Dictamen de Consejo Consultivo de La Rioja D.022/16 de 2016

Contestacion

En Logroño, a 1 de julio de 2016, el Consejo Consultivo de La Rioja, reunido en su

sede, con asistencia de su Presidente, D. Joaquín Espert Pérez-Caballero, y de los

Consejeros, D. José María Cid Monreal, D. Enrique de la Iglesia Palacios, D. José Luis

Jiménez Losantos y D. Pedro Prusén de Blas, así como del Letrado-Secretario General, D.

Ignacio Granado Hijelmo, y siendo ponente D. José Luis Jiménez Losantos, emite, por

unanimidad, el siguiente

DICTAMEN

22/16

Correspondiente a la consulta formulada por el Excmo. Sr. Consejero de

Administración Pública y Hacienda del Gobierno de La Rioja en relación con la Propuesta

de Revisión de oficio de la Resolución de la Dirección General de Función Pública, de 2

de noviembre de 2015, por la que se hace pública la relación definitiva de aspirantes

admitidos y excluidos a las pruebas selectivas para la provisión, por el sistema de

promoción cruzada, de plazas vacantes del Cuerpo Auxiliar de Administración General y

demás actos administrativos conexos.

ANTECEDENTES DE HECHO

Antecedentes del asunto

Primero

Por Resolución del Excmo. Sr. Consejero de Administración Pública y Hacienda del

Gobierno de La Rioja, de 8 de septiembre de 2015, publicada en el Boletín Oficial de La

Rioja (BOR) de 14 de septiembre de 2015, se convocaron pruebas selectivas para cubrir,

por el sistema de promoción cruzada, cinco plazas vacantes en el Cuerpo Auxiliar de

Administración General del Gobierno de La Rioja, con la condición de funcionario público

de la Comunidad Autónoma de La Rioja (CAR).

La referida Resolución contenía las Bases que habrían de regir la convocatoria, entre

las que destacan las siguientes:

?Base 2. Requisitos de los aspirantes?

2.2. Los aspirantes deberán reunir, además, todos y cada uno de los siguientes requisitos:

a) Tener la condición de personal laboral fijo o personal laboral fijo discontinuo de la

CAR, perteneciente a la categoría profesional de Operario u Operario Especializado.

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b) Estar en dicha categoría profesional de Operario u Operario Especializado en

servicio activo, en excedencia que exija reserva de puesto de trabajo, o en excedencia

voluntaria por incompatibilidad, siempre que los servicios se presten en la

Administración de la CAR. A estos efectos, el personal laboral fijo discontinuo se

considerará que está en servicio activo, con independencia de que, debido a la

especialidad de este régimen de contratación, esté prestando o no servicio de manera

efectiva.

c) Tener una antigüedad de, al menos, dos años como personal laboral o personal

laboral fijo discontinuo en la categoría profesional de Operario u Operario

Especializado de la Administración de la CAR.

Los requisitos anteriores se acreditarán mediante certificación expedida, de oficio y

exclusivamente, por los Servicios competentes de la Dirección General de Función

Pública?

2.4. Los requisitos establecidos en las normas anteriores deberán poseerse en la fecha de

finalización del plazo de presentación de solicitudes y gozar de los mismos durante el proceso

selectivo.?

?Base 7. Calificación de los ejercicios valoración de méritos.

7.1. Fase de oposición?

7.2. Fase de concurso: La valoración de los méritos señalados en la base 1.5 se realizará de

la forma siguiente:

-Antigüedad: Por cada año de servicios efectivos prestados o reconocidos, únicamente

en las categorías profesionales a las que se refiere la base 2.2., a la fecha de

finalización del plazo de presentación de solicitudes de participación en la presente

convocatoria: 1,54 puntos, hasta un máximo de 40 puntos en total. La antigüedad de los

trabajadores fijos discontinuos se computará como si se tratara de trabajadores fijos.

-Los puntos obtenidos en la fase de concurso se sumarán a la puntuación final de la

fase de oposición, a efectos de establecer la relación definitiva de aspirantes

aprobados. Estos puntos no podrán ser aplicados para superar los ejercicios de la fase

de oposición.

-Los méritos incluidos en esta base serán acreditados mediante certificación expedida,

de oficio y exclusivamente, por los Servicios competentes de la Dirección General de

Función Pública, que se remitirá al Tribunal con posterioridad a la publicación de la

relación de aprobados en el último ejercicio de la fase de oposición?.

Segundo

A la vista de dicha convocatoria, Dª L.R.G. presentó, junto con otros aspirantes,

solicitud de admisión a tales pruebas, a la que acompañaba la documentación exigible. Se

le acusó recibo mediante oficio de 2 de octubre de 2015.

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La indicada aspirante había obtenido anteriormente, mediante superación de las

correspondiente pruebas selectivas, la condición de personal laboral fijo, en la categoría

profesional de Operarios, con efectos del día 19 de enero de 2009; si bien, en ese mismo

día, quedó incursa en la situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad, ya que

era funcionaria interina del Cuerpo Auxiliar de Administración General de la CAR y estaba

prestando servicios como tal, en la Consejería de Administración Publica y Hacienda del

Gobierno riojano, de forma continuada desde el 7 de junio de 2007.

Tercero

La Jefa de Servicio de Administración de Personal del Gobierno de La Rioja, expidió

y firmó electrónicamente, el 8 de octubre de 2015, una certificación expresiva de que, a

fecha 4 de octubre de 2015, las 28 personas que se contenían en la relación que

incorporaba, entre las que figuraba Dª L.RG, ?cumplían requisitos exigidos en la

Resolución de 8 de septiembre de 2015?, por la que se aprobó la convocatoria que nos

ocupa; y, en concreto, los siguientes:

?a) Tener la condición de personal laboral fijo o personal laboral fijo discontinuo de la CAR

perteneciente a la categoría profesional de Operario u Operarios Especializado.

b) Estar en dicha categoría profesional de Operario u Operario Especializado en servicio activo, en

excedencia que exija reserva de puesto de trabajo o en excedencia voluntaria por incompatibilidad,

siempre que los servicios se presten en la Administración de la CAR. A estos efectos, el personal

laboral fijo discontinuo se considerará que está en servicio activo, con independencia de que, debido

a la especialidad de este régimen de contratación, está presentado o no servicios de manera efectiva.

c) Tener una antigüedad de, al menos, dos años como personal laboral o personal laboral fijo

discontinuo en la categoría profesional de Operario u Operario Especializado en la Administración

de la Comunidad Autónoma de La Rioja?.

Cuarto

Por Resolución de 9 de octubre de 2015, publicada en el BOR de 19 octubre de 2015,

la Directora General de la Función Pública del Gobierno de La Rioja aprobó la relación

provisional de aspirantes admitidos, que comprende a las 28 personas contenidas en la

certificación precitada.

Quinto

Firme la expresada Resolución de 9 de octubre de 2015, se dictó la Resolución de 2

de noviembre de 2015, publicada en el BOR de 6 de noviembre de 2015, por la que se

declaró como definitiva la relación provisional anterior. Entre los aspirantes admitidos,

continuaba figurando la reseñada Dª L.R.G.

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Sexto

Por oficio de 4 de diciembre de 2015, el Presidente del Tribunal Calificador, con la

firma del Secretario, publicó la relación de los 13 aspirantes aprobados en el primer

ejercicio, y se convocó a los mismos para la realización del segundo. Entre ellos, figuraba

Dª L.R.G.

Séptimo

Por oficio de 5 de febrero de 2016, los mismos Presidente y Secretario del Tribunal

Calificador publicaron la relación de los cinco aspirantes aprobados en el segundo

ejercicio, entre los cuales y en el tercer lugar de puntuación, figuraba Dª L.R.G.

Octavo

La Jefa de Servicio de Administración de personal del Gobierno de La Rioja,

mediante oficio de 10 de febrero de 2016, certificó que los aspirantes aprobados en el

segundo ejercicio tenían, en la categoría de Operario y a fecha 4 de octubre de 2015, la

antigüedad exigida en la convocatoria, puesto que contaban más de 2 años en tal condición,

a excepción de la reiterada Dª L.R.G, a la que se le certificaban 0 años, 0 meses y 0 días

por tal concepto.

Noveno

A la vista de tal certificado, la Directora General de Función Pública, por Resolución

de 4 de marzo de 2016, decidió iniciar el procedimiento de revisión de oficio de la

Resolución de 2 de noviembre de 2015, de ese mismo órgano, por la que se había

publicado la relación definitiva de aspirantes admitidos y excluidos en las pruebas

selectivas objeto de este dictamen.

Tal decisión se fundamentó en que Dª L.R.G. carecía del requisito de ?tener una

antigüedad de, al menos, dos años como personal laboral, en la categoría profesional de

Operario u Operario Especializado en la Administración de la CAR?, ya que, si bien

pertenecía a la categoría profesional de Operario desde el día 19 de enero de 2009, había

pasado, ese mismo día, a la situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad en

dicha categoría, por estar prestando servicios, como funcionaria interina, en la Consejería

de Administración Publica y Hacienda del Gobierno riojano, y de forma ininterrumpida,

desde el 7 de junio de 2007 hasta la fecha de inicio de la revisión de oficio.

La Resolución de inicio de la revisión de oficio considera: i) que, en la certificación

expedida por los Servicios competentes de la Dirección General de Función Pública, se

había producido un error al considerar que Dª L.R.G. había cumplido tal requisito cuando

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no era así; ii) que dicho error se había trasladado a las Resoluciones de 19 de octubre de

2015 (de aprobación de la relación provisional de aspirantes) y 2 de noviembre de 2015 (de

aprobación de la relación definitiva de aspirantes), al incluir en ambas a la citada Dª L.R.G,

siendo así que la misma ?no podía participar en ese proceso selectivo al carecer de dicho

requisito de antigüedad mínima exigido en la convocatoria? por falta de ?prestación

efectiva? de los servicios correspondientes en la categoría de Operario u Operario

Especializado; y ii) que, por tanto, procede iniciar el procedimiento de revisión de oficio

para ?declarar la nulidad de dicho acto administrativo de trámite cualificado [sic., se

refiere a la Resolución de 2 de noviembre de 2015] que devino firme, al no haber sido

recurrido en plazo para la interposición del recurso de alzada, que finalizó el 6 de

diciembre de 2015?.

En la misma Resolución, se ordenaba conceder audiencia a Dª L.R.G. y, aunque no

consta en el expediente la fecha en que se notificó a la interesada la apertura de dicho

trámite, consta que la misma presentó, el 1 de abril de 2016, un escrito de alegaciones,

cuya temporaneidad no es discutida en ninguno de los actos administrativos posteriores y

en el que, de manera sucinta, expone:

-Que es improcedente iniciar un procedimiento de revisión de oficio, por cuanto el

mismo está previsto sólo para las causas de nulidad de pleno Derecho contempladas

en el art. 62.1, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC); y,

en su criterio, el caso concreto no encaja en ninguna de ellas; y, por tanto, tampoco

en la causa de nulidad prevista en su apartado f), que es la aducida por la

Administración, pues la Resolución cuya revisión se pretende no es un acto

administrativo que carezca de los requisitos esenciales para conferir las facultades o

derechos que otorga.

-Que ello es así porque la convocatoria, al exigir a los aspirantes el requisito de

contar con una antigüedad de, al menos, 2 años, como personal laboral en la

categoría profesional de Operario u Operario Especializado, no exige, sin embargo,

como pretende la Dirección General, que dicho tiempo lo haya sido sea prestando

?servicios efectivos? en dicha categoría.

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Décimo

El 13 de abril de 2016, la Directora General de la Función Pública del Gobierno de

La Rioja traslada el expediente, a la Secretaría General Técnica de la Consejería de

Administración Publica y Hacienda, para la tramitación del oportuno procedimiento de

revisión de oficio, acompañado de un informe en el que: i) centra la cuestión en determinar

si la exigencia de una antigüedad de, al menos, dos años, prevista en la base 2.2,c) de la

convocatoria, implica ?la prestación efectiva de servicios o basta el mero transcurso de

ese tiempo desde que se adquirió la condición de personal laboral fijo?; ii) estima que

dicha base de la convocatoria establece como requisito fundamental, para acceder a la

condición de funcionario, la prestación efectiva de servicios en la categoría de origen; iii)

propone, en consecuencia, la nulidad, ex art. 62.1 f) LPAC, de la Resolución de 2 de

noviembre de 2015, por la que se aprobó la relación definitiva de aspirantes admitidos, y

demás actos conexos, aunque, única y exclusivamente, en cuanto a la admisión a la

convocatoria de Dª L.R.G; y iv) razona que el procedimiento de revisión es procedente

pues, aunque la expresada Resolución no constituye un acto administrativo definitivo, sí lo

es de trámite cualificado, puesto que, al otorgar derechos a quién no reunía los requisitos

para participar en el proceso selectivo, su nulidad impide la continuación del

procedimiento con respecto a la interesada.

Décimo primero

El 25 de mayo de 2016, la Secretaría General Técnica de la Consejería de

Administración Publica y Hacienda formula una primera Propuesta de resolución, en

sentido de que procede declarar la nulidad de la expresada Resolución de 2 de noviembre

de 2015, de la Dirección General de la Función Pública, así como la de los demás actos

administrativos conexos derivados de aquella, únicamente en lo que se refiere a excluir, de

las relaciones de aspirantes aprobados en el primer y segundo ejercicio, a Dª L.R.G,

conservando los actos relativos a las actuaciones referidas al resto de aspirantes que

resultaron aprobados.

Décimo segundo

Por escrito de 25 de mayo de 2016, la Secretaria General Técnica requirió el

preceptivo informe de los Servicios Jurídicos, el cual fue emitido, en fecha 1 de junio de

2016, en sentido favorable a la Propuesta de resolución.

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Décimo tercero

El día 1 de junio de 2016, la Secretaria General Técnica emitió la definitiva

Propuesta de resolución que se somete a dictamen de este Consejo, reiterando los

argumentos y decisión de la informada por los Servicios Jurídicos del Gobierno de La

Rioja.

Décimo cuarto

Por Resolución de 2 de junio de 2016, de la Secretaría General Técnica, se acuerda la

suspensión del procedimiento de revisión de oficio objeto de este dictamen, al ser

preceptivo el mismo, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 42, núm. 5 de la Ley

30/1992 LPAC; circunstancia que fue notificada a la interesada el siguiente día 3 de igual

mes y año.

Antecedentes de la consulta

Primero

Por escrito firmado, enviado y registrado de salida electrónicamente con fecha 2 de

junio de 2016, y registrado de entrada en este Consejo el 3 de junio de 2016, el Excmo.

Sr. Consejero de Administración Pública y Hacienda del Gobierno de La Rioja, remitió al

Consejo Consultivo de La Rioja, para dictamen, el expediente tramitado sobre el asunto

referido.

Segundo

El Sr. Presidente del Consejo Consultivo de La Rioja, mediante escrito firmado,

enviado y registrado de salida electrónicamente el 3 de junio de 2016, procedió, en nombre

de dicho Consejo, a acusar recibo de la consulta, a declarar provisionalmente la misma bien

efectuada, así como a apreciar la competencia del Consejo para evacuarla en forma de

dictamen.

Tercero

Asignada la ponencia al Consejero señalado en el encabezamiento, la

correspondiente ponencia quedó incluida, para debate y votación, en el orden del día de la

sesión del Consejo Consultivo convocada para la fecha allí mismo indicada.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Necesidad y ámbito del dictamen del Consejo Consultivo.

El carácter preceptivo del dictamen del Consejo Consultivo en los supuestos de

revisión de los actos administrativos resulta, con toda claridad, de lo dispuesto en el art.

102.1 LPAC, a cuyo tenor ?las Administraciones públicas, en cualquier momento, por

iniciativa propia o a solicitud del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de

Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere,

declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía

administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el

artículo 62.1?. Reiteran la necesidad del dictamen del Consejo Consultivo en estos casos

nuestra Ley reguladora [artículo 11.f)] y el Reglamento que la desarrolla [artículo 12.2.f)].

Por lo demás, como claramente se infiere del art. 102.1 LPAC, el dictamen del

Consejo Consultivo en materia de revisión de actos administrativos es, además de

preceptivo, habilitante de la ulterior decisión revisora de la Administración, que sólo puede

declarar la nulidad del acto si dicho dictamen hubiere sido favorable, esto es, estimatorio

de la nulidad denunciada.

Segundo

Órgano competente para iniciar y

resolver el procedimiento de revisión de oficio

A tenor de lo dispuesto en el art. 48.1,a), de la Ley 4/2005, de 1 de junio, de

Funcionamiento y régimen jurídico de la Administración de la CAR, ?los procedimientos

de revisión de actos nulos se iniciarán por el órgano autor del acto?. Habiéndose iniciado

este procedimiento por la Dirección General de la Función Pública, se cumple con lo

dispuesto por este precepto.

Asimismo, a tenor de lo dispuesto en el art. 48.1.b) LPAC, ?cuando se trate de actos

nulos, la declaración de nulidad se efectuará por los Consejeros, previo dictamen favorable

del Consejo Consultivo de La Rioja, si se trata de actos provenientes de órganos

inferiores?. En concreto, esta competencia genérica del Consejero se radica en el

consultante, a tenor de lo dispuesto en el art. 9.1,c) del Decreto 23/2015, de 21 de julio, por

el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Administración Pública y

Hacienda, al determinar que, entre las funciones que corresponden al titular de la

Consejería, se encuentra la de ?declarar la nulidad de actos provenientes de los órganos

inferiores de su Consejería?.

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Esta misma disposición establece, en su art. 9.1.2.1,e), que corresponde al Secretario

General Técnico de la referida Consejería: ?la tramitación de los expedientes de

procedimientos de revisión relativos a las disposiciones y actos de la Consejería y de los

organismos públicos a ella adscritos, cuya resolución competa al titular de la

Consejería?.

Cumplidas las exigencias de competencia en los términos expuestos, el expediente

está adecuadamente tramitado.

Tercero

Sobre la concurrencia o no de la causa

de nulidad del art. 62.1, f) LPAC en el presente caso

1. Como se ha señalado, de los informes y Propuesta de resolución, así como del

escrito de alegaciones presentado por Dª L.R.G. en el expediente, dos son las cuestiones

que constituyen el fundamento del procedimiento de revisión de oficio sometido a

dictamen de este Consejo: i) si el requisito, previsto en la base 2.2 de la convocatoria, de

?tener una antigüedad de, al menos, dos años como personal laboral en la categoría

profesional de Operario u Operario Especializado? debe entenderse como de ?servicios

efectivos prestados? en dicha categoría profesional; y ii) si procede o no la revisión de

oficio propuesta.

2. El procedimiento especial de revisión de actos nulos declarativos de derechos está

regulado en el art. 102 LPAC; y los actos objeto de revisión son los que incurran en alguno

de los supuestos previsto en el art. 62.1 LPAC, en cuyo apartado f) se establece que son

nulos de pleno Derecho, los actos de las Administraciones públicas ?expresos o presuntos,

contrarios al ordenamiento jurídico por lo que se adquieran facultades o derechos cuando

se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición?, supuesto éste que constituye

el fundamento del presente procedimiento de revisión, al entender, la Administración que

lo inicia, que el requisito de que los aspirantes tengan una antigüedad de, al menos, dos

años como personal laboral en la categoría profesional de Operario u Operario

Especializado implica que tales años lo sean ?de servicio efectivo?. En consecuencia, dicha

Administración estima que la admisión de Dª L.RG. a participar en las pruebas selectivas

convocadas, sin cumplir las exigencias que lo permitían, implica la nulidad, ex art. 61.1,f)

LPAC, al carecer dicha aspirante de los requisitos esenciales exigidos para dicha

participación.

3. El informe, de la Dirección General de la Función Pública, de 13 de abril 2016, en

el que se fundamenta materialmente la Propuesta de resolución, entiende que así debe ser,

al considerar implícita la necesidad de una ?prestación efectiva? de servicios en el requisito

exigido, por la base 2.2.c) de la convocatoria, de que los aspirantes tengan una antigüedad

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de, al menos, dos años en la categoría profesional de origen, pues el referido requisito ?no

se puede concebir de otra forma que no sea la efectiva prestación de servicios, tal y como

exige, de forma taxativa, la normativa que regula los procedimientos de selección en el

ámbito de las Administraciones públicas?.

El referido informe aduce que nos encontramos ante un procedimiento selectivo de

promoción cruzada, es decir, mediante el cual el personal laboral fijo adquiere la condición

de funcionario de carrera, y, en consecuencia, pasa a regirse por el régimen jurídico de este

último tipo de personal, contenido en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre,

por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del empleado

público (EBEP´15), si bien, cuando se iniciaron las pruebas selectivas que ahora nos

ocupan, estaba vigente la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado

Público (EBEP´07); aunque debemos precisar que no es necesaria ninguna disquisición

especial sobre la normativa aplicable, pues los preceptos de uno y otro texto que se han de

examinar son prácticamente coincidentes.

Así, indica el informe: i) que, tanto el art. 18.2 EBEP´07 como el art. 18.2 EBEP´15,

al regular la promoción interna de los funcionarios de carrera, exigen, para acceder a ella,

?tener una antigüedad de, al menos, dos años de servicio activo en el inferior Subgrupo?;

lo que, además, apoya con cita de jurisprudencia menor que lo avala; y ii) que el requisito

de que el período mínimo de dos años lo sea de servicio activo venía ya recogido, al

regular la promoción interna, por la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la

reforma de la Función pública; y iii) que la exigencia de cumplir el requisito de

permanencia mínima de dos años de prestación efectiva de servicios en la categoría

profesional o cuerpo desde el que se promociona es exigencia legal en todos los procesos

de promoción interna de los funcionarios de carrera, y así lo viene haciendo la

Administración pública de la CAR.

Por ello, concluye el informe que aceptar la mera ?antigüedad de un mínimo de dos

años en la categoría desde la que se accede?, sin la prestación efectiva de servicios en la

misma, constituiría una evidente quiebra del principio de igualdad de los artículos 14 y

23.2 del Texto constitucional, que lo establecen como principio regulador para el acceso a

las funciones y cargos públicos.

4. Nos encontramos, pues, con lo que podríamos denominar una ?dicotomía

reguladora? en el proceso de selección, pues el mismo está previsto para que el personal

laboral ?regido por el ordenamiento laboral- acceda a la condición de funcionario ?regido

por el ordenamiento administrativo-. Pero conviene señalar que, siendo el punto de inicio

la condición de laboral de las personas para las que se efectúa la convocatoria, resulta

aplicable el art. 19 del EBEP´07 (reproducido en el art. 19 EBEP?15), que, bajo el concepto

de ?Carrera profesional y promoción del personal laboral?, establece que: ?1. El

personal laboral tendrá derecho a la promoción profesional. 2. La carrera profesional y

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la promoción del personal laboral se hará efectiva a través de los procedimientos

previstos en el Estatuto de los Trabajadores o en los Convenios Colectivos?.

Pues bien, el Convenio Colectivo de aplicación a este caso es el aprobado por

Resolución de 6 de marzo de 2009, de la Dirección General de Trabajo, publicado en el

BOR de 13 de marzo de 2009, para el Personal laboral al servicio de la CAR, que, si bien

preveía su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2011, se encuentra prorrogado y en vigor.

En él, se recogen dos situaciones jurídicas, inexistentes en el EBEP´07 (y en el EBEP´15):

-En el art.17, referido a la promoción y carrera profesional, en su apartado 4, se

recoge la que denomina ?Promoción cruzada?, indicando que:

?Con carácter excepcional y de acuerdo con las condiciones y requisitos que se establezcan

al efecto, el personal laboral perteneciente a las categorías de Operario y Operario Especializado

podrá participar en las convocatorias de promoción interna al Cuerpo General de Auxiliar de AG.

Deberá poseerse la titulación exigida y tener una antigüedad, al menos, de dos años en la

Categoría a la que pertenezcan. La articulación de este sistema se llevará a cabo por el

procedimiento de concurso-oposición en convocatorias independientes de la de los funcionarios?.

-En el Capítulo VIII, sobre las excedencias, concretamente en el art. 32, se regulan

las voluntarias, indicando, como primera modalidad, la que denomina ?por

incompatibilidad?, respecto de la cual señala que:

?El trabajador fijo que, como consecuencia de la normativa sobre incompatibilidades, deba

optar por una plaza, quedará, en la que cesare, en la situación de excedencia voluntaria, aun

cuando no hubiese cumplido un año de antigüedad en el servicio, y conservará, indefinidamente,

el derecho preferente al reingreso en vacante que hubiera o se produjera de igual o similar

categoría a la suya.?

5. Del conjunto de toda la normativa citada, podemos obtener las siguientes

conclusiones: i) por expresa disposición de la normativa administrativa (EBEP´07 y

EBEP´15) las pruebas selectivas para la promoción, a la condición de funcionario, del

personal laboral, que aquí se examinan, se han de regular por la normativa laboral que les

resulte aplicable; ii) ésta ha de ser, y es, la recogida en el citado Convenio Colectivo para

el Personal laboral al servicio de la Administración pública de la CAR; iii) el expresado

Convenio recoge y regula el sistema de promoción que denomina ?cruzada?, previsto, con

carácter excepcional, para que el personal laboral de las categorías de Operario u

Operario Especializado pueda participar en las convocatorias de promoción interna al

Cuerpo General de Auxiliar de AG; iv) los únicos requisitos exigibles previstos por el

Convenio son el de poseer la titulación exigible ?lógicamente para la plaza a la que se

pretende acceder-, y tener una ?antigüedad de, al menos, dos años en la categoría a la que

pertenezcan?, sin añadido alguno sobre si tales dos años han de ser en prestación de

servicios o sin ella.

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Además, la propia convocatoria especifica, en la base 2.2.b), como uno de los

requisitos que se han de reunir para poder concurrir a las pruebas selectivas: i) estar en la

categoría profesional de Operario u Operario Especializado en servicio activo; o ii) estar en

excedencia que exija reserva de puesto de trabajo; o iii) estar en excedencia voluntaria por

incompatibilidad. Y, para cualquiera de los tres supuestos mencionados, con el añadido de

que los servicios se presten en la Administración de la CAR. Es decir, se está equiparando

las tres situaciones que describe: i) tener la condición de Operario u Operario

Especializado en servicio activo; o ii) encontrarse en situación de excedencia que exija

reserva de puesto; o iii) hallarse e situación de excedencia voluntaria por

incompatibilidad.

Por último, otro requisito añadido es el del apartado c), de la reiterada base 2.2, y lo

constituye el tener ?una antigüedad de, al menos, dos años como personal laboral en la

categoría profesional de Operario u Operario Especializado?, lógicamente, de la

Administración de la CAR. Es este el núcleo del procedimiento de revisión dictaminado.

Ya hemos indicado que tanto el EBEP´07 como el EBEP´15 establecen, como

normas reguladoras de la carrera profesional y de la promoción del personal laboral, la Ley

por la que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores (ET) y los Convenios Colectivos

aplicables. El Convenio Colectivo del Personal laboral de la CAR, al regular las

excedencias, establece la que denomina ?por incompatibilidad?, que equipara a la de

?excedencia voluntaria?, desarrollada en el siguiente punto 3, del mismo art. 32, que lleva

por título ?Excedencia voluntaria?.

Nada más especifica el Convenio sobre los efectos y consecuencias de la excedencia,

por lo que se ha de examinar lo que al efecto dispone el expresado ET, que regula las

excedencias, en su art. 46, con el siguiente texto:

?Artículo 46. Excedencias.

1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del

puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para

un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro

del mes siguiente al cese en el cargo público.

2. El trabajador, con, al menos, una antigüedad en la empresa de un año, tiene derecho a que se le

reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria, por un plazo no menor a cuatro meses

y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si

han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria.?

Es de reseñar que:

-En el número 3 recoge, en su primer apartado, la excedencia voluntaria por cuidado

de hijos; y, en su segundo apartado, la excedencia voluntaria para atención a

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familiares, situaciones ambas para las que -aun siendo irrelevantes para el supuesto

fáctico examinado-, específica, en su apartado 5, que el periodo en que el trabajador

permanezca en ellas ?será computable a efectos de antigüedad y el trabajador

tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional?.

-En su apartado 4, menciona otro supuesto de excedencia cual es el de ?los

trabajadores que ejerzan funciones sindicales de ámbito o superior mientras dure el

ejercicio de su cargo representativo, sin especificar nada en cuanto a los efectos que

produce.

-Por último. en su número 5, hace mención a los efectos que produce la excedencia

voluntaria, al especificar que: ?El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo

un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la

suya que hubiera o se produjeran en la empresa.?

En suma, conviene aclarar que sólo son tomados en cuenta a efectos de cómputo de

antigüedad: i) los periodos de excedencia forzosa (ex arts. 46.1 ET y 34.2 del Convenio

Colectivo de 2009 aplicable al caso); y ii) los de excedencia por cuidado de hijo (ex arts.

46.3 y 32.2 del referido Convenio). Esta última introducida en el Estatuto de los

Trabajadores por el art.1º3 de la Ley 3/1989, de 3 de marzo; y luego por el art. 4º de Ley

39/1999, de 5 de noviembre. Pero no procede considerar los períodos disfrutados en

situación de excedencia voluntaria (ex arts. 46.2 y 46.5 ET), calificación que recibe la de

excedencia por incompatibilidad contemplada por el art. 32.1 del Convenio colectivo

aplicable.

Para los funcionarios públicos, el EBEP´07 (y también el EBEP´15) establece, en los

mismos términos que el art. 46 ET, la diferencia de efectos entre la excedencia voluntaria

común (arts. 89.1 a) y 89.2) y la que se solicita por cuidado de hijo o familiar (arts. 89.1 c)

y 89.4 EBEP´07 y EBEP´15).

6. De todo lo anteriormente expuesto, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

-El sistema utilizado para la promoción interna cuyas pruebas selectivas se

convocaron por Resolución de 8 de septiembre de 2015, fue el de ?Promoción

cruzada?, tan sólo regulado por el Convenio colectivo del Personal laboral al servicio

de la Administración de la CAR.

-Ese sistema está previsto para permitir, con carácter excepcional, que el personal

laboral, que reúna las condiciones para él establecidas, y mediante convocatoria de

promoción interna restringida, pueda acceder a la condición funcionarial en el

Cuerpo General de Auxiliar de Administración General.

14

-El carácter excepcional comporta, a efectos de lo que es objeto de este dictamen, dos

características: i) se trata de un procedimiento previsto para un supuesto concreto en

el que se ?suavizan? las exigencias del acceso a la función pública, en cuanto está

restringido a las personas para las que se efectúa, ?reduciendo la competencia? al

excluir la participación de cualesquiera otras; y, ii) la interpretación de las normas

que lo regulan ha de ser estricta, sin incorporar elementos que, pese a las dudas que

puedan existir, no estén expresamente contemplados en ellas.

-El sistema de promoción cruzada, por propia disposición del EBEP´07 y del

EBEP´15, ha de estar regulado por las disposiciones del Estatuto de los Trabajadores

y del Convenio Colectivo aplicable.

-Si bien el Convenio Colectivo aplicable nada especifica en cuanto a los efectos de la

excedencia voluntaria, sí lo efectúa el ET, recogiendo, de manera indubitada, los

efectos que produce dicha situación y asignándole, exclusivamente, el derecho

preferente de reingresar con ocasión de vacante, pero no el de generar antigüedad,

a diferencia de los otros tipos de excedencia, como la forzosa o la de cuidado de

hijos, en las que sí se menciona expresamente que generan antigüedad.

En definitiva, siendo, por especifica disposición del EBEP´07 (y también del

EBEP´15), la normativa aplicable la laboral, y disponiendo ésta que la situación de

excedencia voluntaria (aunque sea, como es el caso, por causa de incompatibilidad), sólo

genera derecho a un reingreso preferente con ocasión de vacante, pero no produce

?derecho? alguno de antigüedad, es claro que Dª L.R.G, en cuanto a la categoría laboral de

Operario u Operario Especializado, no tenía ?por lo citado en los Antecedentes de hecho

de este dictamen- la antigüedad requerida en la base 2.2, c) de la convocatoria, pues no

cumplía el requisito, exigido en dicha convocatoria, de llevar, ?al menos, dos años de

antigüedad? en esas categorías.

7. Dicho lo anterior, es evidente que, aun coincidiendo en el resultado de anulación del

acto, discrepamos del razonamiento jurídico expuesto para fundamentarla en el Informe de

la Dirección General de la Función Pública (que acompaña a la Resolución de inicio del

procedimiento de revisión, y que la Propuesta de Resolución objeto de este dictamen hace

suya)

En efecto, dicho Centro directivo sostiene que los dos años de antigüedad exigida en

la convocatoria han de ser entendidos como un bienio de ?prestación efectiva de servicios?

en la categoría, y ello, no sólo por así exigirlo una equiparación analógica con la normativa

aplicable a la promoción y carrera profesional prevista para los funcionarios, sino también

porque, de no entenderlo así, se provocaría una ruptura del principio constitucional de

igualdad.

15

Sin embargo, en nuestro criterio, las bases de la convocatoria (que son la ?ley? del

proceso selectivo, como hemos señalado en nuestros dictámenes D.61/14 y D.62/14, con

cita de la legislación y jurisprudencia que así lo proclama), no exigen expresamente (como

con acierto revela la interesada en sus alegaciones), una prestación efectiva de servicios en

la categoría, sino sólo que los aspirantes tengan una antigüedad bienal mínima en la

misma; que no es exactamente lo mismo, ya que pueden darse casos, como -por ministerio

de la ley-, sucede en la excedencia forzosa o en la voluntaria por cuidado de hijos, en los

que se resulta posible sumar años de antigüedad en una categoría profesional, sin una

prestación efectiva o activa de servicios en la misma.

Por ello, tampoco se produce una lesión del derecho constitucional de igualdad, pues,

el propio Tribunal Constitucional se ha manifestado a favor de la posibilidad de que se

produzcan situaciones distintas para acceder a las funciones públicas; y así en la STC de 28

de abril de 2016, argumenta que:

?En cuanto al derecho de acceso en condiciones de igualdad a los cargos públicos del art. 23.2

CE?, se trata (como recordamos en la STC 27/2012, de 1 de marzo ?, por todas) de un derecho de

configuración legal «que supone que las normas reguladoras del proceso selectivo han de asegurar a

los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso a las funciones públicas, con la

inmediata interdicción de requisitos de acceso que tengan carácter discriminatorio (SSTC 193/1987,

de 9 de diciembre ?; 47/1990, de 20 de marzo ?, o 353/1993, de 29 de noviembre ?), o de

referencias individualizadas (STC 67/1989, de 18 de abril ?)». No obstante, en determinados

supuestos extraordinarios, se ha considerado acorde con la Constitución que, en procesos selectivos

de acceso a funciones públicas, se establezca un trato de favor en relación a unos participantes

respecto de otros. Esta excepción a la regla general se ha considerado legítima en supuestos

verdaderamente singulares, en los que las especiales circunstancias de una Administración y el

momento concreto en el que se celebraban estas pruebas, justificaban la desigualdad de trato entre

los participantes, beneficiando a aquéllos que ya habían prestado en el pasado servicios

profesionales en situación de interinidad en la Administración convocante. Estos supuestos varían

desde la celebración de pruebas restringidas (STC 27/1991, de 14 de febrero ?) a pruebas en las que

se primaba de manera muy notable los servicios prestados en la Administración, pero en uno y otro

caso, ha existido siempre justificación de las singulares y excepcionales circunstancias que de manera

expresa se explicaban en cada una de las convocatorias (SSTC 67/1989, de 18 de abril; 185/1994, de

20 de junio 12/1999, de 11 de febrero; 83/2000, de 27 de marzo, o 107/2003, de 2 de junio?

Por último, en cuanto a la previa valoración de los servicios prestados a la Administración, como

dijimos en la STC 111/2014, de 26 de junio, FJ 5, «este Tribunal ha reconocido que ?la consideración

de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de

servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y,

suponer, además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados? [SSTC

67/1989, de 18 de abril, FJ 3, y 107/2003, de 2 de junio FJ 5 b)]. Pero no puede llegar a convertirse

en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión

cuantitativa que rebase el ?límite de lo tolerable? [SSTC 67/1989, FFJJ 3 y 4; 185/1994, FJ 6, y

73/1998, FJ 3 b)]. Por ello dijimos en la STC 38/2004, de 11 de marzo, que serían admisibles unas

pruebas de acceso a la función pública de personal laboral fijo ?cuya excepcionalidad cabría

entender que consistiría en la previsión de que se valorasen los servicios efectivos prestados como

personal laboral y las pruebas selectivas superadas para acceder a tal condición, pero que no

16

quedaría excluida de raíz la concurrencia de otras personas que no hubieran prestado aquel tipo de

servicios? (fundamento jurídico 4; en el mismo sentido, ATC 68/2012, de 17 de abril, FJ 3)».?

8. Procede, pues, examinar si, independientemente de si ha habido o no en el caso una

prestación efectiva de servicios en la categoría profesional de origen, concurre, sin

embargo, la causa de nulidad prevista en art, 62.1,f) LPAC.

A este respecto, en el caso concreto examinado es indiscutible que, con el acto

administrativo que se pretende declarar nulo se ha permitido, a una de las cinco personas

que resultaron seleccionadas para una de las ?también- cinco plazas vacantes objeto de

la convocatoria, adquirir el ?derecho? a incorporarse, como funcionaria, al Cuerpo de

Auxiliar de Administración General.

Y es también indudable que la interesada no reúne el bienio mínimo de antigüedad

exigido en la base 2.2, c) de la convocatoria, sin encontrase en ninguna de las situaciones

de excedencia que producen el efecto de generar dicha antigüedad, al margen de la

efectiva prestación o no de servicios en la categoría profesional de origen.

El problema fundamental estriba en si ese acto administrativo, por el que se le

admitía a tomar parte, como aspirante, en las pruebas selectivas, sin que ?reuniese? el

referido requisito para participar en las pruebas, ha de considerarse que omite un

?requisito esencial? para la adquisición de tal derecho, y, por tanto, susceptible del

procedimiento de revisión examinado.

En este punto concreto, no podemos apartarnos de los hechos concretos contenidos

en el expediente que se nos somete: la posibilidad de participar en la convocatoria, junto

a la circunstancia de haber sido una de las cinco aspirantes seleccionadas para cubrir las

cinco plazas vacantes ha otorgado a la interesada el derecho a adquirir la condición de

funcionario. Y es evidente que, en este caso concreto, la necesidad de reunir los

requisitos iniciales y mínimos exigidos para tomar parte en la convocatoria se ha

constituido en el fundamento del derecho que (tras haber superado las distintas fases de

las pruebas selectivas) se le habría de otorgar: la adquisición de la condición de

funcionario de carrera. O, dicho en sentido contrario: de no ser posible su participación

por no reunir la totalidad de requisitos exigibles -cual es el caso, por lo que se viene

diciendo-, en modo alguno hubiera podido adquirir la condición de funcionaria del

Cuerpo para el que se convocaron las pruebas selectivas. Se trata, pues, de una causa de

nulidad de las previstas en el art. 62.1, f) LPAC.

En cuanto al carácter esencial de cumplimiento de los requisitos para participar en la

convocatoria, procede citar los arts. 62.1 b) y 62.2 EBEP´07 (y también del EBEP´15), que

precisamente disponen que uno de los requisitos para la adquisición de la condición de

funcionario público es el ?nombramiento por el órgano o autoridad competente?, y que, a

esos efectos, ?no podrán ser funcionarios, y quedarán sin efecto las actuaciones relativas

17

a quienes no acrediten, una vez superado el proceso selectivo, que reúnen los requisitos y

condiciones de la convocatoria?.

Cuarto

Sobre la concurrencia de los requisitos para el

procedimiento de revisión, y su procedencia

1. Como ha tenido ocasión de manifestar este Consejo, entre otros, en su dictamen

D.40/11 (citado en la Propuesta de resolución), el procedimiento especial de revisión de

los actos nulos declarativos de derechos se encuentra regulado en el art. 102 LPAC, y los

actos objeto de revisión son los que incurran en alguno de los supuestos previstos en el

art. 62.1 LPAC, según el cual, son nulos de pleno Derecho los actos de las

Administraciones públicas en él numerados, siempre que se haya puesto fin a la vía

administrativa.

Y, en este caso, el supuesto de nulidad aducido para fundar la declaración de

nulidad es el contenido en el art. 62.1, f) LPAC, según el cual son nulos de pleno

Derecho "los actos de las Administraciones Públicas?expresos o presuntos, contrarios

al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se

carezca de los requisitos esenciales para su adquisición?.

Por tanto, los requisitos exigidos por la norma que tipifica este supuesto de nulidad

son dos:

- De una parte, que el acto cuya nulidad se pretende carezca de los ?requisitos

esenciales? para la adquisición del derecho o facultad del que se trate. Y, para que el

requisito exigido pueda calificarse de esencial, es preciso que se refiera a las condiciones

del objeto o del sujeto sobre el que recaiga la actividad. Y la ausencia de requisitos

esenciales debe ser incontrovertible para que pueda producirse la nulidad. Todo ello,

según hemos declarado en dictámenes anteriores (cfr. D.46/08), en base a la doctrina del

Consejo de Estado (cfr. DD. núms. 2133/96, 1494/97, 2897/00 y 3336/00, entre otros) y a

la jurisprudencia del Tribunal Supremo (cfr. STS de 6 de mayo de 2009).

- De otra parte, es necesario que el acto determine el nacimiento de un derecho o

una facultad; y la referencia a ?derechos o facultades?, siguiendo la más autorizada

doctrina científica, citada por los Servicios Jurídicos en su informe de 5 de mayo de

2011, se refiere, no sólo a ?casos en que a la Administración corresponde

verdaderamente construir derechos? (nombramiento, concesiones), sino también a

?todos aquellos en que la acción administrativa posibilite la efectividad de las facultades

o derechos? (autorizaciones en sus diferentes regímenes)?.

18

Por lo dicho en ordinal anterior, se cumplen, en este concreto supuesto los dos

requisitos mencionados: Dª L.R.G. carecía de uno los requisitos exigidos para tomar

parte en la convocatoria a las pruebas selectivas que concurrió, y que, precisamente por

ello, constituía requisito esencial para acceder al derecho que, la posible superación de

las pruebas ?cual sucedió- le otorgaba la efectividad del derecho a adquirir la condición

de funcionaria.

2. A su vez, el procedimiento de revisión está previsto, por el artículo 102.1. LPAC

para los ??actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no

hayan sido recurridos en plazo??, siempre que presenten causa de nulidad prevista en el

art. 62.1. LPAC.

El procedimiento de revisión sometido a dictamen de este Consejo es ajustado a esa

exigencia. Si bien no se ha puesto fin al procedimiento de selección faltando la

culminación de la fase de concurso y la resolución que otorgue, a quién y cómo proceda, la

condición de funcionario como culminación de ese proceso de selección, el texto aquí

citado establece, como actos administrativos revisables, además de los anteriores, los que

no hayan sido recurridos en plazo como una disyuntiva, es decir, tanto los que hayan

puesto fin a la vía administrativa, como los que, sin ostentar esa condición, se revela en

ellos alguna de las causas de nulidad del mencionado art. 62.1. LPAC, y por ello,

careciendo de los requisitos esenciales, otorgan facultades o derechos.

A este respecto, el Consejo de Estado, en su Dictamen 1455/1994, ha tenido ocasión

de manifestar que son equiparables a las resoluciones o actos definitivos, a efectos de su

revisión, los denominados actos de trámite cualificados, o sea los que deciden directa o

indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el

procedimiento, o que producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses

legítimos. Supuestos entre los que se encuentra la resolución que la revisión pretende

declarar nula, en cuanto es consecuencia inherente a la participación de quién no tiene

derecho a ello, a la posibilidad de adquirir la condición de funcionario que, el acto

ocasionador de la nulidad otorga.

CONCLUSIONES

Primera

Procede la revisión de oficio y anulación de la Resolución de la Dirección General de

Función Pública, de 2 de noviembre de 2015, por la que se hace pública la relación

definitiva de aspirantes admitidos y excluidos a las pruebas selectivas para la provisión, por

el sistema de promoción cruzada, de plazas vacantes del Cuerpo Auxiliar de

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Administración General, por ser la misma un acto administrativo nulo de pleno derecho, ex

art. 62.1.f LPAC, al no reunir la interesada, Dª L.R.G, el bienio mínimo de antigüedad en la

categoría profesional de origen exigido en la base 2.2,c) de la convocatoria.

Segunda

La nulidad de la Resolución expresada se extiende también a todos los actos

administrativos conexos con la misma.

Tercera

La expresada nulidad de la Resolución y actos conexos afecta exclusivamente a los

efectos de excluir a Dª L.R.G. del derecho a participar en las correspondientes pruebas

selectivas, debiendo conservarse todos los demás trámites del procedimiento de selección

efectuados en fecha posterior a la de la Resolución anulada, que sean compatibles con tal

declaración.

Este es el Dictamen emitido por el Consejo Consultivo de La Rioja que, para su

remisión conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de su Reglamento, aprobado por

Decreto 8/2002, de 24 de enero, expido en el lugar y fecha señalados en el encabezamiento.

EL PRESIDENTE DEL CONSEJO CONSULTIVO

Joaquín Espert y Pérez-Caballero