, e a i LRJS), si bien cuando tales aspectos afectaren conjuntamente

al personal laboral y al funcionarial y/o estatutario, la LRJS ha optado por atribuir el conocimiento de la impugnación de

tales actos en materia laboral o sindical (materia de derechos de libertad sindical y huelga, pactos o acuerdos ex EBEP o

laudos arbitrales sustitutivos) al orden contencioso-administrativo (art. 2 letras f y h y art. 3 letras c, d y e LRJS), salvo

en materia de prevención de riesgos laborales en que la competencia del orden social es plena (arts. 2.e y 3.b LRJS)?.

También la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 26 de diciembre

de 2019 (JUR. 2020\89701), ha declarado la competencia del ?orden jurisdiccional social para el conocimiento de la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones

derivada de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que

forma parte de la relación funcionarial, estatutaria o laboral?.

Más recientemente, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en recurso de casación para la unificación de doctrina número

2061/2019, ha declarado en sentencia de 10 de noviembre de 2021 la competencia exclusiva del orden jurisdiccional social para

conocer de la responsabilidad derivada de daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención

de riesgos laborales, concluyendo que la indemnización reclamada ?no tiene el carácter de exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada en el artículo 2.a) de

la LRJAPPAC, sino de reparación del daño causado por incumplimiento de las obligaciones en materia preventiva?, del artículo 2.e) de la LRJS.

La doctrina expuesta se ve reforzada en el supuesto examinado acudiendo a las últimas resoluciones judiciales dictadas con

ocasión de los contagios por Covid-19 del personal sanitario, como consecuencia de la infracción en materia de prevención

de riesgos laborales, en las cuales se postula la competencia de la Jurisdicción Social, con amparo en las prescripciones

del artículo 2.e) de la LRJS. Entre otras, cabe citar la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de Burgos, dictada el 15

de junio de 2020 (JUR. 2020\288709); la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 5 de mayo

de 2021 (AS 2021\1203), y la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de Benidorm dictada el 17 de enero de 2022 (AS 2022\480).

Esta última sentencia, con amplia exposición de la doctrina judicial existente, incluida la sentencia del Tribunal Superior

de Justicia de la Comunidad Valenciana mencionada, declaraba en su fundamento de derecho sexto que ?Se ejercita, también, acción de indemnización de daños y perjuicios derivada del incumplimiento de las normas de prevención

de riesgos laborales. Se trata de una cuestión para la que los órganos de la Jurisdicción social son competentes conforme

al art. 2.e) LRJS ("Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención

de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente, así como

para conocer de la impugnación de las actuaciones de las Administraciones públicas en dicha materia respecto de todos sus

empleados, bien sean éstos funcionarios, personal estatutario de los servicios de salud o personal laboral, que podrán ejercer

sus acciones, a estos fines, en igualdad de condiciones con los trabajadores por cuenta ajena, incluida la reclamación de

responsabilidad derivada de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos

laborales que forma parte de la relación funcionarial, estatutaria o laboral; y siempre sin perjuicio de las competencias

plenas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el ejercicio de sus funciones"), como ha señalado el TSJCV en la

sentencia de 5 de mayo de 2021, invocando otra sentencia suya en RS 1540/15. Se ha acreditado que la empleadora incumplió

la normativa de prevención de riesgos laborales para con los empleados demandantes con ocasión de la crisis sanitaria sufrida

entre febrero y junio de 2020. Ello implica un incumplimiento de las obligaciones contractuales susceptible de causar daños

y perjuicios en los empleados que pueden dar lugar a su resarcimiento por la vía de la indemnización de daños y perjuicios.

Para poder imputar el resarcimiento de los daños al empleador es preciso que concurran los siguientes requisitos: producción

de un daño, negligencia, dolo o morosidad en la conducta de quién lo causó por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de

la normativa de riesgos laborales y relación de causalidad entre la conducta del agente y del daño causado que ha de ser consecuencia

natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad del agente (arts. 1101 y 1902), sobre la base de responsabilidad

contractual)?.

De los anteriores pronunciamientos judiciales, resulta que la sola invocación por la parte interesada de la inobservancia

o infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales como fundamento de la reclamación de daños sufridos por un

empleado público en el desempeño de su puesto de trabajo, reconduce la competencia para conocer del procedimiento a que dé

lugar tal reclamación a la jurisdicción social.

Resultando de los escritos presentados en el procedimiento que las accionantes imputan a la Administración sanitaria la realización

de determinadas acciones y omisiones como son: la demora en el acopio de materiales de protección frente al coronavirus; no

haber facilitado al personal sanitario los EPIs adecuados, eficaces y en óptimas condiciones de uso; la falta de adopción

de medidas de protección colectiva frente al riesgo de exposición; así como la falta de información y formación sobre los

protocolos de protección, tal petición debe recibir la contestación de la Administración como empleadora con emisión de la

resolución que proceda en base en las actuaciones concretas llevadas a cabo desde el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales,

e incluso considerando las actuaciones de investigación practicadas e informadas por la Inspección de Trabajo y por el INSS,

con ofrecimiento a la parte, en su caso, de la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional laboral en defensa de sus pretensiones

que es la competente de conformidad con lo señalado en el ya citado artículo 2.e) de la LRJS.

En razón de cuanto se acaba de exponer, no puede sino concluirse en el mismo sentido que en los dictámenes 222/2020, de 28

de mayo; 56/2021, de 18 de febrero; 85/2021, de 10 de marzo; 172/2021, de 13 de mayo; y 163/2022, de 26 de mayo, esto es,

considerando que en relación con el procedimiento de responsabilidad patrimonial instruido, la Administración debe dictar

resolución ordenando el archivo de actuaciones por inadecuación del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración

para tramitar la reclamación indemnizatoria planteada. Asimismo, debe la Administración dictar la resolución que proceda ante

la petición de los interesados, a cuyo fin podrán tenerse en cuenta el resultado de las actuaciones instructoras desplegadas

en el procedimiento que se somete a dictamen, y en cuya notificación habrán de expresarse los requisitos exigidos por el artículo

69 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

1º. Que procede informar desfavorablemente el procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado en relación con la solicitud

indemnizatoria formulada por D. [?] y D.ª [?], en nombre y representación de D.ª [?], D.ª [?] y D.ª [?], por incumplimiento

de la normativa de prevención de riesgos laborales, por no ser el cauce adecuado para resolver tal petición.

2º. Que conforme a lo señalado en la consideración II, la Administración habrá de dictar la resolución que proceda en relación

con la citada petición indemnizatoria, con ofrecimiento a la parte, en su caso, de la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional

laboral en defensa de sus pretensiones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.e) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre,

Reguladora de la Jurisdicción Social.

* Ponente: josé miguel mendiola garcía