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24/05/2024
Dictamen de Consejo Consultivo de La Rioja D.061/23 de 2023
Relacionados:
Órgano: Consejo Consultivo de La Rioja
Fecha: 01/01/2023
Num. Resolución: D.061/23
Cuestión
-D.061/23.Revisión de oficio de contratación de la asistencia técnica de los servicios complementarios de intervención familiar en los meses de octubre, noviembre y diciembre (parte) de 2022.Contestacion
CONSEJO CONSULTIVO
DE
LA RIOJA
1
En Logroño, a 29 de noviembre de 2023, el Consejo Consultivo de La Rioja, reunido
en su sede, con asistencia de su Presidente, D. José Ignacio Pérez Sáenz, y de los Consejeros
Sres. D. Enrique de la Iglesia Palacios, Dª. Amelia Pascual Medrano, Dª. Ana Reboiro
Martínez-Zaporta y Dª. Mª. Belén Revilla Grande, así como del Letrado-Secretario General,
D. Ignacio Serrano Blanco, y siendo ponente Dª. Mª. Belén Revilla Grande, emite, por
unanimidad, el siguiente
DICTAMEN
61/23
Correspondiente a la consulta formulada por el Ayuntamiento de Logroño, a través de
la Consejería de Política Local, Infraestructuras y Lucha contra la Despoblación, en relación
con el procedimiento de Revisión de oficio acto nulo pleno derecho por obligaciones
indebidamente adquiridas en la contratación de la asistencia técnica de los servicios
complementarios de intervención familiar en los meses de octubre, noviembre y diciembre
(parte) de 2022, cuyo importe comprende la factura 54/2022 de 2/11/2022 por importe de
8.002,50 euros
ANTECEDENTES DE HECHO
Antecedentes del Asunto
Primero
La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Logroño, acordó, el 27 de
septiembre de 2023, iniciar expediente de revisión de oficio de los siguientes actos nulos de
pleno derecho, el primero relacionado con la factura num.054/2022 por importe de 8.002,50
euros por la ?contratación sin dotación económica suficiente de los servicios auxiliares de
intervención familiar con S.E.R., durante los primeros días del mes de octubre de 2022 cuyo
importe asciende a 8.002,50 euros (Base 7.275,00+727,50 de 10 % de
aplicación presupuestaria del presupuesto general para 2023, por infracción del art.
39.2.b) de la
artº 47.1.g) de la
de las Administraciones Publicas?, y el segundo, relacionado con la factura número
001/2023 por importe de 40.321,66 euros por la ?contratación verbal de los servicios
auxiliares de intervención familiar con S.E.R. durante el período que va desde el 14 de
octubre al 11 de diciembre de 2022, cuyo importe total asciende a la cantidad de 40.321,66
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euros (Base 36.656,05 +3.665,61 de 10 % de
del presupuesto general para el año 2023, por infracción de los artículos 37.1 y 39.1 de la
de la
Respecto a esta última factura, en el expositivo quinto, se aclara que ?la factura
comprende los servicios auxiliares de intervención familiar prestados durante el periodo
que va desde el 14 de octubre al 11 de diciembre de 2022, en el que no ha existido contrato,
puesto que el primero finalizó el 13 de octubre de 2022 y el segundo se inició el 12 de
diciembre de 2022. Respecto al desglose que se realiza en la factura, aclarar que en el mes
de octubre son 18 días que van desde el 14 al 31 de octubre, no los 16 que se mencionan?.
Segundo
Del expediente administrativo remitido, resultan los siguientes antecedentes de
interés:
1. La Junta de Gobierno Local en sesión de fecha 4 de septiembre de 2019, previa instrucción del
oportuno procedimiento de contratación, acordó adjudicar el ?contrato de asistencia técnica de los
servicios complementarios de intervención familiar? a la empresa S.E.R., en el precio total de
683.100,00 euros (Base: 621.000,00 euros y 62.100,00 euros de
2. Se desprende de los antecedentes del informe emitido por la Directora General de Servicios Sociales
y Bienestar Comunitario del Ayuntamiento de Logroño de fecha 13 de febrero de 2023, que el plazo de
ejecución del contrato referido era de 3 años y aunque inicialmente comprendía el periodo que
transcurre desde el 1 de octubre de 2019 hasta el 30 de septiembre de 2022, sin embargo, el acta de
inicio de la prestación contractual, se firmó con fecha 14 de octubre de 2019 por lo que la vigencia del
contrato se prolongaría hasta el día 13 de octubre de 2022.
3. Con fecha 30 de marzo de 2022 se modificó el contrato, con un incremento económico de 22.500,00
euros (no constan datos en los antecedentes remitidos a este Consejo de la modificación referida a la
que se hace únicamente una somera referencia).
4. Con fecha 20 de julio de 2022, la Junta de Gobierno Local aprobó el expediente para la licitación del
contrato de asistencia técnica de los servicios complementarios de intervención familiar, cuya
tramitación se había iniciado el 19 de abril de 2022 (expediente CON 21-2022/163), que fue adjudicado
por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 16 de noviembre de 2022 a la misma empresa, por un
importe de 1.066.704,10 euros, habiéndose suscrito acta de inicio de los servicios referidos con fecha
de 12 de diciembre de 2022.
5. Conforme consta en el informe de la Directora General al que se ha hecho referencia, la primera de
las facturas a las que se refiere el acuerdo de la Junta de Gobierno Local, esto es, la ?Factura número
054/2022 de la empresa S.E.R. de fecha 2 de noviembre de 2022, cuyo objeto es la facturación de los
servicios auxiliares de Intervención familiar durante el mes de octubre de 2022, por un importe de
8.002,50 euros (Base 7.275,00+727,50 de 10 % de IVA? (?) ?comprende, los servicios auxiliares
prestados durante los 13 días del mes de octubre de 2022; para estos servicios el contrato adjudicado
según acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 4 de septiembre de 2019 seguía vigente, puesto
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que el contrato tenía una duración de tres años y el Acta de inicio fue de fecha 14 de octubre de 2019,
finalizando, por tanto, el 13 de octubre de 2022. En este expediente no se ha tramitado el acuerdo de
modificación de la imputación presupuestaria para ajustarla a la realidad de la duración del contrato,
a pesar de que no se gastó el crédito inicialmente previsto para los 13 primeros días del mes de octubre
de 2019, el crédito se ha gastado en su totalidad durante la vigencia del contrato sin que haya llegado
para financiar los 13 primeros días de octubre de 2022. Nos encontramos, por tanto, con la facturación
de un servicio con contrato vigente, pero sin crédito para su financiación; considerando de modo
global, se ha generado la situación de un contrato con crédito insuficiente?.
6. En este mismo informe, respecto a la segunda de las facturas a las que se refiere el acuerdo de la
Junta de Gobierno Local, esto es, la ?Factura número 1/2023 de la empresa S.E.R. de fecha 2 de enero
de 2023?, se indica que, comprende los servicios prestados ?durante el periodo de 14 de octubre a 11
de diciembre de 2022, en el que no ha existido contrato, puesto que el primero finalizó el 13 de octubre
de 2022 y el segundo se inició el 12 de diciembre de 2022?, salvo un error en los días del mes de
octubre que son 18 y no los 16 que se consignan, a juicio de los responsables del servicio ?nos
encontramos ante una contratación verbal efectuada con la empresa que venía prestando los referidos
servicios, que no resultaba posible?.
7. Se concluye que, ?i) los servicios complementarios de asistencia familiar fueron prestados en los
términos y precios establecidos en los distintos acuerdos de adjudicación; ii) no existen gastos
susceptibles de indemnización; la empresa S.E.R.; iii) ha actuado de buena fe por orden de la
administración; iv) corresponde el abono de las citadas facturas?.
8. Al expediente administrativo, se han incorporado únicamente los siguientes documentos: i) facturas
prestación de Servicios Auxiliares de Intervención Familiar; ii) Informe de revisión de Oficio de actos
nulos de pleno derecho por obligaciones indebidamente adquiridas en la contratación de los servicios
complementarios de Intervención familiar en los meses de octubre, noviembre y diciembre (parte) de
2022; iii) RC. Solicitud de informe de existencia de crédito para el gasto propuesto y fiscalización del
mismo; iv) Propuesta de Acuerdo de inicio del procedimiento de revisión de oficio de actos nulos de
pleno derecho; v) Acuerdo de la Junta de gobierno Local de fecha 27 de Septiembre de 2023 de inicio
del procedimiento de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho; vi) Traslado del acuerdo de la
Junta de Gobierno Local a la empresa otorgándole plazo de diez días para presentar alegaciones; y, vii)
Escrito de fecha 29 de septiembre de 2023, presentado por el representante legal de la empresa S.E.R.
indicando que no desea realizar ninguna alegación.
No se ha formulado la preceptiva propuesta de acuerdo requerida por el artículo
40.2.a) del Decreto 8/2002, de 24 enero, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico y
Funcional del Consejo Consultivo de La Rioja, si bien, este Consejo procederá a emitir el
dictamen requerido.
Antecedentes de la consulta
Primero
Por escrito firmado, enviado y registrado de salida electrónicamente con fecha 10 de
octubre de 2023 y registrado de entrada en este Consejo el mismo día, el Excmo. Sr.
Consejero de Política Local, Infraestructuras y Lucha contra la despoblación del Gobierno
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de La Rioja, a petición del Ayuntamiento de Logroño, remite al Consejo Consultivo de La
Rioja, para dictamen, el expediente tramitado sobre el asunto referido.
Segundo
El Sr. Presidente del Consejo Consultivo de La Rioja, mediante escrito, firmado,
enviado y registrado de salida electrónicamente el 18 de octubre de 2023, procedió en
nombre del mismo a acusar recibo de la consulta, a declarar, provisionalmente, la misma
bien efectuada, así como a apreciar la competencia del Consejo para evacuarla en forma de
dictamen.
Tercero
Asignada la ponencia a la Consejera señalada en el encabezamiento, la misma quedó
incluida, para debate y votación, en el orden del día de la sesión del Consejo Consultivo
convocada para la fecha allí mismo señalada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero
Necesidad y ámbito del Dictamen del Consejo Consultivo
1. El carácter preceptivo del dictamen del Consejo Consultivo en los casos de revisión
de los actos administrativos resulta, con toda claridad, de lo dispuesto en el art. 106.1 de la
LPACAP, a cuyo tenor: las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa
propia o a solicitud del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u
órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de
oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa
o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1?.
Reiteran la necesidad del dictamen del Consejo Consultivo en estos casos nuestra Ley
reguladora (Ley 3/2001, de 31 de mayo, art. 11.f) y el Reglamento que la desarrolla
(aprobado por Decreto 8/2002, de 24 de enero art. 12.2.f).
2. Estas consideraciones son íntegramente aplicables a ?la revisión de oficio de los
actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos? administrativos, que,
de acuerdo con el art. 41.1 de la
público (LCSP), ?se efectuará de conformidad con lo establecido en Capítulo I del Título
V? de la
de oficio de actos nulos ha de realizarse mediante el cauce formal establecido por el art. 106
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LPACAP.
3. Si bien el artículo 41.1 de la
preparatorios y a los actos de adjudicación, el mismo cauce procedimental debe aplicarse a
la revisión de oficio de los actos de ejecución del contrato por razón de la aplicación
supletoria ?de las restantes normas de derecho administrativo? conforme al artículo 25.2 de
la
944/2020.
4. En el presente caso, el Ayuntamiento de Logroño ha tramitado un expediente
encaminado a la declaración de nulidad, radical o de pleno Derecho, por ?obligaciones
indebidamente adquiridas? de dos actos administrativos distintos, uno, en fase de ejecución
del contrato y otro en fase de adjudicación del contrato. Por ello, sin anticipar el juicio que
nos merezca el fondo de la cuestión, es claro que la intervención del Consejo Consultivo en
ese procedimiento revisor resulta preceptiva ex art. 106.1
5. Por lo demás, como claramente se infiere del precitado art. 106.1
dictamen del Consejo Consultivo en materia de revisión de actos administrativos es, además
de preceptivo, habilitante de la ulterior decisión revisora de la Administración, que sólo
puede declarar la nulidad del acto si dicho dictamen hubiere sido favorable, esto es,
estimatorio de la nulidad denunciada.
Segundo
Sobre la nulidad de pleno derecho de la factura número 054/2022 de la
empresa S.E.R. de fecha 2 de noviembre de 2022 dimanante de un acto de ejecución
del contrato administrativo
1. El objeto de la factura 054/2022 es ?la facturación de los servicios auxiliares de
Intervención familiar durante el mes de octubre de 2022, por un importe de 8.002,50 euros
(Base 7.275,00 + 727,50 de 10%
2. El servicio prestado estaba comprendido dentro del contrato administrativo
adjudicado a la empresa S.E.R. por acuerdo de Junta de Gobierno local nº 04-09-2019/0/007
de fecha 4 de septiembre de 2019, cuyo plazo de ejecución era de 3 años, de tal forma que,
habiéndose iniciado la prestación el día 14 de octubre de 2019, el contrato se mantuvo
vigente hasta el día 13 de octubre de 2022.
3. La factura, cuya nulidad se proclama, comprende los servicios prestados durante los
trece primeros días del mes de octubre de 2022, y según el servicio responsable por las
causas ya expuestas, ?nos encontramos por tanto con la facturación de un servicio con
contrato vigente, pero sin crédito para su financiación; considerando de modo global, se ha
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generado la situación de un contrato con crédito insuficiente?.
4. La causa de nulidad, de acuerdo con el informe del servicio responsable es la que
se contempla en el artículo 39.2.b) de la
crédito?.
5. El motivo, fue debido a que ?no se tramitó el correspondiente expediente de
modificación de la imputación presupuestaria que trasladara el crédito no gastado en los
13 primeros días del mes de octubre de 2019 a los 13 primeros días del mes de octubre de
2022, a fin de ajustar la imputación presupuestaria a la duración real del contrato?.
6. La justificación para la continuación en la prestación del servicio responde a razones
de interés público, por cuanto que ?este Ayuntamiento resultaba obligado a seguir prestando
el servicio, en cumplimiento de la Ley 1/2006 de Protección de Menores de La Rioja y en el
ejercicio de las competencias que le atribuye la
paralización del contrato hubiera dejado a las familias sin recibir la correspondiente
atención?.
7. Por tanto, nos encontramos, en este caso, con un contrato de servicios de tres años
de duración, cuya financiación ha sido asumida por el Ayuntamiento de Logroño, a través
de un compromiso de gasto de carácter plurianual, al que se refiere tanto el artículo 47 de la
aplicación, como, en el caso de las entidades locales, el artículo 174 del Real Decreto
Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
Reguladora de las Haciendas Locales (TRLHL) que indica:
?1. La autorización o realización de los gastos de carácter plurianual se subordinará al crédito que
para cada ejercicio autoricen los respectivos presupuestos.
2. Podrán adquirirse compromisos por gastos que hayan de extenderse a ejercicios posteriores a aquel
en que se autoricen, siempre que su ejecución se inicie en el propio ejercicio y que, además, se
encuentren en alguno de los casos siguientes:
../?
b) Los demás contratos y los de suministro, de consultoría, de asistencia técnica y científica, de
prestación de servicios, de ejecución de obras de mantenimiento y de arrendamiento de equipos no
habituales de las entidades locales, sometidos a las normas del Real Decreto Legislativo 2/2000, de
16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, que no puedan ser estipulados o resulten antieconómicos por un año.
../?
3. El número de ejercicios a que pueden aplicarse los gastos referidos en los párrafos a), b) y e) del
apartado anterior no será superior a cuatro?.
La referencia, debe entenderse a la vigente
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8. La regulación legal, conlleva la obligación de disponer de crédito adecuado y
suficiente en el ejercicio presupuestario en el que se inicia la ejecución del contrato,
aportando al expediente la correspondiente Retención de Crédito (documento contable RC)
en el presupuesto del ejercicio corriente y oros tantos RC con cargo a los ejercicios futuros,
por importe de la respetiva anualidad. De acuerdo con el contrato formalizado, la prestación
contratada, debía comenzar en el propio ejercicio en el que se contrata, esto es, el día 1 de
octubre de 2019, si bien, no comenzaría de forma efectiva hasta el 14 de octubre de 2019,
prolongando su vigencia de 3 años hasta el día 13 de octubre de 2022.
9. El carácter limitativo del gasto, tanto cualitativa como cuantitativamente, es uno de
los principios esenciales del régimen presupuestario general y en particular del de las
Entidades Locales. En este sentido, el artículo 172 del TRLHL así lo regula:
?1. Los créditos para gastos se destinarán exclusivamente a la finalidad específica para la cual hayan
sido autorizados en el presupuesto general de la entidad local o por sus modificaciones debidamente
aprobadas.
2. Los créditos autorizados tienen carácter limitativo y vinculante. Los niveles de vinculación serán los
que vengan establecidos en cada momento por la legislación presupuestaria del Estado, salvo que
reglamentariamente se disponga otra cosa?.
10. El artículo 173.5 del
vulneración de estos principios, ?5. No podrán adquirirse compromisos de gastos por
cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo
nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones y actos administrativos que infrinjan la
expresada norma, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar? (en igual sentido
véase el art. 46 de la Ley 47/2003 de 26 de noviembre, General Presupuestaria).
11. El contrato, tramitado como un compromiso de gasto de carácter plurianual, tenía
convenientemente contabilizado y autorizado (Fase D) en el estado de gastos del presupuesto
del ejercicio de 2022 la cuantía que resultó del acuerdo de adjudicación y posterior
formalización del contrato, no obstante lo anterior, se realizaron gastos por encima del
crédito autorizado en el estado de gastos de dicho ejercicio presupuestario, por lo que, se
incurrió en causa de nulidad de pleno derecho del artículo 39.2.b) de la
173.5 del TRLHL durante los 13 días del mes de octubre de 2022 a los que se refiere la
factura emitida por el contratista y cuya nulidad debe ser declarada.
Tercero
Consecuencias de la nulidad del acto de ejecución del
contrato de servicios sin crédito presupuestario
1. El hecho de que, en el presente caso, nos hallemos ante un acto dictado en el ámbito
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de un contrato administrativo, que no puede calificarse como acto preparatorio ni
adjudicatorio, no constituye obstáculo alguno a tal efecto.
2. Ciertamente, del artículo 41.1
tal cuerpo legal, parece desprenderse que la revisión de oficio en materia de contratación
del sector público se contrae a los actos preparatorios y adjudicatorios, no siendo extensible,
por tanto, a otros actos dictados en dicho ámbito contractual, como lo podrían ser, por
ejemplo, los actos dictados durante su ejecución o vigencia.
Sin embargo, como ya hemos mantenido anteriormente, no consideramos que ésta sea
una interpretación correcta.
De hecho, la lectura de tal precepto de forma conjunta con los artículos 38, 39.1 y 42.1
y 2 de igual
la contratación pública, ya sea preparatorio, adjudicatorio, modificativo o de simple
ejecución, es susceptible de ser revisado de oficio y declarado nulo en caso de adolecer de
cualquiera de los vicios de nulidad a que se refiere el artículo 47
previsto en el art. 47.1.g) en relación con el art. 173.5 del TRLHL y art. 39.2.b) de la
si bien sólo la declaración de nulidad de los actos preparatorios y adjudicatorios conlleva la
nulidad del propio contrato, pues la del resto sólo afecta al propio acto y sus consecuencias.
3. También en este caso, por tanto, nos hallamos ante un acto administrativo
susceptible de ser sometido a la potestad revisora de la Administración si incurre en alguno
de los vicios que, conforme a los arts. 106 y ss.
potestad, además, en cualquier caso, por el carácter supletorio del derecho administrativo al
que nos hemos referido en el fundamento jurídico primero de este Dictamen, con cita de la
STS nº 417/2022 de 4 de abril de 2022.
Cuarto
Sobre la nulidad de pleno derecho de la contratación verbal de los servicios auxiliares
de Intervención Familiar con la empresa S.E.R. durante el periodo de 14 de octubre
al 11 de diciembre de 2022
1. El objeto de la factura 001/2023 era ?la facturación de los servicios auxiliares de
Intervención familiar desde el día 14 de octubre hasta el 11 de diciembre de 2022, ambos
incluidos por un importe de 40.321,66 euros?.
2. Nos hallamos, en este caso ante una contratación verbal para ?garantizar la
continuidad en la prestación de los servicios complementarios de intervención familiar?,
que abarca el periodo que va desde el 12 de octubre al 11 de diciembre de 2022, fecha en la
que comienza la vigencia de un nuevo contrato, por lo que contraviene lo dispuesto en el
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artículo 37.1. y 37.2 de la
de contratación de emergencia.
3. Fue el mismo servicio responsable, el que comunicó verbalmente a la empresa la
prolongación del servicio cuya continuidad se justifica por las mismas razones de interés
público que en el supuesto anterior, ?este Ayuntamiento resultaba obligado a seguir
prestando el servicio, en cumplimiento de la Ley 1/2006 de Protección de Menores de La
Rioja y en el ejercicio de las competencias que le atribuye la
La paralización del contrato hubiera dejado a las familias sin recibir la correspondiente
atención?.
4. No tuvo el Ayuntamiento de Logroño, por indudable falta de adecuada planificación
de los plazos de los contratos, la oportunidad de satisfacer esta necesidad de prestación del
servicio mediante la prórroga forzosa prevista en el artículo 29.4 de la
aun cumpliéndose todos los requisitos exigidos por la norma, el expediente de contratación
se aprobó el 20 de julio de 2022 , por lo que no concurría la condición impuesta en la norma
de ?que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación
mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario?, que,
como ya hemos dicho, finalizaba el día 14 de octubre de 2022, por lo que el problema
planteado se solventó por la contratación verbal.
5. Como ya hemos manifestado reiteradamente, por todos D.057/23, a criterio de este
Consejo, es claro que los encargos verbales, constituyen un auténtico acto administrativo de
adjudicación de un contrato también administrativo. Y ello es así, por graves que sean los
vicios que aquejen a ese acto, y por mucho que tal acto se haya exteriorizado o manifestado
de manera verbal y no escrita.
6. Si, según una definición generalmente aceptada, acto administrativo es toda
declaración de voluntad, conocimiento o juicio emitida por una Administración Pública, en
ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria, el encargo verbal
dirigido por el Ayuntamiento a la entidad mercantil S.E.R., que ahora analizamos, constituyó
un acto administrativo adjudicatorio de un contrato administrativo, esto es, una declaración
de voluntad por la que la Administración municipal, seleccionando a un contratista concreto
con exclusión de cualesquiera otros, le encomendó la realización de prestaciones que son
propias de un contrato que sólo puede calificarse como administrativo. Este es el contenido
esencial propio de los actos de adjudicación de los contratos administrativos, tal como los
definen los arts. 150.3 y 151
7. Por otro lado, la naturaleza administrativa del contrato que nos ocupa es indudable,
tanto por razón de quien lo adjudica, una Administración local (art. 2.1 y 3.1.a
por razón de su objeto o finalidad, que es la prestación de un servicio público de titularidad
o competencia local, como son los servicios complementarios de intervención familiar.
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8. En definitiva, aquel encargo verbal constituyó, materialmente, un acto de
adjudicación de un contrato administrativo, sin que sea obstáculo a tal apreciación el que,
en este caso ese acto administrativo se expresara de forma verbal. En efecto, aunque,
ordinariamente, ?los actos administrativos se producirán por escrito a través de medios
electrónicos? (art. 36.1
constituye un requisito necesario para su existencia. Cuestión bien distinta será la incidencia
que esa forma verbal produzca sobre la validez o la eficacia del acto, o las dificultades que
entrañe la prueba de la propia existencia y contenido de ese acto; pero, si bien el
ordenamiento jurídico español no proscribe radicalmente que ?los órganos administrativos
ejerzan su competencia de manera verbal?, sino que incluso contempla esa posibilidad (art.
36.2
por el artículo 37 de la
público, proscribe la contratación verbal con la única excepción de los supuestos de
emergencia.
9. El artículo 38 de la
Administraciones Públicas serán inválidos cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios
o el de adjudicación, por concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho
administrativo o de derecho civil a que se refieren los artículos siguientes. En concreto, el
artículo 39 se refiere a las causas de nulidad de derecho administrativo, que son las que
enumera el propio artículo, entre las que figura, en el apartado 1), ?las indicadas en el
artículo 47.1 de la
de las Administraciones Públicas?.
Y, según el apartado e) de dicho artículo 47.1, son nulos de pleno derecho ?los actos
dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido?.
10. De todo lo anterior, resulta que, en este caso, el Ayuntamiento de Logroño realizó
una adjudicación verbal, lo que supone, a nuestros efectos, que existe materia revisable,
esto es, un acto administrativo susceptible de ser sometido a la potestad revisora de la
Administración si incurre en alguno de los vicios que, conforme a los arts. 106 y ss
justifican el ejercicio de esa potestad.
En efecto, y como se ha señalado, de entre los actos dictados por las Administraciones
Públicas en el seno de su actividad contractual, el art. 41.1
susceptibles de revisión de oficio, ?los actos preparatorios y? los actos de adjudicación de
los contratos?.
Obviamente, los municipios ostentan la potestad de revisión de oficio de sus propios
actos, además de por disponerlo así, in genere, el art. 106
4.1.g) y 53
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11. Por tal motivo, debemos de concluir que la adjudicación verbal a la entidad
mercantil S.E.R. del contrato de servicios del que deriva la factura número 1/2023 de 2 de
enero de 2023, es nula de pleno derecho. Y es que lo cierto es: i) que el acto de adjudicación
se dictó sin que se observase ninguno de los trámites que necesariamente debían precederle,
y, por tanto, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido;
y ii) que tal vicio entraña la nulidad del acto de adjudicación, conforme al art. 47.1.e)
LPACAP.
Quinto
Consecuencias de la nulidad del acto de adjudicación
del contrato de servicios
1. La invalidez del acto de adjudicación contractual se comunica automáticamente al
contrato mismo. Ciertamente, el acto administrativo de adjudicación y el contrato
administrativo son actos jurídicos diferentes. Mientras que el acto administrativo
adjudicatorio es unilateral, y a través de él se manifiesta la voluntad exclusiva de la
Administración (órgano de contratación); el contrato administrativo es un vínculo jurídico
bilateral que se perfecciona, como consecuencia de un acuerdo de voluntades entre la
Administración contratante y el contratista (cfr. arts. 37 y 153.
Ahora bien, el hecho de que el acto de adjudicación y el contrato administrativo sean
realidades jurídicas distintas no impide que los vicios que aquejen al acto de adjudicación
se comuniquen al contrato mismo, ya que la declaración de voluntad contractual de la
Administración sólo será válida en tanto en cuanto lo sean los actos de preparación y
adjudicación del contrato, que sirven de presupuesto a aquella declaración de voluntad.
Esto dicho, si, en el caso que nos ocupa, el acto de adjudicación del contrato es nulo
de pleno Derecho, la consecuencia es la propia nulidad del vínculo contractual que el
Ayuntamiento y el interesado pretendieron establecer.
2. A partir de ahí, como señala el art. 42.1
liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido
en virtud del mismo y, si esto no fuese posible, se devolverá su valor. La parte que resulte
culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido?.
Como puede verse, la regla jurídica que late en este precepto es la misma que anima, en el
ámbito de la contratación civil, los arts. 1.303 y 1.307
En efecto, la declaración de ser nulo un contrato sinalagmático, obliga a deshacer el
intercambio de prestaciones que tuvo lugar entre las partes por virtud de ese contrato;
debiendo, cada una de ellas, o bien devolver a la otra lo que de ella recibió, o bien, si tal
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devolución in natura fuese imposible, entregarle el valor económico de aquella prestación
recibida ya de forma irrestituible.
En ese segundo supuesto, la entrega del valor económico de la prestación percibida
opera como un mecanismo para evitar que una de las partes se vea beneficiada, a costa de
la otra, por un enriquecimiento injusto, debiendo señalarse que la prohibición del
enriquecimiento injusto es un principio general del Derecho, (también del Derecho
Administrativo), cuya operatividad ha sido proclamada por la jurisprudencia en las más
diversas instituciones (especialmente en los contratos y la responsabilidad patrimonial). Así,
por todas, puede citarse la STS 1ª de 15-12-1981, cuya doctrina es asumida también en las
SSTS, 4ª, de 13-03-2014 y 17-07-2007; y en las SSTS, 3ª, 22-05- 2000, 13-02-2002 y 0402-
2009, amén de la reciente STS 3ª, 17-10-2023 (número 1275/2023,
ECLI:ES:TS:2023:4480).
Pero, obsérvese bien que, en supuestos como el que nos atañe, la obligación de que el
Ayuntamiento indemnice a la mercantil con una cantidad económica no deriva de un
principio general del Derecho (la interdicción del enriquecimiento injusto), sino de una
fuente normativa prevalente ex art. 1.1.
positivo, el precitado art. 42.1
En este caso, es indiscutible que los servicios se han prestado y así consta en el informe
del responsable, ?Los servicios complementarios de asistencia familiar fueron prestados en
los términos y precios establecidos en los distintos acuerdos de adjudicación. No existen
gastos susceptibles de indemnización. La empresa «S.E.R.» ha actuado de buena fe por
orden de la Administración. Corresponde el abono de las citadas factura?.
Los servicios así prestados, por su propia naturaleza, son irrestituibles in natura, pues
no pueden devolverse a la persona que los ha ejecutado; y, por ello, de no aplicarse las
consecuencias indemnizatorias previstas por el art. 42.1
Ayuntamiento, una atribución patrimonial no justificada, que debe evitarse.
Sexto
Naturaleza de la suma que debe indemnizarse
En el presente caso, consideramos acreditado que la indemnización que la empresa
?S.E.R.?. debe percibir asciende al mismo importe que el de las dos facturas a las que se
refiere este expediente, en ambos casos,
que tales cantidades son las que el Ayuntamiento habría debido sufragar para que le fuera
prestado el servicio contratado. Es más, en este caso, ello vendría sustentado también por el
hecho de que los importes facturados se corresponden con los que el Ayuntamiento habría
debido sufragar si hubiera tramitado los expedientes pertinentes, en un caso, el compromiso
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de gasto plurianual para dotar de crédito a todo el contrato; y en el segundo de los casos,
hubiera acordado la prórroga forzosa para el contratista.
Además, en un sentido contrario, si el valor pecuniario que se atribuyera a la
prestación irrestituible fuera menor del facturado por el contratista, se produciría el
contrasentido de que a la Administración municipal le habría resultado más ventajoso
contratar de manera irregular que hacerlo correctamente, efecto que, por absurdo e injusto,
debe rechazarse.
En fin, si es cierto que puede sostenerse a priori que el valor económico de la
prestación no ha de incluir el beneficio industrial del contratista, también debe repararse en
que el tercero ha incurrido en un claro coste de oportunidad pues, al haber realizado servicios
para la Administración, no ha podido prestar esos servicios a otros sujetos. De este modo,
detraer ese beneficio industrial (cuya cuantía o importe ignora este Consejo) entrañaría, en
este caso, un empobrecimiento injustificado para él, y un correlativo enriquecimiento para
la Administración.
Por último, del expediente remitido a este Consejo Consultivo no se desprende que
exista disconformidad entre el Ayuntamiento y la contratista sobre el valor económico de
los servicios prestados, más al contrario, se deduce la existencia de un acuerdo tanto sobre
el servicio prestado como sobre el precio del mismo, conforme lo confirma la responsable
del contrato en su informe, concluyendo en ambos casos y por distintas razones que
?corresponde el abono de la citada factura?.
Por lo que hace a las cuotas de
de los servicios, en su condición de obligado al pago, ha asumido la obligación de abonarlas
a la Hacienda Pública.
Sin embargo, tal y como se ha mantenido por este Consejo (D.53/22), solo al importe
de 8.002,50 euros resultante de la factura 054/2022 deberán añadirse los correspondientes
intereses de demora, para cuyo cómputo, ha de estarse a lo previsto en el artículo 198.4
LCSP, estimando que el período de cálculo de los intereses de demora será, el comprendido
entre desde la fecha en la que se cumplió el plazo de treinta días para abonar el importe,
contado a partir de los 30 días de la fecha de presentación de la factura en el registro
administrativo correspondiente.
Séptimo
Consideraciones finales
A pesar de la conclusión lógica de este Dictamen, este Consejo debe advertir del
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peligro de instrumentalizar el instituto jurídico de la revisión de actos nulos. Éste, en
ningún caso, puede convertirse en una especie de cauce alternativo, al procedimiento legal
de contratación, a la correcta determinación del valor estimado del contrato, o al control de
la Intervención municipal.
En suma, debe recordarse a la autoridad consultante, la responsabilidad que le
compete para adoptar las medidas necesarias que eviten conductas irregulares como la que
da origen al expediente sometido a consulta, en el mismo sentido en el que se manifiesta el
Consejo de Estado en el Dictamen 606/2020, de 27 de mayo de 2021.
La revisión de oficio tiene un carácter excepcional, no porque su uso se halle en sí
limitado, sino porque el supuesto patológico que le da origen, actos administrativos nulos
de pleno derecho, por definición, no puede ser sino algo extraordinario y excepcional en la
actuación de una Administración sometida plenamente a la Ley y al Derecho (art. 103
CONCLUSIONES
Primera
El Ayuntamiento de Logroño, al encomendar a la empresa S.E.R. la prestación de los
servicios auxiliares de Intervención familiar durante los días 1 a 13 de octubre de 2022, por
importe de 8.002,50 euros (Base 7.275,00 + 727,50 de 10%
administrativo, temporalmente vigente, pero carente de crédito adecuado y suficiente
durante dicho periodo en el presupuesto del ejercicio de 2022, incurrió en un supuesto de
nulidad de pleno derecho del artículo 47.1.g) de la
39.2.b) de la
Segunda
El Ayuntamiento de Logroño, al encomendar verbalmente a la empresa S.E.R. la
prestación de los servicios auxiliares de Intervención familiar durante el periodo del 14 de
octubre al 11 de diciembre de 2022 cuyo importe total asciende a la cantidad de 40.321,66
euros (Base 36.656,05 + 3.665,61 de 10 % de
contrato nulo de pleno Derecho, según el art. 47.1 e)
Tercera
No obstante, la nulidad de ambas contrataciones y como quiera que la entidad
mercantil S.E.R. prestó los servicios encomendados por el Ayuntamiento, de acuerdo con
los precios de mercado y a su satisfacción, éste ha de abonarle la factura 54/2022 de
2/11/2022 por importe de 8.002,50 euros
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aplicables en los términos expresados en el FJ 6 de este Dictamen; y la factura 1/2023 de
2/1/2023 por importe de 40.321,66 euros
Este es el Dictamen emitido por el Consejo Consultivo de La Rioja que, para su
remisión conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de su Reglamento, aprobado por
Decreto 8/2002, de 24 de enero, expido en el lugar y fecha señalados en el encabezamiento.
José Ignacio Pérez Sáenz
PRESIDENTE DEL CONSEJO CONSULTIVO
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