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Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 348/2022 del 22 de diciembre del 2022
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Órgano: Consejo Consultivo Castilla-La Mancha
Fecha: 22/12/2022
Num. Resolución: 348/2022
Contestacion
DICTAMEN N.º 348/2022, de 22 de diciembre
Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado por el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha
(SESCAM) a instancia de D. [?] y D.ª [?], en nombre y representación de D. [?], D. [?], D. [?] y D. [?], solicitando indemnización
por los daños derivados del fallecimiento de su esposa y madre, D.ª [?], por incumplimiento de la normativa de prevención
de riesgos laborales frente al Covid-19, que contrajo cuando prestaba servicios como Auxiliar de Enfermería en el Servicio
de Pediatría en el área de Atención Primaria del Hospital [?].
ANTECEDENTES
Primero. Reclamación.- El día 14 de julio de 2020, D. [?] y D.ª [?], en nombre y representación de D. [?], D. [?], D. [?] y D., presentaron reclamación
de responsabilidad patrimonial de la Administración estatal y autonómica, por la que solicitaban una indemnización de 369.272,99
euros, a causa del fallecimiento de D.ª [?], esposa y madre de los reclamantes, como consecuencia del contagio por Covid-19,
cuando desempeñaba sus funciones como Auxiliar de Enfermería en el Hospital [?], por incumplimiento de la normativa de prevención
de riesgos laborales.
Refería la solicitud inicial que la madre y esposa de los reclamantes ?prestaba servicios en Gerencia de Atención Integrada de [?], en la categoría de Auxiliar de Enfermería, en el Servicio de Pediatría del Hospital [?]. [] Que en fecha 23 de marzo de 2020, acude a las urgencias del Hospital [?], por presentar fiebre, tos y cefaleas, siendo diagnosticada como: Síndrome Febril. Cursado Covid 19, siendo enviada a su
domicilio, por estabilidad y ausencia de neumonía y ordenando seguir indicaciones por preventiva. [] Que en fecha 27.3.20, ingresa en urgencias, en donde se indica que con seis días de antelación había comenzado con cefaleas,
migrañas, fiebre y posterior paso a febrícula, y desde esta madrugada disneas, siendo diagnosticada de: [] Neumonía intersticial bilateral: Covid 19 positivo (23.3.20). [] Insuficiencia respiratoria Hipoxémica 2ª Personal sanitario de nuestro centro (auxiliar). [] Tras ser ingresada en planta, al destacar en la exploración una saturación oxígeno de 85 %, con mascarilla en reposo, y observarse
en rx de tórax infiltrados alveointestinales bilaterales, en la madrugada del 28 de marzo de 2020, por desaturación, se decide
su ingreso en UCI. [] El día de 3 de abril de 2020, a las 6 h, comienza con hipotensión que no remonta; se administra adrenalina y recupera un ritmo
con QRS ancho que a continuación se organiza, se hace estrecho y recupera pulso, para minutos después bradicalizarse nuevamente
y hacer asistolia de la que no se recupera a pesar de 35 minutos de maniobras, siendo exitus, y estableciéndose como diagnostico
a su fallecimiento: [] Neumonía intersticial bilateral: Covid 19. [] Insuficiencia respiratoria hipoxémica 2ª [] Parada Cardiorespiratoria. [...]?.
Alegan los reclamantes que han sido constatadas las siguientes circunstancias: ?1.- Las diferentes guardias realizadas a lo largo de los meses de Enero, Febrero, Marzo y Abril de 2020, junto al pediatra
Don [...]; y de las que se evidencian su exposición al contacto con pacientes afectados por el Covid 19. [] 2.- Que el primer contagiado oficial en el Hospital [?] por el Covid 19 tuvo lugar el 12 de Marzo de 2020. [] 3.- Que no consta evaluación del puesto de trabajo de [...], en relación con la exposición al Covid 19, como personal sanitario, y con patologías de riesgo: HTA; no se ha evaluado el
riesgo en su persona de forma individualizada [...]. 4.- Que no consta le fueran facilitados los equipos de protección individual establecidos legalmente, para hacer frente
al agente biológico, covid 19 durante la realización de su actividad laboral; ni así mismo que los medios que le hubieran
sido facilitado hubieran sido eficaces y suficientes, y con los que quedase debidamente garantizada su protección frente a
su exposición al Covid 19; no constando la medidas de protección colectiva que ante una situación generada por el Covid 19,
se debieron de adoptar por las autoridades sanitarias, y así las urgencias del Hospital [?] durante los meses de marzo y abril se encontraban colapsadas por enfermos con sintomatología del Covid 19. [] Para los casos de Pediatría, el propio Hospital [?] organizó una especie de cribaje, mediante el cual aquellos menores con sospecha de Covid 19, por padecer síntomas compatibles,
serían atendidos en la planta de Pediatría para descongestionar las salas de urgencias, planta en la cual desempeñaba sus
labores la esposa y madre de mis representados, así como el diverso personal de la misma planta que ha resultado contagiado,
estando totalmente expuestos al riesgo de contagio descrito y desprovistos de un Equipo de Protección Individual eficiente,
atendiendo a menores, que eran cribados como "posibles casos de Covid 19", motivo que indudablemente facilitó la exposición
al virus y el contagio del mismo por el personal sanitario, en particular de la planta de Pediatría del Hospital [?]. [] 5.- Que no consta la información y formación que hubo de ser facilitada a la esposa y madre de mis representados en la protección
con personas de contacto; no debiéndose de obviar que la dimensión de la protección va más allá del trabajador e incluye al
resto de personas susceptibles de contacto directo o indirecto con el paciente; los niveles y medidas de protección que se
establezcan deben ajustarse y aplicarse en función de la naturaleza de las actividades, la evaluación del riesgo para los
trabajadores y las características del agente biológico; NO CONSTA EL ESTABLECIMIENTO DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN COLECTIVAS
NI INDIVIDUALES, DURANTE EL PERIODO EN EL QUE SUFRIÓ EL CONTAGIO LA ESPOSA Y MADRE DE MIS REPRESENTADOS. [] 6.- Que prueba de la situación de abandono, lo es el contagio por el Covid 19, de prácticamente la totalidad del servicio
de Pediatría del Hospital [?]. [...] 7.- La ausencia de realización de Test para determinar el contagio de los facultativos por el Covid 19, y que ha permitido,
ante su ausencia, un contagio masivo, en los facultativos del Hospital [?], y como hemos indicado el fallecimiento de una auxiliar de Pediatría. [...]?.
Según la reclamación, a esta situación se llegó porque la Administración sanitaria desoyó las advertencias y recomendaciones
de los organismos nacionales e internacionales (Organización Mundial de la Salud, Centro Europeo para la Prevención y Control
de Enfermedades y Comité de Emergencias RSI), que desde finales de enero de 2020 venían proporcionándose al Poder Público
Estatal, para frenar la expansión del coronavirus, abogando por extremar las medidas de protección a los sanitarios a través
de la puesta a su disposición de EPIs adecuados y eficaces. Sin embargo, aducían, que pese a que la Administración Pública
conocía de la existencia del Covid-19 desde finales de enero de 2020, se obviaron las recomendaciones sanitarias con vulneración
del ?deber de adoptar con urgencia las medidas necesarias al efecto y entre ellas la más esencial, la dotación de material de
protección necesario a los servicios sanitarios para evitar que su personal se contagie en el ejercicio de sus funciones?.
Los interesados defendían la evidencia del abandono en el que se ha encontrado el personal sanitario, ?con claro incumplimiento por parte de la Administración empleadora de la normativa reguladora de la prevención de riesgos
laborales, [?] existiendo [...] un enlace directo entre el incumplimiento de las medidas de prevención a las que como empleadora la Administración se obligaba
a facilitar a Dª. [...] como personal sanitario expuesto a una situación de riesgo, y el contagio por Covid-19, del que ha sido víctima y del que
ha derivado su fallecimiento?.
Con fundamento en el artículo 33 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), solicitan
la responsabilidad patrimonial concurrente del SESCAM y del Ministerio de Sanidad, basada en el sistema de cogestión sanitaria
de la pandemia, instaurado durante el estado de alarma, por incumplimiento de la normativa sobre medidas de protección en
el trabajo constituida por la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y por la Directiva 89/391/CEE
del Consejo de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud
de los trabajadores en el trabajo. En definitiva, concluían que ?se ha producido un claro incumplimiento de numerosas normativas y directivas europeas, así como legislación española, en
materia de prevención de riesgos laborales por parte del Estado español, al no evitar que los trabajadores sanitarios ejerzan
su labor desprotegidos contra la Covid-19?.
En la reclamación se hacía un extenso relato de los precedentes fácticos de la situación sanitaria desde enero de 2020, con
identificación de informes, recomendaciones, artículos y normas elaboradas por organismos sanitarios nacionales e internacionales
y por el Gobierno de la Nación.
Al escrito inicial se adjuntaban, entre otros documentos, los poderes de representación procesal a favor de los Letrados actuantes;
certificación del Registro Civil de matrimonio y copia del Libro de Familia; Certificado de Defunción de la esposa y madre
de los interesados, con fecha de la misma de 3 de abril de 2020; diversa documentación clínica de la atención sanitaria dispensada
a la fallecida; y copias de declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas físicas.
Segundo. Documentación.- Mediante escrito de 28 de octubre de 2020, la parte reclamante presentó el informe de la Inspección Provincial de Trabajo
y Seguridad Social de Ciudad Real de fecha 1 de octubre de 2020.
Tercero. Informe del Servicio de Asesoramiento Jurídico y Responsabilidad Patrimonial.- A la vista de la responsabilidad patrimonial concurrente pretendida por los accionantes, el Servicio de Asesoramiento Jurídico
y Responsabilidad Patrimonial de la Secretaría General del SESCAM emitió informe sobre el procedimiento aplicable cuando no
existen fórmulas conjuntas de actuación entre las Administraciones Públicas, indicando la necesidad de iniciar el procedimiento
para no demorar su resolución.
Cuarto. Admisión a Trámite.- A la vista de las anteriores actuaciones, el Gerente de Coordinación e Inspección acordó, el 15 de abril de 2021, el inicio
del procedimiento de responsabilidad patrimonial y la designación de un Inspector Médico de los Servicios Sanitarios de Ciudad
Real como instructor del procedimiento.
De dicho acuerdo se dio traslado a la parte interesada y al Ministerio de Sanidad, informando a aquélla que la tramitación
del expediente se sustanciaría según lo prevenido en el Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común
de las Administraciones Públicas, siendo el plazo de resolución de seis meses, transcurridos los cuales sin producirse aquélla
se podría entender desestimada su reclamación. Asimismo, se ponía en su conocimiento haberse comunicado la reclamación al
Ministerio de Sanidad, indicando que ?el SESCAM resolverá sobre la concurrencia o no de responsabilidad, pero solo con respecto a la atención sanitaria prestada
por los servicios sanitarios del SESCAM?.
Quinto. Apertura de periodo de prueba y solicitud de prueba documental.- Tras el acuerdo del instructor de 8 de julio de 2021 por el que se abría un periodo de prueba de 30 días, con fecha 14 de
julio de 2021, la parte interesada presentó escrito solicitando que por el SESCAM se requiriera, para su incorporación al
procedimiento, el expediente completo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Ciudad Real sobre infracciones
en materia de prevención de riesgos laborales instruido a causa del fallecimiento del esposo y padre de las reclamantes; así
como el expediente completo de imposición de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el trabajo, tramitado
por la Dirección Provincial del INSS en Ciudad Real.
La anterior petición fue desestimada por el instructor mediante oficio de 23 de noviembre de 2021, por considerar que la documentación
solicitada no aporta conocimiento al objeto del procedimiento, circunscrito a la verificación del concurso de los requisitos
propios de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada.
Sexto. Informes.- A requerimiento del instructor, constan unidos al expediente los siguientes informes:
- Informe emitido por la Directora de Gestión y Servicios Generales de la GAI de [?] el 19 de agosto de 2021, en el que se
ponía de manifiesto que, a principios del año 2020, el estocaje de material de protección individual existente en los almacenes
de la GAI era superior al consumo medio de tres meses normales de ejercicios anteriores, negando la existencia de instrucciones
o recomendaciones escritas procedentes del Ministerio de Sanidad y de los Servicios Centrales del SESCAM sobre la adquisición
de material de protección una vez desatada la pandemia. A este respecto, la informante señalaba que se mantuvieron conversaciones
telefónicas y telemáticas ?en las que se iban dando instrucciones y recomendaciones a medida que avanzaba la pandemia, a fin de coordinar las labores
de adquisición de material entre todas las Gerencias, en función del que en cada momento existía en el mercado?, permitiendo a la Gerencia la adquisición directa de material a cualquier proveedor o distribuidor, cubriendo los Servicios
Centrales del SESCAM las carencias cuando se producían. De igual manera, se informaba que los días 28 de febrero y 5 de marzo
de 2020 se solicitaron de los Servicios Centrales del SESCAM diversos materiales de protección (mascarillas, batas impermeables,
guantes, gafas desechables, solución hidroalcohólica de manos y escobillones de medio transporte), que fueron facilitados
mediante dos entregas semanales, ?conforme a las existencias que los mismos conseguían y en función del reparto con el resto de Hospitales?. Según el informe, el reparto del material de protección se hizo ?a través del Servicio de Suministros, de acuerdo con las necesidades que en cada momento se produjeron, de acuerdo con los
criterios adoptados por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, sin que haya existido restricción. [?] Desde el Servicio de Suministros se elaboraban unas bolsas individuales con el material que el Servicio de Prevención de
Riesgos Laborales y las normativas establecidas nos indicaban. [ ] Kit completo compuesto por: gafas de protección reutilizable; bata impermeable; mascarilla FFP2 homologada; guantes [?]?.
- Informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Gerencia de Atención Integrada de [?], fechado también el
19 de agosto de 2021, en el que después de describir las medidas que con carácter general se adoptaron en la GAI de [?], relativas
a las normas e instrucciones de protección; distribución de material de protección individual al personal sanitario; y a las
normas, formación e información de utilización del material; se informaba de manera específica para la trabajadora fallecida
y el Servicio de Pediatría en el que prestaba sus servicios. En tal sentido, se manifestaba que en todos los Servicios, áreas
de trabajo y plantas de hospitalización se adoptaron las mismas medidas, a saber: a todo el personal se le proporcionaron
mascarillas quirúrgicas; información sobre distancia interpersonal; formación e información sobre la necesidad de la higiene
de manos, y forma de puesta y retirada de los EPIs; limpieza y desinfección de las superficies y lugares de trabajo; aplicación
de los protocolos de descontaminación, mantenimiento y eliminación de residuos; separación de pacientes confirmados; información
mediante cartelería; ventilación y limpieza de los filtros de aire. ?Se valoró por parte del Servicio de Prevención los equipos de protección individual a utilizar en cada uno de los puestos
de trabajo (de acuerdo con la Evaluación de Riesgos del nivel de exposición al SARS-CoV-2). [ ] El personal sanitario que atendía a casos de infección por SARS-CoV-2 disponía y se le proporcionó de los equipos de protección
individual necesarios (bata impermeable o mono de protección, mascarilla FFP2 o FFP3 si hay probabilidad de aerosoles, guantes
de nitrilo y protección ocular anti salpicaduras)?.
Séptimo. Trámite de audiencia.- El 23 de noviembre de 2021 el instructor comunicó a la parte interesada, al Ministerio de Hacienda y a la aseguradora de
la Administración la apertura del trámite de audiencia por el plazo de 15 días, adjuntando relación de los documentos que
obraban en el expediente y poniendo éste a su disposición. Constan los acuses de recibo acreditativos de su efectiva notificación
a los destinatarios.
Dentro del término conferido, la parte reclamante presentó escrito de alegaciones el 9 de diciembre de 2021 en el cual reproducía
casi en su totalidad la reclamación inicial, para adicionar que el incumplimiento de las medidas de prevención y protección
frente al Covid-19 por parte del SESCAM, como determinante del fallecimiento de la esposa y madre de los accionantes, ha resultado
probado a través de las diligencias instruidas por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social y por la Dirección
Provincial del INSS, cuya resolución final impuso al SESCAM un recargo de prestaciones del 50%, dado que aquellos ?incumplimientos tienen incidencia directa en la cadena de causas que lleva al fallecimiento de [...], ya que debería haberse evaluado inicial y adecuadamente el riesgo de exposición a SARS-CoV-2, a través de pacientes con
la Covid-19, planificando las medidas de protección?. Los interesados hacían una exposición cronológica de la propagación del SARS-CoV-2 y de las instrucciones, recomendaciones
y normas de organismos sanitarios nacionales e internacionales que, según el escrito, fueron desatendidas por la Administración
del Estado, para finalizar reiterando su pretensión de responsabilidad patrimonial concurrente con fundamento, entre otros,
en el artículo 17.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, que ?consagra la obligación del empresario de proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para
el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados,
sean necesarios?.
Se adjuntaban las copias de la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 26 de octubre de 2021 y del parte de accidente
de trabajo de la Auxiliar de Enfermería fallecida.
En el expediente al que ha tenido acceso este órgano consultivo, no consta que por el Ministerio de Hacienda ni por la aseguradora
del SESCAM se hayan formulado alegaciones.
Octavo. Informe complementario.- El 17 de febrero de 2022 la Directora de Gestión y Servicios Generales de la GAI de [?] amplió su informe de 19 de agosto
de 2021, describiendo la actuación realizada por la Administración sanitaria en cuanto al número de elementos de prevención
adquiridos para los trabajadores durante la pandemia. Se adjuntan diversos archivos sobre el consumo de dicho material preventivo.
Noveno. Nuevo trámite de audiencia.- La nueva documentación incorporada al expediente fue objeto de trámite de audiencia a las mismas partes interesadas por un
plazo de 15 días el 22 de febrero de 2022.
Sólo presentaron alegaciones los reclamantes, reiterándose en sus fundamentos.
Décimo. Propuesta de resolución.- A la vista de todo lo actuado, el instructor del expediente formuló el día 18 de marzo de 2022 propuesta de resolución
en sentido desestimatorio de la reclamación, al considerar que no quedan acreditados los requisitos necesarios para la existencia
de responsabilidad patrimonial de la Administración.
Undécimo. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente del que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando
la emisión de informe. Un Letrado adscrito a dicho órgano, con fecha 4 de noviembre de 2022, dio contestación a tal requerimiento,
informando favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación.
En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con
fecha 14 de noviembre de 2022.
A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes
CONSIDERACIONES
I
Carácter del dictamen.- Se somete a dictamen de este Consejo un expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración, instruido por la
Consejería de Sanidad, referido a la reclamación planteada por la familia de una Auxiliar de Enfermería del Hospital [?],
fallecida por contagio de Covid-19 en el desempeño de su puesto de trabajo, como consecuencia del incumplimiento de las medidas
de prevención y protección individual y colectiva frente a la pandemia por parte del SESCAM.
El artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas,
establece que ?Cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente
legislación autonómica, así como en aquellos casos que disponga la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado,
será preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma?.
El artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, en
la redacción otorgada por la Ley 3/2020, de 19 de junio, de modificación de la misma y cuya entrada en vigor tuvo lugar el
día 4 de julio de 2020, establece la obligación de recabar el dictamen del Consejo Consultivo en los expedientes referidos
a ?Reclamaciones de responsabilidad patrimonial, incluidas las que tramiten las Entidades Locales, cuando la cuantía de la reclamación
sea superior a quince mil un euros?.
Presentada la reclamación el 14 de julio de 2020, y valorados los daños por la parte interesada en un total de 369.272,99
euros, en aplicación de las normas y criterios antedichos se emite el presente dictamen con carácter preceptivo.
II
Inadecuación del procedimiento seguido para tramitar la petición indemnizatoria planteada.- La petición indemnizatoria planteada por los interesados, que ha dado lugar a la tramitación del expediente de responsabilidad
patrimonial que se dictamina, trae causa en el escrito presentado por aquéllos el 14 de julio 2020 frente al SESCAM y el Ministerio
de Sanidad, que califican en su encabezamiento de ?Reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública Sanitaria? señalando en el relato fáctico de su escrito que prestando la esposa y madre de los reclamantes sus servicios como Auxiliar
de Enfermería en el Hospital [?], resultó contagiada por el Covid-19, por no haberle sido facilitado el equipo de protección
individual legalmente establecido para hacer frente al agente biológico durante la realización de su actividad laboral. Alegaban
que durante los primeros meses de 2020, la Auxiliar realizó guardias que ?evidencian su exposición al contacto con pacientes afectados por el Covid-19?, sin que conste la ?evaluación del puesto de trabajo [...] en relación con la exposición al Covid-19, como personal sanitario y con patologías de riesgo: HTA, [?]?.
Según las reclamantes, tampoco consta que ?le fueran facilitados los equipos de protección individual establecidos legalmente, para hacer frente al agente biológico,
covid 19 durante la realización de su actividad laboral; ni así mismo que los medios que le hubieran sido facilitado hubieran
sido eficaces y suficientes, y con los que quedase debidamente garantizada su protección frente a su exposición al Covid 19;
no constando la medidas de protección colectiva que ante una situación generada por el Covid 19, se debieron de adoptar por
la autoridades sanitarias, y así las urgencias del Hospital [?] durante los meses de marzo y abril se encontraban colapsadas por enfermos con sintomatología del Covid 19?.
Como fundamento de su reclamación, las accionantes invocaban claramente el incumplimiento de medidas de seguridad y protección
de los trabajadores sanitarios, alegando la evidencia del abandono en el que se ha encontrado el personal sanitario, ?con claro incumplimiento por parte de la Administración empleadora de la normativa reguladora de la prevención de riesgos
laborales, [?] existiendo un enlace directo entre el incumplimiento de las medidas de prevención a las que como empleadora la Administración
se obligaba a facilitar a Dª. [...], como personal sanitario expuesto a una situación de riesgo, y el contagio por Covid-19, del que ha sido víctima y del que
ha derivado su fallecimiento?. Para concluir que ?se ha producido un claro incumplimiento de numerosas normativas y directivas europeas, así como legislación española, en
materia de prevención de riesgos laborales por parte del Estado español, al no evitar que los trabajadores sanitarios ejerzan
su labor desprotegidos contra la Covid-19?.
El fundamento de su causa de pedir se completó en el trámite de audiencia conferido, en el cual se aportaba copia del parte
de accidente de trabajo de la Auxiliar de Enfermería fallecida y de la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 26
de octubre de 2022, dictada en el procedimiento instruido por infracción de la normativa específica de riesgos laborales,
mediante la cual se impuso al SESCAM un recargo de prestaciones del 50%, dado que aquellos ?incumplimientos tienen incidencia directa en la cadena de causas que lleva al fallecimiento de (?), ya que debería haberse
evaluado inicial y adecuadamente el riesgo de exposición a SARS-CoV-2, a través de pacientes con la Covid-19, planificando
las medidas de protección?. Asimismo, en este trámite reiteraban su pretensión de responsabilidad patrimonial concurrente con fundamento, entre otros,
en el artículo 17.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, que ?consagra la obligación del empresario de proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para
el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados,
sean necesarios?.
De la lectura de los escritos presentados por los accionantes se deduce claramente que el título de imputación que invocan,
y al que anudan los daños reclamados, se funda única y exclusivamente en la inobservancia por parte de la Administración sanitaria
de las medidas de seguridad laboral que se reflejan en el informe de la Inspección de Trabajo y en la Resolución del INSS,
y que a su juicio fueron determinantes del contagio por Covid-19 y el ulterior fallecimiento de la sanitaria.
A la vista de la pretensión formulada, el SESCAM admitió la solicitud e inició la sustanciación del procedimiento de responsabilidad
patrimonial por los trámites previstos en el Título IV de la LPAC.
Sin embargo, habida cuenta de que los daños reclamados fueron consecuencia del incumplimiento por parte de las instituciones
sanitarias de las medidas de prevención de riesgos laborales, este Consejo, como ya hizo en sus dictámenes precedentes -56/2021,
de 18 de febrero; 85/2021, de 10 de marzo; 172/2021, de 13 de mayo; 163/2022, de 26 de mayo y 283/2022, de 27 de octubre-,
discrepa de la sustanciación del procedimiento por la vía de la responsabilidad patrimonial, por lo que seguidamente se expone,
y advierte que su razonamiento parte y se circunscribe a la reclamación que ahora se examina, planteada como una indemnización
por daños y perjuicios sufridos por una sanitaria del SESCAM derivados del contagio por Covid-19, como consecuencia de la
falta de medidas de protección en materia de seguridad y salud en el trabajo, frente a posibles contaminaciones biológicas.
En efecto, la petición indemnizatoria de la parte interesada tiene su causa de pedir en el incumplimiento de medidas de prevención
de riesgos laborales, como lo evidencia el hecho de que en su escrito de alegaciones haga una remisión, por un lado, al informe
de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, elaborado a raíz del accidente laboral sufrido por la trabajadora,
y a la posterior Resolución de la Dirección Provincial del INSS, que transcribe íntegramente, para concluir en la imposición
de un recargo de prestaciones del 50% por incumplimiento de las debidas medidas de protección a disposición de la Auxiliar
de Enfermería; y por otro lado, a la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, a la Directiva 89/391/CEE
del Consejo, de 12 de julio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud
de los trabajadores en el trabajo, y a la normativa específica de prevención de riesgos laborales del personal sanitario.
Lo anterior se ve reforzado porque todo el esfuerzo probatorio de la parte accionante está dirigido a demostrar la infracción
de medidas de seguridad en el puesto de trabajo. Véase que una vez acordado el inicio del procedimiento, los interesados presentaron
escrito solicitando la incorporación a este procedimiento de las actuaciones seguidas por la Inspección Provincial de Trabajo
y Seguridad Social en Ciudad Real, centradas en la investigación de si en la ocurrencia del fallecimiento de la madre y esposa
de los reclamantes hubo o no incumplimiento de las medidas preventivas definidas en la evaluación de riesgos y de la normativa
de riesgos laborales, y en si fueron determinantes del resultado lesivo; y por la Dirección Provincial del INSS en Ciudad
Real, para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el puesto de trabajo que ocupaba
la finada.
Con independencia de la concreta consecuencia que acarreen los incumplimientos aducidos por los interesados en su reclamación,
que por otro lado, ya han sido objeto de resolución en vía administrativa por la Dirección Provincial del INSS, es lo cierto
que, en el presente caso, atendiendo a sus propios términos, lo que la parte interesada plantea es una reclamación frente
a la Administración empleadora por el incumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, y
siendo ello así, entiende el Consejo que el conocimiento de su resolución compete al orden jurisdiccional social por aplicación
de lo dispuesto en el artículo 2.e) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), a cuyo
tenor, los órganos jurisdiccionales del orden social, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan: ?[?] e) Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales,
tanto frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente, así como para conocer de la impugnación
de las actuaciones de las Administraciones públicas en dicha materia respecto de todos sus empleados, bien sean éstos funcionarios,
personal estatutario de los servicios de salud o personal laboral, que podrán ejercer sus acciones, a estos fines, en igualdad
de condiciones con los trabajadores por cuenta ajena, incluida la reclamación de responsabilidad derivada de los daños sufridos
como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que forma parte de la relación funcionarial,
estatutaria o laboral; y siempre sin perjuicio de las competencias plenas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en
el ejercicio de sus funciones?.
Por lo tanto, la jurisdicción social se constituye ex artículo 2.e) LRJS en garante del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siendo competente para
conocer de la impugnación de las actuaciones de la Administración en dicha materia, incluida la reclamación de responsabilidad
por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales.
Este criterio de la vis atractiva del orden jurisdiccional social, en evitación del peregrinaje de jurisdicciones, respecto
de la pretensión de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales con independencia del vínculo: laboral, funcionarial o estatutario de los acreedores de la deuda de seguridad, se recalca y resuelve por la Sala Especial de Conflictos
de Competencia del Tribunal Supremo, en Auto número 12/2019, de 6 de mayo (ref. Cendoj ATS 5150/2019), al declarar que la
perspectiva introducida por el artículo 2.e) de la LRJS, ?que racionaliza la competencia en el ámbito de las relaciones laborales, permite afirmar que compete a la jurisdicción social
cualquier impugnación frente a la actuación de las Administraciones Públicas en materia de prevención de riesgos laborales,
aunque el afectado sea un funcionario público?, de tal manera que la previsión del citado precepto le lleva a entender que ?la competencia ha de atribuirse al orden social, por cuanto, la actora, ya en su demanda ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
núm. 2 de Donostia/San Sebastián, aducía en fundamento de su pretensión (relativa a que su incapacidad laboral transitoria
derivó de una enfermedad profesional o accidente de trabajo) una situación de acoso laboral y hostigamiento que, a su entender,
emergió ante posibles infracciones en materia de prevención de riesgos laborales. [ ] Pues bien, con independencia del grado de concreción de esa argumentación, en especial, de cuales fueron dichas infracciones,
lo cierto es que, a los solos efectos de determinar la competencia, dicha invocación de la normativa de prevención de riesgos
laborales [?] justifica, en este caso, por aplicación del art. 2.e) LRJS considerar competente al orden social, sin que a la vista de las
circunstancias concurrentes, sea posible excluir su competencia con base en el art. 3.f) LRJS. [ ] A mayor abundamiento, signifíquese que si bien en un supuesto como el planteado en este conflicto, la actora no reclama daños
y perjuicios derivados de la enfermedad profesional causada por infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales,
[?] nada impide que pueda reclamar dichos perjuicios en el futuro. [ ] En tal caso, la posterior reclamación, basada en la alegada infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales,
sería de competencia del orden social. En efecto, podría resultar incluso admisible el conocimiento por los órganos del orden
social de las demandas de reclamación de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo o enfermedad profesional sufridos
por un funcionario de carrera cuando su fundamento sea la infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales?.
En la misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2019, Sala de lo Social (RJ. 2019\2653), afirma que
en materia de prevención de riesgos laborales corresponde a la jurisdicción social la competencia, declarando que ?La razón esencial que determinó la promulgación de la actual norma procesal social, LRJS, fue atribuir al orden jurisdiccional
el "conocimiento más completo de la materia social"? por su mayor especialización y, para configurarla como la ley unificadora a favor de los juzgados y tribunales del orden
jurisdiccional social de todas las materias de prevención de riesgos laborales, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales,
exceptuando las cuestiones de índole penal; o, en rigurosa terminología doctrinal, tanto de la ?tutela preventiva? como de la tutela frente a ?actos consumados? y a la ?reparación de los daños?. En lo que aquí interesa destacar, esta atribución competencial sobre prevención de riesgos laborales al orden jurisdiccional
laboral operaría también cuando los litigios afecten al personal funcionarial (de carrera o interinos) o estatutario de las Administraciones
públicas empleadoras. Así, después de transcribir el tenor literal del artículo 2.e) de la LRJS, la Sentencia ponía de manifiesto
que en su relación con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, deben deducirse los siguientes extremos: ?1º) La normativa de prevención de riesgos laborales está integrada no solamente por normas legales o reglamentarias (internas,
de la Unión Europea o internacionales), sino también por normas convencionales, colectivas, plurales o individuales ("obligaciones
legales y convencionales") que "contengan prescripciones relativas a la adopción de medidas preventivas en el ámbito laboral
o susceptibles de producirlas en dicho ámbito", siempre que estas últimas mejoren o desarrollen las normas laborales de carácter
de derecho necesario mínimo contenidas en la LPRL y en sus normas reglamentarias (arts. 1 y 2.2 LPRL); [ ] 2º) Entre los obligados al cumplimiento de las obligaciones en materia de prevención pueden encontrase las diversas Administraciones
públicas empleadoras respecto no solo a las obligaciones exigibles por su personal laboral, sino también por sus funcionarios
o su personal estatutario de los servicios de salud ("así como para conocer de la impugnación de las actuaciones de las Administraciones
públicas en dicha materia respecto de todos sus empleados, bien sean éstos funcionarios, personal estatutario de los servicios
de salud o personal laboral"); [ ] 3º) La normativa de prevención de riesgos laborales con sus derechos y obligaciones de ella derivados, se configura, conforme
a reiterada jurisprudencia social (entre otras, STS/IV 15-enero-2008 -rcud 1395/2007, en interpretación, entre otros, arts. 14.1 y 14.2 LPRL o 4.2.d y 19.1 ET (RCL 2015,1654)), como parte integrante del contrato de trabajo, o, en su caso, de la relación funcional
o estatutaria (en especial concordancia, entre otros, con art. 14 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado
Público (EBEP)?. Para concluir, con remisión a otras sentencias del mismo tribunal (SSTS 14 de octubre de 2014 [RJ 2014,5799]; 9 de marzo
de 2015 [RJ 2015,1792]; 11 de octubre de 2018 [RJ 2018,5007] y 22 de enero de 2019 [RJ 2019,549]), que ?[?] b) Los actos o decisiones de la Administración pública empleadora respecto de los trabajadores a su servicio de cuya impugnación
conoce siempre el orden social (arts. 1, y 2 letras a, b, e a i LRJS), si bien cuando tales aspectos afectaren conjuntamente
al personal laboral y al funcionarial y/o estatutario, la LRJS ha optado por atribuir el conocimiento de la impugnación de
tales actos en materia laboral o sindical (materia de derechos de libertad sindical y huelga, pactos o acuerdos ex EBEP o
laudos arbitrales sustitutivos) al orden contencioso-administrativo (art. 2 letras f y h y art. 3 letras c, d y e LRJS), salvo
en materia de prevención de riesgos laborales en que la competencia del orden social es plena (arts. 2.e y 3.b LRJS)?.
También la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 26 de diciembre
de 2019 (JUR. 2020\89701), ha declarado la competencia del ?orden jurisdiccional social para el conocimiento de la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones
derivada de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que
forma parte de la relación funcionarial, estatutaria o laboral?.
Más recientemente, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en recurso de casación para la unificación de doctrina número
2061/2019, ha declarado en sentencia de 10 de noviembre de 2021 (RJ 2021\5151) la competencia exclusiva del orden jurisdiccional
social para conocer de la responsabilidad derivada de daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa
de prevención de riesgos laborales, concluyendo que la indemnización reclamada ?no tiene el carácter de exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada en el artículo 2.a) de
la LRJAPPAC, sino de reparación del daño causado por incumplimiento de las obligaciones en materia preventiva?, del artículo 2.e) de la LRJS.
La doctrina expuesta se ve reforzada en el supuesto examinado acudiendo recientes resoluciones judiciales dictadas con ocasión
de los contagios por Covid-19 del personal sanitario, como consecuencia de la infracción en materia de prevención de riesgos
laborales, en las cuales se postula la competencia de la Jurisdicción Social, con amparo en las prescripciones del artículo
2.e) de la LRJS. Entre otras, cabe citar la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de Burgos, dictada el 15 de junio de
2020 (JUR. 2020\288709); la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 5 de mayo de 2021 (AS.
2021\1203), y la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de Benidorm dictada el 17 de enero de 2022 (AS 2022\480). Esta última
sentencia, con amplia exposición de la doctrina judicial existente, incluida la sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana mencionada, declaraba en su fundamento de derecho sexto que ?Se ejercita, también, acción de indemnización de daños y perjuicios derivada del incumplimiento de las normas de prevención
de riesgos laborales. Se trata de una cuestión para la que los órganos de la Jurisdicción social son competentes conforme
al art. 2.e) LRJS ("Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención
de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente, así como
para conocer de la impugnación de las actuaciones de las Administraciones públicas en dicha materia respecto de todos sus
empleados, bien sean éstos funcionarios, personal estatutario de los servicios de salud o personal laboral, que podrán ejercer
sus acciones, a estos fines, en igualdad de condiciones con los trabajadores por cuenta ajena, incluida la reclamación de
responsabilidad derivada de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos
laborales que forma parte de la relación funcionarial, estatutaria o laboral; y siempre sin perjuicio de las competencias
plenas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el ejercicio de sus funciones"), como ha señalado el TSJCV en la
sentencia de 5 de mayo de 2021, invocando otra sentencia suya en RS 1540/15. Se ha acreditado que la empleadora incumplió
la normativa de prevención de riesgos laborales para con los empleados demandantes con ocasión de la crisis sanitaria sufrida
entre febrero y junio de 2020. Ello implica un incumplimiento de las obligaciones contractuales susceptible de causar daños
y perjuicios en los empleados que pueden dar lugar a su resarcimiento por la vía de la indemnización de daños y perjuicios.
Para poder imputar el resarcimiento de los daños al empleador es preciso que concurran los siguientes requisitos: producción
de un daño, negligencia, dolo o morosidad en la conducta de quién lo causó por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de
la normativa de riesgos laborales y relación de causalidad entre la conducta del agente y del daño causado que ha de ser consecuencia
natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad del agente (arts. 1101 y 1902), sobre la base de responsabilidad
contractual)?.
De los anteriores pronunciamientos judiciales, resulta que la sola invocación por la parte interesada de la inobservancia
o infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales como fundamento de la reclamación de daños sufridos por un
empleado público en el desempeño de su puesto de trabajo, reconduce la competencia para conocer del procedimiento a que dé
lugar tal reclamación a la jurisdicción social.
Resultando de los escritos presentados en el procedimiento que los reclamantes imputan a la Administración sanitaria la realización
de determinadas acciones y omisiones como son: la demora en el acopio de materiales de protección frente al coronavirus; no
haber facilitado al personal sanitario los EPIs adecuados, eficaces y en óptimas condiciones de uso; la falta de adopción
de medidas de protección colectiva frente al riesgo de exposición; así como la falta de información y formación sobre los
protocolos de protección, tal petición debe recibir la contestación de la Administración como empleadora con emisión de la
resolución que proceda en base en las actuaciones concretas llevadas a cabo desde el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales,
e incluso considerando las actuaciones de investigación practicadas e informadas por la Inspección de Trabajo y por el INSS,
con ofrecimiento a la parte, en su caso, de la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional laboral en defensa de sus pretensiones
que es la competente de conformidad con lo señalado en el ya citado artículo 2.e) de la LRJS.
En razón de cuanto se acaba de exponer, no puede sino concluirse en el mismo sentido que en los dictámenes 222/2020, de 28
de mayo; 56/2021, de 18 de febrero; 85/2021, de 10 de marzo; 172/2021, de 13 de mayo; 163/2022, de 26 de mayo y 283/2022,
de 27 de octubre, esto es, considerando que en relación con el procedimiento de responsabilidad patrimonial instruido, la
Administración debe dictar resolución ordenando el archivo de actuaciones por inadecuación del instituto de la responsabilidad
patrimonial de la Administración para tramitar la reclamación indemnizatoria planteada. Asimismo, debe la Administración dictar
la resolución que proceda ante la petición de los interesados, a cuyo fin podrán tenerse en cuenta el resultado de las actuaciones
instructoras desplegadas en el procedimiento que se somete a dictamen, y en cuya notificación habrán de expresarse los requisitos
exigidos por el artículo 69 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.
En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:
1º. Que procede informar desfavorablemente el procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado en relación con la solicitud
indemnizatoria formulada por D. [?] y D.ª [?], en nombre y representación de D. [?], D. [?], D. [?] y D. [?], por incumplimiento
de la normativa de prevención de riesgos laborales, por no ser el cauce adecuado para resolver tal petición.
2º. Que conforme a lo señalado en la consideración II, la Administración habrá de dictar la resolución que proceda en relación
con la citada petición indemnizatoria, con ofrecimiento a la parte, en su caso, de la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional
laboral en defensa de sus pretensiones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.e) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre,
Reguladora de la Jurisdicción Social.
* Ponente: francisco javier de irizar ortega
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