Dictamen de Consejo Consultivo Navarra 14/2013 del 30 de abril de 2013

Cuestión

30 abr 2013

Proyecto de Decreto Foral por el que se adoptan diversas medidas en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas para trasponer la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior.

Contestacion

Expediente: 12/2013

Objeto: Proyecto de Decreto Foral de medidas en materia

de espectáculos públicos y actividades recreativas para

transponer la Directiva de Servicios.

Dictamen: 14/2013, de 30 de abril

DICTAMEN

En Pamplona, a 30 de abril de 2013,

el Consejo de Navarra, integrado por don Eugenio Simón Acosta,

Presidente; doña María Asunción Erice Echegaray, Consejera-Secretaria; y

los Consejeros doña María Ángeles Egusquiza Balmaseda, don Alfredo Irujo

Andueza, don José Antonio Razquin Lizarraga y don Alfonso Zuazu Moneo,

siendo ponente don José Antonio Razquin Lizarraga,

emite por unanimidad el siguiente dictamen:

I. ANTECEDENTES

I.1ª. Formulación de la consulta

El día 12 de marzo de 2013 tuvo entrada en este Consejo un escrito de

la Presidenta del Gobierno de Navarra en el que, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 19.1, en relación con el artículo 16.1 de la Ley Foral

8/1999, de 16 de marzo, del Consejo de Navarra (en adelante, LFCN),

modificada por la Ley Foral 25/2001, de 10 de diciembre, se recaba

dictamen preceptivo sobre el proyecto de Decreto Foral por el que se

adoptan diversas medidas en materia de espectáculos públicos y

actividades recreativas para transponer la Directiva 2006/123/CE, del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a

los servicios en el mercado interior (desde ahora, el proyecto), tomado en

consideración por el Gobierno de Navarra en sesión celebrada el día 6 de

marzo de 2013.

1

I.2ª. Expediente del proyecto

El expediente remitido está integrado por las siguientes actuaciones y

documentos:

1. La Directora del Servicio de Régimen Jurídico y de Personal del

Departamento de Presidencia, Justicia e Interior, con fecha 20 de agosto de

2012, propuso el inicio del procedimiento de elaboración de una disposición

general a fin de llevar a cabo la adaptación de las normas de rango

reglamentario en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas

a los principios de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del

Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado

interior (en adelante, Directiva de Servicios).

2. Mediante la Orden Foral 480/2012, de 21 de agosto, el Consejero de

Presidencia, Justicia e Interior ordenó iniciar el procedimiento de elaboración

de una disposición de carácter general para la adecuación de determinadas

disposiciones reglamentarias en materia de espectáculos públicos y

actividades recreativas a la Directiva de Servicios, encomendando la

elaboración del proyecto y la tramitación del procedimiento al Servicio de

Desarrollo de las Políticas de Seguridad de la Dirección General de Interior

del Departamento de Presidencia, Justicia e Interior.

3. Una vez elaborado el proyecto (versión 2.0, 17/09/2012), fue

remitido a consulta de los Departamentos de Desarrollo Rural, Medio

Ambiente y Administración Local y de Economía, Hacienda, Industria y

Empleo, así como del Jefe de la Policía Foral con fecha 20 de septiembre de

2012.

Asimismo, en trámite de audiencia, el proyecto fue remitido con fecha

20 de septiembre de 2010 a las siguientes entidades representativas de los

diferentes sectores afectados: Asociación de Empresarios de Hostelería de

Navarra (AEHN); Asociación Navarra de Pequeña Empresa de Hostelería

(ANAPEH); Asociación de Empresarios de Salas de Baile, Fiesta y

Discotecas de Navarra (ASBANA); Asociación de Máquinas Recreativas de

2

Navarra (ANDEMAR); y Asociación de Empresas del Recreativo de Navarra

(ASERNA). En dicho trámite no se formuló alegación alguna.

4. Consta en el expediente una nueva versión (versión 3.0,

19/11/2012), que es fruto del trabajo conjunto con la Federación Navarra de

Municipios y Concejos y que cuenta con su visto bueno. Esta versión altera

la precedente en cuanto a la redacción de los apartados 1 y 2 del artículo 31

del Decreto Foral 202/2002 objeto de modificación en el apartado Uno del

artículo 1 del proyecto.

5. Mediante certificación del Secretario de la Comisión Foral de

Régimen Local, se hace constar que en la sesión de dicha Comisión de 17

de diciembre de 2012 fue sometido a informe el proyecto de decreto foral

por el que se adoptan diversas medidas en materia de espectáculos

públicos y actividades recreativas para transponer la Directiva 2006/123/CE,

del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006,

obteniendo su informe favorable.

5. El expediente incluye las memorias justificativa, normativa,

organizativa y económica, así como un estudio de cargas administrativas, en

un documento conjunto suscrito con fecha 9 de enero de 2013 por el

Director del Servicio de Desarrollo de las Políticas de Seguridad, con el visto

bueno del Director General de Interior. La memoria económica cuenta con el

conforme de la Intervención General.

6. En el informe sobre impacto por razón de género, suscrito por el

Director del Servicio de Desarrollo de las Políticas de Seguridad con fecha 9

de enero de 2013, se indica que el impacto por razón de género puede

calificarse como nulo.

7. La Secretaría General Técnica del Departamento de Presidencia,

Justicia e Interior, con fecha 30 de enero de 2013, emitió un informe jurídico

en relación con el proyecto, examinando la competencia y justificación, su

objeto y contenido, el procedimiento de elaboración y la intervención del

Consejo de Navarra, y concluyendo que el procedimiento seguido ha sido el

correcto y la norma propuesta se adecua al ordenamiento jurídico.

3

8. El Servicio de Secretariado del Gobierno y Acción Normativa,

mediante informe de 15 de febrero de 2013, formuló distintas observaciones

sobre la forma y estructura de la norma, así como respecto del fondo. En

particular, sugirió clarificar en cuanto a la posibilidad de denegación de la

autorización prevista en el artículo 31.3 del Decreto Foral 202/2002 ?si la

reiteración se refiere a la consecución de varias solicitudes similares, de

forma que se haga habitual en el local una actividad en principio no habitual,

o si se trata de solicitudes sucesivamente denegadas?; mejorar la redacción

del artículo 33.1; fijar en la nueva redacción del artículo 34 del Decreto Foral

202/2002 un plazo para realizar las comunicaciones por las empresas

titulares; y redenominar la disposición adicional prevista como artículo 2,

aconsejando la revisión de su apartado 4. Dichas recomendaciones han sido

en buena medida incorporadas al texto final adoptado y remitido a este

Consejo.

9. El proyecto fue examinado en sesión de la Comisión de

Coordinación celebrada el 4 de marzo de 2013, previa su remisión a todos

los departamentos.

10. El Gobierno de Navarra, en sesión de 6 de marzo de 2013, acordó

tomar en consideración el proyecto a efectos de la preceptiva consulta al

Consejo de Navarra. En el texto remitido se incorporan cambios respecto de

las versiones anteriores, a raíz de la aceptación de recomendaciones

realizadas en el informe del Servicio de Secretariado del Gobierno y Acción

Normativa.

I.3ª. El proyecto de Decreto Foral

El proyecto sometido a consulta consta de una exposición de motivos,

dos artículos, una disposición derogatoria y dos disposiciones finales.

La exposición de motivos, tras mencionar las disposiciones

reglamentarias afectadas, alude al cambio derivado de la Directiva de

Servicios y de las Leyes Forales 15/2009, de 9 de diciembre, de medidas de

simplificación administrativa para la puesta en marcha de actividades

empresariales o profesionales, y 6/2010, de 6 de abril, de modificación de

4

diversas leyes forales para su adaptación a la Directiva 2006/123/CE,

relativa a los servicios en el mercado interior, al que responde el proyecto,

incorporando medidas directas de reducción de cargas administrativas y de

simplificación procedimental en el ámbito de los espectáculos públicos y

actividades recreativas, mediante la modificación de un reglamento y la

derogación de otros dos.

En el artículo 1 se modifican, en cinco apartados, los artículos 31, 32,

33, 34 y 35 del Decreto Foral 202/2002, de 23 de septiembre, por el que se

aprueba el Catálogo de establecimientos, espectáculos públicos y

actividades recreativas y se regulan los registros de empresas y locales.

El artículo 2 establece las condiciones de explotación de las máquinas

recreativas en establecimientos públicos.

La disposición derogatoria deroga el Decreto Foral 29/1998, de 9 de

febrero, por el que se regula el Registro de Modelos Homologados de

Máquinas Recreativas, y el Decreto Foral 7/1990, de 25 de enero, por el que

se establece el Reglamento de Máquinas Recreativas, así como cuantas

disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en este

Decreto Foral.

De las disposiciones finales, la primera faculta al Consejero de

Presidencia, Justicia e Interior para dictar las disposiciones necesarias para

el desarrollo y ejecución del Decreto Foral y la segunda establece la entrada

en vigor del Decreto Foral el día siguiente al de su publicación en el Boletín

Oficial de Navarra.

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

II.1ª. Carácter preceptivo del dictamen

El proyecto de Decreto Foral examinado modifica un reglamento que

desarrolla la Ley Foral 2/1989, de 13 de marzo, reguladora de espectáculos

públicos y actividades recreativas, y deroga otros dos que desarrollan la

citada Ley Foral, a fin de transponer la Directiva de Servicios. En

5

consecuencia, el presente dictamen se emite con carácter preceptivo, en

cumplimiento de lo establecido en el artículo 16.1.f) de la LFCN.

II.2ª. Competencia de la Comunidad Foral y del Gobierno de

Navarra

El artículo 44.15 de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de

Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra (en adelante,

LORAFNA), atribuye a Navarra la competencia exclusiva en materia de

espectáculos. En ejercicio de esta competencia, se dictó la Ley Foral

2/1989, de 13 de marzo, reguladora de espectáculos públicos y actividades

recreativas, que ha sido objeto de varios desarrollos reglamentarios.

Por su parte, el artículo 23.1 de la LORAFNA atribuye al Gobierno la

función ejecutiva, comprendiendo la reglamentaria; y, de acuerdo con la Ley

Foral 14/2004, de 3 de diciembre, del Gobierno de Navarra y de su

Presidente (en adelante, LFGNP), corresponde al Gobierno de Navarra la

potestad reglamentaria (artículos 7.12 y 55.1) y sus disposiciones generales

adoptarán la forma de Decreto Foral (artículos 12.3 y 55.2). Además, la Ley

Foral 2/1989 contiene una remisión específica al reglamento respecto del

Catálogo de locales y establecimientos, espectáculos públicos y actividades

recreativas (artículo 2) y también una habilitación general al Gobierno para

su desarrollo reglamentario (disposición adicional tercera).

En consecuencia, el proyecto de Decreto Foral examinado se dicta en

ejercicio de la potestad reglamentaria que corresponde al Gobierno de

Navarra y el rango es el adecuado.

II.3ª. Tramitación del proyecto de Decreto Foral

La LFGNP establece el procedimiento de elaboración de las

disposiciones reglamentarias en el ámbito foral navarro (Capítulo IV del

Título IV, artículos 58 a 63).

De acuerdo con el artículo 58.2 de la LFGNP, el ejercicio de la

potestad reglamentaria debe realizarse motivadamente, en su preámbulo o

por referencia a los informes que sustenten la disposición general. En el

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presente caso, el proyecto de Decreto Foral dispone de la justificación

legalmente requerida tanto en su parte expositiva como en las memorias

normativa y justificativa obrantes en el expediente, si bien hubiera sido

deseable una mayor concreción respecto del sentido y alcance de las

distintas modificaciones propuestas.

Siguiendo los trámites fijados en la LFGNP, el procedimiento de

elaboración de la disposición consultada se ha iniciado por Orden Foral del

Consejero de Presidencia, Justicia e Interior. En el expediente constan las

memorias justificativa, normativa, organizativa y económica, así como un

estudio de cargas administrativas. También se ha incorporado un informe de

impacto por razón de sexo, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo

62 de la LFGNP.

Consta en el expediente que el proyecto ha sido sometido a audiencia

mediante la consulta a diversas entidades representativas de los intereses

afectados, sin que se hayan formulado alegaciones.

Asimismo el proyecto ha sido sometido a la consideración de la

Comisión Foral de Régimen Foral, que lo ha informado favorablemente.

Obra en el expediente el informe del Servicio de Secretariado del

Gobierno y Acción Normativa, cuyas recomendaciones han sido tenidas en

cuenta y acogidas en el texto remitido. Consta también el informe de la

Secretaría General Técnica del departamento y la intervención de la

Comisión de Coordinación, previa remisión del proyecto a todos los

departamentos de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra.

Finalmente, el Gobierno de Navarra acordó la toma en consideración del

proyecto a los efectos de su remisión a este Consejo.

Como se ha reseñado, en el texto remitido se aprecian cambios

respecto de las versiones anteriores, a raíz de la aceptación de

recomendaciones realizadas en el informe del Servicio de Secretariado del

Gobierno y Acción Normativa, destacando la introducida en el inciso final del

artículo 31.3 del Decreto Foral 202/2002 al que se da nueva redacción en el

artículo 1.Uno del proyecto. En efecto, dicho inciso, tanto en la versión 2.0

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como en la versión 3.0, coincidentes entre ellas, decía así: ?En caso de

reiterarse las solicitudes de autorización dentro del mismo año, el

Ayuntamiento podrá denegarlas?. En cambio, en la versión final del proyecto

adoptada y remitida a este Consejo, dispone: ?En caso de reiterarse la

celebración de actividades de carácter extraordinario dentro del mismo año,

el Ayuntamiento deberá denegar la solicitud?.

Así pues, se ha producido un cambio del texto final del proyecto

respecto de la versión que fue objeto de los trámites de audiencia y de

consulta a la Comisión Foral de Régimen Local. Tal cambio en el aspecto

aquí considerado ha de estimarse sustancial, a los efectos procedimentales,

por varias razones: de un lado, a diferencia de los textos anteriores que

mantenían la previsión actualmente en vigor, ahora se modifica también en

este extremo la vigente redacción del precepto (actual artículo 31.2) a cuyo

tenor ?en caso de reiterarse las solicitudes de autorización dentro del mismo

año, el Ayuntamiento podrá denegarlas y exigir del interesado la solicitud de

la ampliación correspondiente en la licencia de actividad?; de otro, en las

redacciones anteriores la reiteración se refería a las solicitudes de

autorización dentro del mismo año y, en cambio, en la versión última se

alude a la ?celebración de actividades de carácter extraordinario dentro del

mismo año?; y, finalmente, donde antes se preveía la posibilidad de

denegación (?podrá?), ahora se impone (?deberá?) la denegación, lo que

supone una limitación del margen de apreciación del Ayuntamiento.

En consecuencia, tratándose de un cambio sustancial, debían haberse

practicado nuevamente los trámites de audiencia y de consulta, lo que no se

ha cumplido, de suerte que la solicitud de dictamen no se ajusta a las

condiciones señaladas en el Reglamento de Organización y Funcionamiento

del Consejo de Navarra, aprobado por Decreto Foral 90/2000, de 28 de

febrero, en cuanto su artículo 28 establece que a la solicitud deberá

acompañarse el expediente tramitado en su integridad, con los

antecedentes, motivaciones e informes previos, por lo que, de conformidad

con el artículo 29.1 del mismo, procedería su devolución con la advertencia

de las deficiencias observadas, teniéndola por no efectuada.

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No obstante lo anterior, no puede descartarse la posibilidad de que el

Gobierno de Navarra, al aprobar el proyecto, pudiera optar por mantener la

redacción del inciso final del artículo 31.3 del Decreto Foral 202/2002 en la

versión inicialmente prevista y sometida a los trámites de audiencia y de

consulta. Y en tal caso se eludiría el indicado vicio procedimental y la

tramitación del proyecto se ajusta al ordenamiento jurídico.

A la vista de ello, atendiendo a criterios de eficacia, eficiencia y

economía procesal, este Consejo considera que en este caso puede

pronunciarse sobre el asunto, en el bien entendido que su dictamen versa,

en lo que al inciso final del artículo 31.3 del Decreto Foral 202/2002 se

refiere, sobre el texto de la versión inicial del proyecto, y no respecto de la

final de éste.

II.4ª. Marco jurídico

El proyecto que nos ocupa tiene por objeto diversas medidas en

materia de espectáculos públicos y actividades recreativas para transponer

la Directiva de Servicios, mediante la modificación de un reglamento y la

derogación de otros dos en dicha materia, por lo que procede referir cuál es

el marco normativo relativo a tales aspectos, para la ulterior ponderación

jurídica del proyecto.

La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12

de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior,

establece las disposiciones generales necesarias para facilitar el ejercicio de

la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios y la libre

circulación de los servicios, manteniendo, al mismo tiempo, un nivel elevado

de calidad de los servicios (art. 1.1). Su transposición por el Estado se ha

llevado en dos niveles.

En el primer nivel mediante una incorporación general por la Ley

17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de

servicios y su ejercicio, que establece las disposiciones generales

necesarias para facilitar la libertad de establecimiento de los prestadores y la

libre circulación de servicios, simplificando los procedimientos y fomentando

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un nivel elevado de calidad de los servicios, así como evitando la

introducción de restricciones injustificadas o desproporcionadas (art. 1).

Ambas normas, europea y estatal, pretenden eliminar los obstáculos que se

oponen a la libertad de establecimiento de los prestadores en los Estados

miembros y a la libre circulación de servicios entre los Estados miembros,

suprimiendo las barreras injustificadas o desproporcionadas, reduciendo

requisitos, obligaciones y documentos e impulsando la simplificación y la

transparencia, tras la evaluación de la normativa reguladora del acceso a las

actividades de servicios y su ejercicio conforme a los principios y criterios

que ellas establecen.

Su ámbito de aplicación comprende los servicios ?no exceptuados- que

se realizan a cambio de una contraprestación económica y que son

ofrecidos o prestados en territorio español por prestadores establecidos en

España o en cualquier otro Estado miembro (artículo 2.1 Ley 17/2009 en

correlación con el artículo 2.1 Directiva de Servicios), incluyendo los

servicios recreativos (considerando 33 de la Directiva).

En lo que ahora concierne, la Ley 17/2009, siguiendo a la Directiva de

Servicios, dispone en cuanto a la libertad de establecimiento las medidas

siguientes: los prestadores podrán establecerse libremente en territorio

español para ejercer una actividad de servicios, sin más limitaciones que las

establecidas de acuerdo con lo previsto en ella (artículo 4); la normativa no

puede imponer a los prestadores un régimen de autorización, salvo

excepcionalmente y siempre que concurran las condiciones de no

discriminación, necesidad y proporcionalidad, que habrán de motivarse

suficientemente en la ley que establezca dicho régimen, sin que en ningún

caso el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio pueda sujetarse a

un régimen de autorización cuando sea suficiente una comunicación o una

declaración responsable del prestador (artículo 5); los procedimientos y

trámites para la obtención de las autorizaciones a que se refiere dicha Ley

deberán tener carácter reglado, ser claros e inequívocos, objetivos e

imparciales, transparentes, proporcionados al objetivo de interés general y

darse a conocer con antelación (artículo 6); la aplicación general del silencio

administrativo positivo y que los supuestos de silencio administrativo

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negativo constituyan excepciones previstas en una norma con rango de ley

justificadas por razones imperiosas de interés general (artículo 6); las

limitaciones temporales y territoriales (artículo 7); los principios aplicables a

los requisitos exigidos (artículo 9); los requisitos prohibidos (artículo 10) y los

requisitos de aplicación excepcional sujetos a evaluación previa (artículo

11). Y, asimismo, en cuanto a la libre prestación de servicios, establece que

los prestadores establecidos en cualquier otro Estado miembro podrán

prestar servicios en territorio español en régimen de libre prestación sin más

limitaciones que las establecidas de acuerdo con lo previsto en esta Ley

(artículo 12).

En el segundo nivel, para implantar ese marco legal en los distintos

sectores, se ha procedido a la modificación de la normativa afectada, a

través de distintas leyes y numerosas disposiciones reglamentarias. Entre

ellas, destaca la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de

diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las

actividades de servicios y su ejercicio, que ha adoptado medidas

horizontales de carácter procedimental, entre ellas, la reforma de la Ley

7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en

particular en cuanto a los medios de intervención de las entidades locales en

la actividad privada (nueva redacción del artículo 84); y la modificación de la

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en

adelante, LRJ-PAC), fijando los principios de intervención de las

Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad (nuevo artículo

39 bis), reformando el régimen del silencio administrativo en procedimientos

iniciados a solicitud del interesado (nueva redacción del artículo 43) y

generalizando las técnicas de declaración responsable y comunicación

previa (nuevo artículo 71 bis). Asimismo, a efectos del silencio, determina

que ?se entenderá que concurren razones imperiosas de interés general en

aquéllos procedimientos que, habiendo sido regulados con anterioridad a la

entrada en vigor de esta Ley por normas con rango de ley o de Derecho

comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificación de la

resolución expresa del procedimiento en el plazo previsto? (disposición

adicional cuarta).

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En el ámbito de la Comunidad Foral de Navarra, la incorporación de la

Directiva de Servicios se ha llevado a cabo, en el plano legal, mediante tres

normas: la Ley Foral 15/2009, de 19 de diciembre, de medidas de

simplificación administrativa para la puesta en marcha de actividades

empresariales o profesionales; la Ley Foral 6/2010, de 6 de abril, de

modificación de diversas leyes forales para su adaptación a la Directiva de

servicios; y la Ley Foral 7/2010, 6 de abril, de modificación de la Ley Foral

6/1990, de 2 de julio de la Administración Local de Navarra (en adelante,

LFALN).

La Ley Foral 15/2009 tiene por objeto la regulación de un conjunto de

medidas de simplificación administrativa que faciliten a las personas físicas

o jurídicas la puesta en marcha de actividades empresariales o

profesionales en el ámbito de la Comunidad Foral de Navarra (artículo 1.1);

fija los objetivos de eliminar cargas administrativas que no sean necesarias

por no aportar un valor añadido a los objetivos que persiguen, de establecer

nuevos mecanismos de relación con la Administración de la Comunidad

Foral y sus organismos públicos, con un impulso especialmente decidido de

la administración electrónica, de fomentar la implicación de los colegios

profesionales y las distintas entidades públicas en la agilización y puesta en

marcha de actividades de carácter económico y de incorporar a la cultura

administrativa la importancia de la simplificación y modernización

procedimental, y valorar con especial interés estos aspectos en la

elaboración de disposiciones de carácter general (artículo 2); y prevé como

medidas para la simplificación de la tramitación administrativa el estudio de

las cargas administrativas, la revisión procedimental, la declaración

responsable y la comunicación previa, las licencias condicionadas, la

presentación telemática de proyectos y visados, los visados documental y de

idoneidad y la simplificación en la llevanza de los Libros Registro (artículo

3.3).

Y la Ley Foral 7/2010 modificó la LFALN, en particular su artículo 180,

sobre los medios de intervención en la actividad privada, con la concreción o

adición de las nuevas técnicas de la comunicación previa y la declaración

responsable y del control posterior al inicio de la actividad, sin que el

12

otorgamiento de licencias o autorizaciones por otras Administraciones

Públicas exima a sus titulares de obtener las correspondientes licencias de

las entidades locales.

Finalmente, ha de tenerse en cuenta la norma legal en cuyo desarrollo

se adoptaron las disposiciones reglamentarias afectadas por el proyecto: la

Ley Foral 2/1989, de 13 de marzo, reguladora de espectáculos públicos y

actividades recreativas.

II.5ª. Examen del contenido del proyecto de Decreto Foral

El análisis jurídico del proyecto ha de realizarse contrastando su

contenido con el ordenamiento jurídico y primordialmente con la Ley Foral

2/1989 y la Directiva de Servicios, así como las leyes dictadas para su

transposición.

A) Justificación

El proyecto, a decir de su exposición de motivos, se justifica en la

necesidad de adaptar los reglamentos forales relativos a la materia de

espectáculos públicos y actividades recreativas a los objetivos y principios

fijados en la Directiva de Servicios y en las Leyes Forales 15/2009, 6/2010 y

7/2010, explicitándose en los informes y memorias obrantes en el

expediente remitido la finalidad de la modificación, que tiende a simplificar el

procedimiento y suprimir las restricciones a la libre competencia. Resulta,

por tanto, debidamente motivada la necesidad y conveniencia del proyecto

sometido a consulta.

B) Modificación del Decreto Foral 202/2002

El artículo 1 del proyecto modifica, en cinco apartados, los artículos 31,

32, 33, 34 y 35 del Decreto Foral 202/2002, de 23 de septiembre, por el que

se aprueba el Catálogo de establecimientos, espectáculos públicos y

actividades recreativas y se regulan los registros de empresas y locales.

En el apartado Uno se modifica el artículo 31 (?Actividades de

carácter extraordinario?) del Decreto Foral 202/2002, disponiendo que la

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empresa titular de un local que cuente con licencia para una actividad y

pretenda desarrollar, con carácter extraordinario, otra actividad distinta pero

compatible e incluida en el Catálogo, deberá solicitar y obtener previamente

del Ayuntamiento competente una autorización especial adjuntando a la

solicitud una memoria descriptiva de la actividad que realizar y de las

instalaciones y otros medios necesarios para su desarrollo (apartado 1). Si

el ejercicio de la nueva actividad afecta significativamente a las condiciones

del establecimiento relativas a la seguridad, salubridad o molestias a

terceros, el Ayuntamiento requerirá del solicitante la presentación de un

certificado suscrito por técnico competente en el que se justifique la

idoneidad de las condiciones del local y, en su caso, de las medidas

correctoras necesarias adoptadas para el desarrollo de dicha actividad,

entendiéndose que existe afección significativa cuando, entre otras, se altera

la ocupación o su distribución respecto a los elementos de evacuación y/o

se aumenta el nivel de emisión de ruidos o vibraciones (apartado 2). La

autorización establecerá su plazo de validez, se notificará al interesado y al

Departamento de Presidencia, Justicia e Interior y, en caso de reiterarse las

solicitudes de autorización dentro del mismo año, el Ayuntamiento podrá

denegarlas (apartado 3). Debemos recordar que, como se ha indicado más

atrás, en este apartado 3 nuestro pronunciamiento se refiere a la versión

inicial del proyecto, y no a la final de éste, por las razones allí expresadas.

En su contraste con la regulación precedente, se aprecian los

cambios siguientes: en primer lugar, se elimina la exigencia de aportar en

todo caso un certificado suscrito por técnico competente sobre la idoneidad

de las condiciones de seguridad del local (párrafo segundo del vigente

artículo 31.1), que ahora pasa a limitarse a los casos en que el ejercicio de

la nueva actividad afecte significativamente a las condiciones del

establecimiento relativas a la seguridad, salubridad o molestias a terceros,

circunstancia que se define en el propio precepto, bastando en los restantes

supuestos acompañar una memoria descriptiva de la actividad a realizar y

de las instalaciones y otros medios necesarios para su desarrollo (nuevo

artículo 31.1 y 2). Esta reforma merece un juicio jurídico positivo en cuanto

tiende a reducir las cargas administrativas de las empresas y con ello

satisface los objetivos fijados por la Directiva de Servicios; debiendo

14

significarse que la exigencia de autorización en este caso cuenta con la

necesaria cobertura legal establecida en los artículos 4.4 y 7.2.d) de la Ley

Foral 2/1989.

En segundo lugar, se suprimen tres previsiones temporales como son

la exigencia de que la solicitud se presente con una antelación mínima de

quince días (párrafo primero del vigente artículo 31.1), la obligación de

conceder o denegar la solicitud con una antelación mínima de tres días

sobre la fecha prevista como de inicio de la actividad y la obligación de

notificar la resolución antes de las veinticuatro horas siguientes (actual

artículo 31.3). Estos plazos favorecen el carácter reglado, claro y ágil del

procedimiento, por lo que se aconseja revisar su supresión sin más ?que

lleva a las previsiones generales-, mediante la fijación de unos plazos

también breves en aras de la seguridad jurídica y de un cabal cumplimiento

de los objetivos de la Directiva de Servicios.

En cambio, es mínima la modificación que incorpora la nueva

redacción del apartado 3 del artículo 31 (en la versión inicial a que se refiere

este dictamen), pues se limita a suprimir el inciso final del actual artículo

31.2 que a la posibilidad de denegar añade ?y exigir del interesado la

solicitud de la ampliación correspondiente en la licencia de actividad?, ya que

la notificación y el plazo de validez se contemplan en los apartados 2 y 3 del

actual artículo 31.

En el apartado Dos se modifica el artículo 32 del Decreto Foral

202/2002, que, bajo la rúbrica organización, impone a los Ayuntamientos el

mantenimiento de un registro de empresas y locales dedicados a

espectáculos públicos y actividades recreativas, que se estructura en dos

secciones -la primera relativa a las empresas que organicen espectáculos

públicos o actividades recreativas sin realizar su actividad en un local

determinado y la segunda para la inscripción de los locales incluidos en el

Catálogo de establecimientos públicos-, con fijación de los datos de los

asientos en ellas practicados.

Con ello, se mantiene el sistema de registro estructurado en dos

secciones, pero con varios cambios: de un lado, se omite la referencia al

15

deber de inscripción de las empresas y locales; y, de otro, se añade la

determinación en el propio precepto de los datos que deben contener los

asientos de cada una de las secciones, eliminando las referencias anteriores

a la obligación de cumplimentar la ficha de empresa y ficha de local que,

respectivamente, se recogen en los Anexos I y II del Decreto Foral. Junto a

estas modificaciones, en la nueva redacción se suprimen los contenidos de

los anteriores apartados 4 y 5 del precepto, que fijaban el deber de los

Ayuntamientos de trasladar al Gobierno de Navarra todos los asientos que

realicen en el Registro de Empresas y Locales así como las variaciones de

datos que se produzcan en los mismos y sobre cuya base el Departamento

de Presidencia, Justicia e Interior mantendrá un registro general de

empresas y locales de espectáculos públicos y actividades recreativas y la

habilitación a los Ayuntamientos y al Departamento de Presidencia, Justicia

e Interior para solicitar en cualquier momento ampliación, aclaración o

actualización de los datos que figuren en sus respectivos registros, teniendo

los interesados la obligación de facilitarlos.

Tales reformas no merecen objeción jurídica, ya que se ajustan al

objetivo de eliminar o reducir las cargas administrativas; lo que luego se va a

concretar en la modificación del siguiente precepto reglamentario, donde se

articula la relación entre el registro municipal y el registro general foral. No

obstante, es preciso indicar que la modificación de este precepto en el que

se prevén los dos Anexos del Decreto Foral no va a acompañada ?pese a la

supresión de su mención- de la eliminación o derogación de tales Anexos, lo

que se aconseja realizar en el proyecto.

En el apartado Tres se modifica el artículo 33 del Decreto Foral

202/2002, alterando la rúbrica anterior (?Inscripción de empresas?) por

?procedimiento de inscripción? y disponiendo la práctica de la inscripción de

las empresas en la Sección Primera por el Ayuntamiento competente, una

vez concedida la autorización administrativa para la celebración del

espectáculo público o actividad recreativa de que se trate (apartado 1) y la

inscripción de los establecimientos en la Sección Segunda de oficio por el

Ayuntamiento competente, una vez que hayan obtenido la correspondiente

licencia municipal de apertura (apartado 2); inscripciones que se

16

formalizarán mediante los formularios electrónicos habilitados a tal efecto

por el Departamento de Presidencia, Justicia e Interior y sobre la base de

ellas, el Gobierno de Navarra mantendrá un registro general de empresas y

locales de espectáculos públicos y actividades recreativas (apartado 3).

Este nuevo artículo 33 plasma los cambios adelantados respecto del

artículo precedente, ya que se elimina la obligación de presentar las fichas

de empresa, pues ahora la inscripción corresponde al Ayuntamiento, con la

consecuente supresión de la posibilidad de denegación anteriormente

prevista, así como de la validez temporal de la inscripción antes fijada en

cinco años. El mismo régimen corresponde a la ficha de local, regulada

ahora conjuntamente en el nuevo artículo 33, pero sin que ello entrañe

aquella novedad, pues ya en la actualidad corresponde al Ayuntamiento

competente cumplimentar todos los datos de la ficha de local (actual artículo

34.1). Tales reformas se ajustan al objetivo de reducción de las cargas

administrativas y, por tanto, se consideran ajustadas a Derecho.

En el apartado Cuatro se modifica el artículo 34 del Decreto Foral

202/2002, cambiando la rúbrica anterior (?Inscripción de locales?) por la de

?actualización y modificación de los datos registrales? y estableciendo el

deber de los Ayuntamientos y del Gobierno de Navarra de mantener

actualizada la información obrante en el registro de empresas y locales de

espectáculos públicos y actividades recreativas (apartado 1); y a tal fin se

obliga a las empresas titulares de los establecimientos inscritos en la

Sección Segunda del registro a comunicar al Ayuntamiento, a efectos

registrales, las variaciones que se produzcan en relación con determinados

datos en el plazo de quince días desde el que se produjo la variación

(apartado 2).

Pese al indicado cambio en la rotulación del precepto, las previsiones

de actualización y modificación de datos registrales no son realmente

novedosas, pues ya estaban previstas en la vigente reglamentación, si bien

en distintos preceptos. Nada ha de objetarse al nuevo artículo proyectado.

En el apartado Cinco se modifica el artículo 35 del Decreto Foral

202/2002, sobre plazos, con alteración de la anterior rúbrica (?Comunicación

17

al Departamento de Presidencia, Justicia e Interior?) por la de ?Plazos?. En él

se prevé que la inscripción de las modificaciones que afecten a los datos

señalados en el artículo 32 deberán practicarse dentro del plazo de los

quince días siguientes a su efectiva autorización y cuando las variaciones de

datos afecten únicamente al nombre comercial o a la empresa titular del

establecimiento dentro del plazo de diez días a contar desde la fecha en que

tales datos fueron comunicados por la empresa al Ayuntamiento, de

conformidad con la normativa que regule el Registro.

Este precepto, que no encuentra correspondencia con el correlativo

anterior cuya rúbrica se altera, fija los plazos para inscribir en el registro las

modificaciones de datos y las variaciones relativas únicamente al nombre

comercial o denominación de la empresa. Por tanto, tampoco ha de

formularse objeción a este precepto.

Finalmente, desde una perspectiva formal, es precisa una

observación general sobre las reiteradas referencias realizadas al Gobierno

de Navarra a lo largo de los preceptos modificados, pues, sin desconocer

que algunas de ellas traen causa de la ley foral desarrollada, han de

considerarse técnicamente inapropiadas o incorrectas, ya que aluden a un

órgano concreto cuando la mención correcta debería ser la de la

Administración de la Comunidad Foral de Navarra, como ahora resulta de

forma clara de la Ley Foral 15/2004, de 3 de diciembre, de la Administración

de la Comunidad Foral de Navarra, e incluso del artículo 28 bis de la

LORAFNA adicionado por la Ley Orgánica 7/2010, de 27 de octubre. Por

ello, se recomienda su revisión.

C) Condiciones de explotación de las máquinas recreativas en

establecimientos públicos

El artículo 2 del proyecto establece las condiciones de explotación de

las máquinas recreativas en establecimientos públicos, con las previsiones

siguientes: en primer lugar, fija una definición de máquinas recreativas

entendiendo por tales aquellos aparatos, instrumentos, ordenadores u otros

soportes informáticos que facilitan el acceso a juegos de mero pasatiempo o

recreo y que, a cambio de un precio, conceden un tiempo de uso o de juego

18

y, como aliciente adicional, la posibilidad de continuar jugando por el mismo

importe inicial o la devolución del importe de la partida, en metálico o su

equivalente en especie o fichas canjeables por bienes de cualquier

naturaleza (apartado 1); en segundo lugar, exime de autorización

administrativa a las máquinas recreativas que se exploten en la Comunidad

Foral de Navarra, si bien deberán incorporar el marcado CE que declare su

conformidad con la normativa vigente así como una placa de identidad

visible desde su exterior en la que constarán el nombre y la dirección de la

empresa que las explote comercialmente (apartado 2); en tercer lugar,

prohíbe la explotación en la Comunidad Foral de Navarra de máquinas

recreativas cuya utilización implique el uso de imágenes, mensajes u objetos

o la realización o exhibición de actividades que atenten contra los derechos

del menor, o contengan juegos que transmitan mensajes contrarios a los

derechos reconocidos por la Constitución Española y, en especial, los que

contengan elementos racistas, sexistas, pornográficos o que hagan apología

de la violencia u otras actividades delictivas (apartado 3); y, finalmente,

dispone que el incumplimiento de cualquiera de las disposiciones contenidas

en el presente Decreto Foral será sancionado de conformidad con lo

dispuesto en las disposiciones legales que recojan la conducta infractora, de

acuerdo a las tipificaciones, procedimientos y sanciones en ellas previstas

(apartado 4).

Este nuevo precepto está en conexión con la derogación del

Reglamento de Máquinas Recreativas por la disposición derogatoria del

proyecto y suprime la exigencia de autorización administrativa para la

explotación de máquinas recreativas en establecimientos públicos. Junto a

ello, la novedad reside en la fijación de una definición de máquina recreativa,

que añade al actual concepto reglamentario la previsión de un aliciente

adicional; extremo que requiere una específica consideración.

A tal fin, ha de partirse de la distinción legal, recogida en el preámbulo

del Decreto Foral 7/1990, de 25 de enero, por el que se establece el

Reglamento de Máquinas Recreativas, donde se dice: ?Las Leyes Forales

2/1989, de 13 de marzo, reguladora de espectáculos públicos y actividades

recreativas, y 11/1989, de 27 de junio, del juego, imponen un distinto

19

régimen a las máquinas recreativas, que se somete a la primera, y las

máquinas de juego, que quedan bajo el ámbito de aplicación de la segunda?.

El artículo 1.2 de dicho Reglamento define como máquinas recreativas ?los

aparatos manuales o automáticos que a cambio de un precio permiten su

utilización durante un tiempo de juego, con el único fin de obtener diversión

o recreo, y que no entregan ningún premio en metálico o especie salvo, en

su caso, la repetición del tiempo de juego?; excluyendo de su ámbito de

aplicación las máquinas de juego, entendiendo como tales las que ofrecen

premios en metálico o especie (artículo 1.3).

La Ley Foral 16/2006, de 14 de diciembre, del Juego, define como

máquinas de juego ?el conjunto de mecanismos y dispositivos, manuales o

automáticos que, cumpliendo con las características y límites que se

establezcan reglamentariamente, están dispuestos para que a cambio del

precio de la partida permitan su utilización para la eventual obtención de un

premio de acuerdo con el programa de juego o en función del azar? (artículo

18.1), considerándose ?también como máquinas de juego, aquéllas que, por

incluir algún elemento de juego, apuesta, envite o azar, así se establezca,

siempre que no estén afectadas por alguna de las exclusiones

contempladas en el apartado siguiente (artículo 18.2); y, en cambio, se

excluyen de ella ?las máquinas meramente recreativas que no den premio

directo o indirecto alguno, salvo la posibilidad de repetir el tiempo de uso?

(artículo 18.3). Por su parte, el Reglamento de Máquinas de Juego aprobado

por Decreto Foral 181/1990, de 31 de julio (objeto de ulteriores

modificaciones), califica como máquinas de juego ?aquellas que están

dispuestas para que, a cambio de un precio, permitan la eventual obtención

directa o indirecta de un premio de acuerdo con un programa de juego o en

función del azar?, así como ?sin perjuicio de las exclusiones contempladas el

apartado 3, del artículo 18, de la Ley Foral 16/2006, de 14 de diciembre, del

Juego, se considerarán máquinas de juego las que estén total o

parcialmente configuradas para el acceso a servidores de juego, loterías y

apuestas o que sean expendedoras de boletos, resguardos, tickets o

comprobantes de la participación en aquellos y, en general, todas aquellas

que incluyan elementos o mecanismos que proporcionen, directa o

indirectamente, posibilidades de juego, apuesta, envite o azar y la

20

eventualidad de la obtención de premios? (artículo 2.1). Y, a continuación,

las clasifica en los tipos siguientes: máquinas de juego con premio

programado, o de tipo B; máquinas de juego de azar, o de tipo C; máquinas

de juego con premio en especie; y máquinas auxiliares de otras

modalidades de juego (artículo 2.2); lo que deja fuera a las máquinas de tipo

A.

A la vista de todo ello, no se formula tacha jurídica a la definición de

máquina recreativa contenida en el referido artículo 2 del proyecto

examinado, ya que el aliciente adicional previsto no consiste cabalmente en

la obtención de un premio propio del juego, pues estriba en la posibilidad de

continuar jugando por el mismo importe inicial o se limita a la recuperación

del importe de la partida, lo que se queda fuera de la referida definición legal

y reglamentaria de máquinas de juego y, en particular, de los tipos de éstas.

Por otra parte, el apartado 3 del artículo 2 examinado recoge la

previsión del artículo 1.2 del Decreto Foral 29/1998, de 9 de febrero, por el

que se regula el Registro de Modelos Homologados de Máquinas

Recreativas, que resulta derogado por el proyecto. Y el apartado 3 acoge la

sugerencia del Servicio de Secretariado de Gobierno y Acción Normativa,

que propuso sustituir la anterior mención de las Leyes Forales 15/2005, de 5

de diciembre, de promoción, atención y protección a la infancia y a la

adolescencia, y 2/1989, por una cláusula más abierta, al considerar que en

aquéllas no se venían a tipificar como infracción las conductas referidas en

el apartado 3 del artículo 2 ahora examinado.

En suma, no ha de objetarse este precepto, ya que se ajusta a la

legalidad y satisface los objetivos perseguidos de reducción de cargas

administrativas y de simplificación administrativa.

D) Otras disposiciones

La disposición derogatoria deroga el Decreto Foral 29/1998, de 9 de

febrero, por el que se regula el Registro de Modelos Homologados de

Máquinas Recreativas, y el Decreto Foral 7/1990, de 25 de enero, por el que

se establece el Reglamento de Máquinas Recreativas, así como cuantas

21

disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en este

Decreto Foral. Se trata de derogaciones que están en consonancia con los

objetivos perseguidos y en particular responden a la transformación del

régimen de autorización y a la eliminación o reducción de cargas

administrativas.

La disposición final primera faculta al Consejero de Presidencia,

Justicia e Interior para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo

y ejecución del Decreto Foral y la segunda establece la entrada en vigor del

Decreto Foral el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de

Navarra. Tampoco merecen tacha alguna, estando justificada en este caso

la inmediata entrada en vigor del Decreto Foral proyectado al incorporar

modificaciones que, en línea con los objetivos de normas legales ya en

vigor, pretenden reducir las cargas administrativas y simplificar los

procedimientos en beneficio de los ciudadanos.

III. RECAPITULACIÓN

Como se ha expuesto, a la vista de las distintas versiones del inciso

final del artículo 31.3 del Decreto Foral 202/2002 al que da nueva redacción

el artículo 1.Uno del proyecto, se advierten en el presente caso dos

opciones: de un lado, en el caso de que se decidiese mantener la versión

final remitida, se aprecia un vicio de procedimiento, ya que se ha introducido

en tal extremo una modificación sustancial que exige reiterar los trámites de

audiencia y de consulta, lo que comportaría la devolución de la presente

consulta para la subsanación de dicho vicio y la posterior remisión del

expediente completo a este Consejo. Y, de otro, en el supuesto de que el

Gobierno de Navarra, al aprobar el proyecto, adoptase la versión

inicialmente prevista y sometida a los trámites de audiencia y de consulta en

cuanto al inciso final del artículo 31.3 del Decreto Foral 202/2002, este

Consejo considera que la tramitación ha sido correcta y, por tanto, ha

entrado a dictaminar el proyecto.

Por ello, este dictamen se refiere únicamente a esta segunda opción y

solo en tal caso, según se ha razonado más atrás, se estima que el proyecto

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se ajusta a la legalidad, sin perjuicio de las observaciones formales y de

técnica normativa oportunamente realizadas.

IV. CONCLUSIÓN

El Consejo de Navarra considera que el proyecto de Decreto Foral por

el que se adoptan diversas medidas en materia de espectáculos públicos y

actividades recreativas para transponer la Directiva 2006/123/CE, del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a

los servicios en el mercado interior, se ajusta al ordenamiento jurídico, en los

términos del presente dictamen.

En el lugar y fecha señalados en el encabezamiento.

23