Dictamen de Consell Juridic Consultiu de la Comunitat Valenciana 2021/0350 del 9 de junio de 2021

Cuestión

Revisió d'ofici d'acte administratiu

Contestacion

Procedencia: Ajuntament de Xilxes (Castelló de la Plana).

Materia: Revisió d'ofici.

Dictamen: Detall del dictamen seleccionat

DICTAMEN

2021/0350.

Aprovat pel Ple de 9 de juny de 2021.

ASSUMPTE

Revisió d'ofici d'acte administratiu

PROCEDÈNCIA

Ajuntament de Xilxes (Castelló de la Plana).

MATÈRIA

Revisió d'ofici.

ANTECEDENTS

De l'examen de l'expedient administratiu remés es desprén que:

Primer.- Per decrets de l'Alcaldia número 0042, 0117, 0113, 0052 i 0127, es va reconéixer a D. J. J. L. A., D. R. B. F., D. J. M. G., D. J. V. B. P. i D. V. A. A., respectivament, una disminució de jornada sense disminució de retribucions per cura de dues o més xiquetes o xiquets de 12 anys o menors, en virtut de l'article 7.4 del Decret 42/2019, de 22 de març, del Consell, de regulació de les condicions de treball del personal funcionari de l'Administració de la Generalitat.

Segon.- El 9 de març de 2021 es va iniciar procediment de revisió d'ofici per a declarar la nul·litat de ple dret dels Decrets d'Alcaldia números 0042, 0117, 0113, 0052 i 0127 pels quals es reconeixia als referits interessats el dret a la reducció de la seua jornada laboral.

Tercer.- Concedida audiència als interessats aquests van formular les al·legacions que van considerar oportunes.

Quart.- El Lletrat de l'Ajuntament de Xilxes va emetre Informe el 15 d'abril de 2021 que conclou de la següent forma:

"(...) És per això que als funcionaris de l'Administració Local se'ls pot reconéixer la reducció de jornada per guarda legal (fills a càrrec menors de 12 anys), però amb la particularitat que en el cas que gaudisca d'aquesta reducció haurà de procedir-se imperativament a la reducció proporcional d'havers en els termes exactes que figuren en l'article 48.1 h) del TREBEP, la qual cosa, per cert, resulta coincident amb el plantejament que sobre aquesta mateixa qüestió ha realitzat el Ministeri de Política Territorial i Funció Pública mitjançant l'informe emés pel Director General de la Funció Pública de data 3 de desembre de 2019.

En definitiva, segons el principi de jerarquia normativa i la doctrina del Tribunal Constitucional, l'article 7.4 del Decret 42/2019 del Consell de la Generalitat Valenciana no pot ser aplicat en l'Administració Local, en tant que constitueix una norma reglamentària que excedeix el seu marc competencial i, més en concret, excedeix a la normativa bàsica estatal d'obligat compliment (art. 48.1 TREBEP), que fet i fet constitueix un límit infranquejable a qualsevol canvi normatiu per part de les Administracions Autonòmica i Local.

No ens trobem davant qüestions relatives a la flexibilitat horària o al dret a la conciliació de la vida familiar o laboral, ni la reducció horària sense minvament de retribucions deu i pot negociar-se amb la representació sindical, tal com indiquen els interessats en les seues al·legacions. Del que es tracta és que l'Ajuntament, amb el reconeixement als interessats de la reducció horària retribuïda, ha infringit la norma bàsica estatal que regula la matèria. I amb això, les resolucions que reconeixen aquesta situació incorren en la causa de nul·litat de ple dret, per la qual cosa l'Ajuntament ha de fer ús del mecanisme de la revisió d'ofici per a adequar les seues actuacions a la legalitat.

La proposta que es formula com a conclusió d'aquest informe és la desestimació de les al·legacions presentades pels interessats, i que continue l'expedient de revisió d'ofici pels seus tràmits legals.

Aquest és el criteri del Lletrat que subscriu en atenció al sol·licitat, que deixa a resguard de qualsevol altre millor fundat i que sotmet a la consideració última de la Corporació.".

Cinqué.- La proposta de resolució de 16 d'abril de 2021 ho és en sentit revisar d'ofici els actes administratius dictats en els expedients 2135/2019, 162/2020, 149/2020, 1991/2019 i 174/2020, instruïts per a la concessió de reducció de jornada, sense disminució de retribucions, per cura de fills als funcionaris d'aquest Ajuntament D. J. J. L. A., D. R. B. F., D. J. M. G., D. J. V. B. P. i D. V. A. A.

I trobant-se el procediment en l'estat descrit, l'Alcalde President de l'Ajuntament de Xilxes, el 16 d'abril de 2020, va remetre l'expedient per a dictamen per aquest Consell Jurídic Consultiu .

CONSIDERACIONS

Primera.- L'expedient relatiu a la revisió d'ofici dels actes administratius dictats en els expedients 2135/2019, 162/2020, 149/2020, 1991/2019 i 174/2020, instruïts per a la concessió de reducció de jornada, sense disminució de retribucions, per cura de fills als funcionaris de l'Ajuntament de Xilxes D. J. J. L. A., D. R. B. F., D. J. M. G., D. J. V. B. P. i D. V. A. A., respectivament, es remet a aquest Consell per a l'emissió del dictamen que preceptua l'article 106.1 de la llei 39/2015, d'1 d'octubre del Procediment Administratiu Comú de les Administracions Públiques i article 10, apartat 8, lletra b) de la Llei 10/1994, de 19 de desembre, de Creació d'aquest Òrgan Consultiu.

L'article 106.1 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, estableix la necessitat del previ dictamen favorable d'aquest Òrgan consultiu, perquè l'Administració puga declarar d'ofici la nul·litat dels actes enumerats en l'article 47.1 d'aquella, que hagen posat fi a la via administrativa, o contra els quals no s'haja interposat recurs administratiu en termini.

Finalment, ha d'assenyalar-se que, en invocar-se l'existència d'una nul·litat de ple dret, el dictamen d'aquest Òrgan consultiu té a més caràcter obstatiu, quan ha de ser favorable a la nul·litat de l'acte, i habilita a l'Administració per a poder exercir la facultat revisoria, d'acord amb el que es preveu en l'article 106 de la Llei 39/2015 d'1 d'octubre (Dictamen núm. 188/1997, de 8 d'octubre que cita altres anteriors, i recull la doctrina del Consell d'Estat (Dictamen 1086/1992) i la jurisprudència del Tribunal Suprem (Sentència 1-9-1988; 5-10-1992; 9-3-1995, entre altres).

Segona.- La instrucció del procediment s'ha ajustat al que es disposa en la Llei 39/2015, d'1 d'octubre i, en particular, a les exigències de l'article 106 del citat text legal.

Consta en l'expedient acorde d'iniciació del procediment de revisió d'ofici de 9 de març de 2021.

Així mateix es va concedir audiència als interessats i consta la proposta de resolució de 16 d'abril de 2021 i la suspensió del termini màxim per a resoldre el procediment.

Tercera.- L'assumpte sotmés a consulta versa sobre la declaració de nul·litat dels Decrets de l'Alcaldia números 0042, 0117, 0113, 0052 i 0127, dictats per a la concessió de reducció de jornada, sense disminució de retribucions, per cura de fills, als funcionaris de l'Ajuntament de Xilxes D. J. J. L. A., D. R. B. F., D. J. M. G., D. J. V. B. P. i D. V. A. A., per concórrer la causa prevista en l'article 47.1.f) de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, en estimar que no resulta aplicable als interessats l'article 7 del Decret 42/2019 ja citat.

La revisió d'ofici dels actes administratius és una potestat exorbitant de l'Administració que deriva dels seus poders d'autotutela i que per la seua pròpia naturalesa queda reservada per als casos més greus de violació de l'Ordenament Jurídic, la interpretació del qual ha de ser a més estricta (Dictamen del Consell d'Estat 729/1991 i 9/2016 d'aquest Òrgan Consultiu). Per això, la possibilitat que l'Administració Pública, exercisca tal potestat exorbitant, tant siga per iniciativa pròpia com a instàncies de persona interessada, se circumscriu a aquells actes administratius en els quals concórreguen determinades causes de nul·litat, concretes i taxades, previstes en la llei.

En el present cas la revisió d'ofici es fonamenta en la causa de l'article 47.1, lletra f) de la citada Llei 39/2015, d'1 d'octubre.

L'article 47.1.f) de la Llei 39/2015, és del següent tenor: "Els actes de les Administracions Públiques són nuls de ple dret en els casos següents:

Els actes expressos o presumptes contraris a l'ordenament jurídic pels quals s'adquireixen facultats o drets quan es manque dels requisits essencials per a la seua adquisició. (...)".

En relació amb aquesta causa, aquest Consell ha assenyalat reiteradament (Dictàmens 195/2018 i 623/2019) que "la falta de qualsevol requisit no suposa la concurrència d'aquesta causa de nul·litat sinó que ha de tractar-se d'un requisit essencial, i és ací on està la clau per a poder emmarcar dins d'aquesta causa un supòsit de nul·litat de ple dret.

El precepte requereix que estiguem davant un requisit essencial, concepte jurídic indeterminat, que exigeix la seua valoració casuística, havent de ser objecte d'interpretació restrictiva, perquè com reiteradament ha assenyalat aquest Consell la revisió d'ofici dels actes administratius és una potestat exorbitant de l'Administració que deriva dels seus poders d'autotutela i que per la seua pròpia naturalesa queda reservada per als casos més greus de violació de l'Ordenament Jurídic, la interpretació del qual ha de ser a més estricta (Dictamen del Consell d'Estat 729 / 1991 i 427 / 2008 d'aquest Òrgan Consultiu).

Una interpretació àmplia suposaria desvirtuar el caràcter excepcional que correspon a les causes de nul·litat de ple dret, la qual cosa conduiria al fet que la falta de qualsevol requisit determinara automàticament la nul·litat de ple dret i buidara de contingut el supòsit d'anul·labilitat.

Efectivament, d'acord amb el que s'ha dit, no tot requisit necessari per a adquirir el dret o facultat de què es tracte mereix la qualificació d'essencial, sinó que el requisit exigit ha de ser un pressupost inherent a l'estructura definitòria de l'acte, determinant per al naixement dels drets o facultats, és a dir, ha de ser un requisit sense el qual no existiria el dret adquirit.

Per tant per a poder enquadrar en aquesta causa un supòsit de nul·litat, ha de mancar-se d'un requisit essencial, i la determinació d'aquest concepte jurídic indeterminat ha de fer-se de manera casuística sense que càpien interpretacions flexibles, en tractar-se d'una potestat administrativa excepcional, però tampoc han de realitzar-se interpretacions tan restrictives que facen en la pràctica inaplicable aquest precepte".

En el cas objecte d'estudi l'Ajuntament de Xilxes després de l'emissió dels informes necessaris considera que no resulta aplicable als interessats el dret a la reducció de la seua jornada laboral sense disminució de les seues retribucions previst en l'article 7 del Decret 42/2019, ja citat, en considerar que l'àmbit d'aplicació d'aquesta norma es limita al personal de l'administració autonòmica i no al personal local, que es regirà per la normativa estatal, que contempla la possibilitat de reducció de la jornada laboral per motius de conciliació laboral però amb disminució de les retribucions.

I els interessats consideren el següent:

- D. J. M. G., V. A. A. i D. R. B. F. al·leguen que la fonamentació jurídica que motiva l'expedient no és l'adequada en vindre referida a una única sentència del Tribunal Suprem, que no conforma jurisprudència. Indiquen que el Decret 42/2019 contempla el supòsit com a mesura per a la igualtat i conciliació de la vida familiar, d'acord amb la normativa espanyola i europea, i que els permisos regulats en l'art. 49 del TREBEP, ho són amb caràcter de mínims. També manifesten que tant el TREBEP com la Resolució de 28 de desembre de 2012 de la Secretaria d'Administracions Públiques, per la qual es dicten instruccions sobre jornada i horaris de treball del personal al servei de l'Administració General de l'Estat, estableixen la possibilitat de fer ús de la flexibilitat horària en el marc de les necessitats del servei, per la qual cosa se'ls hauria de permetre la flexibilitat "...en forma de reducció de jornada.". Indiquen finalment que l'horari és una qüestió subjecta a pactes, per la qual cosa de comú acord entre representació sindical i Ajuntament hauria d'acordar-se un horari flexible. Sol·liciten que es confirme la reducció de jornada en una hora diària sense minvament de retribucions, amb fonament en el que es disposa en el Decret 42/2019, del Consell.

- I D. J. J. L. A. i J. V. B. P. al·leguen que en el seu moment va ser denegada la sol·licitud de reducció d'una hora de jornada sense minvament de retribucions per necessitats del servei, tot i que posteriorment va ser acceptada. Que no es comprén ara la pretesa nul·litat del dret acceptat i hauria de tractar-se la qüestió en la taula negociadora en afectar el funcionament diari del servei. Amb cita de diferent normativa i informes, mantenen que el que es disposa en el Decret 42/2019 resulta també d'aplicació als funcionaris de l'Administració Local en virtut del que s'estableix en l'art. 142 del RDL 781/1986 Text Refós de Disposicions vigents en matèria de Règim Local, i l'art. 92 de la Llei 7/1985, Reguladora de les Bases del Règim Local. Sol·liciten que es mantinga el dret a la reducció horària sense minvament de retribucions, que s'anul·le i deixe sense efecte la Resolució d'Alcaldia 2021-0164, dictada en l'expedient 54/2021, i es convoque taula negociadora de funcionaris.

Per a resoldre el fons de la qüestió plantejada i poder analitzar si concorre la causa de revisió d'ofici dels decrets corresponents, resulta determinant analitzar quina norma és la que regula els permisos per al personal de l'administració local.

Sobre aquesta qüestió s'ha pronunciat aquest Consell en dos dictàmens.

El Dictamen número 434/2020, en el qual es va plantejar una consulta facultativa a aquest Consell en relació amb l'aplicació als funcionaris de l'Ajuntament consultant de la reducció de jornada d'una hora diària sense disminució de retribucions prevista en l'article 7.4 del Decret 42/2019.

En el referit dictamen es va assenyalar el següent:

"La reducció de jornada d'una hora diària sense minvament de retribucions en els precitats supòsits va tindre la seua primera regulació en el Decret 34/1999, de 9 de març, del Govern Valencià, pel qual es regulen les condicions de treball del personal al servei de l'administració del Govern Valencià (article 3), i després en el Decret 175/2006, de 24 de novembre, del Consell, pel qual es regulen les condicions de treball del personal al servei de l'administració del Consell (article 7.2).

El vigent article 7.4 del Decret 42/2019, com els seus precedents normatius, constitueix, en relació amb els apartats a) i b) de l'article 7.1, una mesura normativa tendent a facilitar la conciliació de la vida familiar i laboral de les persones treballadores, tant des de la perspectiva del dret a la no discriminació per raó de gènere (art. 14 CE), com des de la perspectiva de la protecció a la família i a la infància (art. 39 CE), la dimensió constitucional de la qual ve afirmant-se reiteradament pel Tribunal Constitucional, entre altres, en les Sentències de 15 de gener de 2007 i 14 de març de 2011. El dret que contempla l'article 7.4 del Decret 42/2019 guarda relació, com a principi rector de l'actuació de les Administracions Públiques, amb l'aplicació del principi d'igualtat entre dones i homes i la necessitat de facilitar (de manera efectiva) la conciliació de la vida personal, familiar i laboral, sense menyscapte de la promoció professional (art. 51.b i 56 de la Llei orgànica 3/2007, d'Igualtat efectiva de Dones i Homes), així com amb la protecció de la família, que és el primer dels principis rectors de la política social i econòmica que reconeix la Constitució (Sentència del Tribunal Suprem de data 21 de desembre de 2007). Així com, representa una mesura en favor de la protecció de la salut i de les persones amb diversitat funcional -apartat c) de l'art. 7.1-.

Ara bé, l'article 3 del Decret 34/1999 i l'article 7.2 del Decret 175/2006 tenien cobertura legal en la redacció originària de l'article 48 de l'EBEP de 2007; no obstant això, el vigent article 7.4 del Decret 42 /2019 manca d'empara legal atesa la redacció vigent del citat article 48 del TREBEP. Per això, la remissió que l'article 142 del TRRL efectua a la legislació autonòmica de desenvolupament en matèria de funció pública (Llei 10/2010, LOGFPV i Decret 42/2019) ha de regir amb subjecció a la legislació bàsica estatal, i sempre que, per consegüent, no contradiga aquesta normativa. Així, l'article 48 regula el permís de reducció de jornada per guarda "legal" imposant la deducció de les retribucions que corresponga, sense donar entrada a cap supòsit en el qual puga procedir-se a la no deducció de la corresponent retribució. Tampoc es preveu en el citat article 48 ni en l'article 49 del TREBEP el permís de reducció de jornada d'una hora diària sense minvament de retribucions per impossibilitat de realitzar la jornada completa per raons de salut o de diversitat funcional.

En relació amb les retribucions, i com s'ha indicat amb anterioritat, el Tribunal Constitucional va afirmar, en la Sentència núm. 156/2015, que "Igualment, hem assenyalat que, en la competència per a regular les bases del règim estatutari dels funcionaris públics conferida a l'Estat per a l'art. 149.1.18 CE, cal incloure, per exemple, previsions relatives a les retribucions dels funcionaris, comuns a totes les Administracions públiques, perquè això trobaria el seu fonament en els principis constitucionals d'igualtat i solidaritat (SSTC 96/1990, de 24 de maig, FJ 3; 237/1992, de 15 de desembre, FJ 4; 103/1997, de 22 de maig, FJ 2, i 148/2006, d'11 de maig, FJ 6, entre altres)...".

Per tant, i malgrat que actualment es troba vigent l'article 7.4 del Decret 42/2019, i que ha sigut aplicat al personal de l'Administració local per algun Jutjat (Sentències 16/2020, 36/2020 i 38/2020, del Jutjat contenciós administratiu núm. 2 d'Alacant), les entitats locals han d'aplicar, en qualitat de norma bàsica de preferent aplicació, el règim de permisos previst, de manera taxativa, en l'article 48 del TREBEP de 2015, així com els permisos regulats l'article 49 del TREBEP, amb caràcter de mínims. En aquesta línia, és d'esment la Sentència núm. 127/2020, de 25 de juny, del Jutjat contenciós administratiu núm. 3 d'Alacant.

No ha d'oblidar-se que la Constitució garanteix la jerarquia normativa (art. 9.3) i obliga a les Administracions públiques al fet que actuen amb ple sotmetiment a la llei i al Dret (art. 103.1) i, en virtut d'aquests principis, l'Administració ha de procedir, en primer lloc, a l'aplicació de l'expressada legislació bàsica estatal."

Seguint aquest criteri el Dictamen 431/2020 d'aquest Consell en un procediment de revisió d'ofici d'un Decret pel qual es reconeixia a la interessada, treballadora municipal, una reducció de jornada sense reducció de retribucions aplicant l'article 7 del Decret 42/2019, va concloure que havia de donar-se prioritat a la normativa bàsica de l'estat en matèria funcionarial i va assenyalar que existeix un problema de col·lisió normativa, per al que hem d'acudir a la normativa bàsica establida en el Reial decret legislatiu 5/2015, de 30 d'octubre, pel qual es va aprovar el Text Refós de l'Estatut Bàsic de l'Empleat públic (TREBEP).

I després de realitzar un examen de la normativa aplicable va concloure que "la jerarquia normativa en matèria de funció pública establida és, en primer lloc, la normativa estatal, després l'autonòmica i a continuació els acords o convenis que es puguen obtindre per negociació."

A la vista dels dictàmens citats ha de concloure's que resulta aplicable al present cas la normativa estatal reguladora dels permisos i no la normativa autonòmica, per la qual cosa els Decrets de l'Alcaldia número 0042, 0117, 0113, 0052 i 0127 es van adoptar vulnerant l'ordenament vigent en basar-se en el Decret autonòmic 42/2019, de 22 de març, en lloc de basar-se en l'article 48 del TREBEP.

Reconegut que els referits Decrets són contraris a l'ordenament jurídic procedeix analitzar si concorren la resta de requisits exigits per l'article 47.1.f) en concret si els interessats manquen dels requisits essencials per a l'adquisició de la reducció de la jornada laboral.

Aquesta qüestió ja va ser objecte d'estudi en el Dictamen 431/2020 ja citat relatiu a un supòsit idèntic a l'estudiat concloent aquest Consell que "l'obtenció per part de la interessada d'una reducció de la jornada laboral sense disminució de la retribució a percebre, manca de suport legal, la qual cosa converteix al procediment i el seu resultat, en una cosa mancada de fonamentació material i formal."

Per això, no es podrà reconéixer el dret a la reducció de la jornada sense la corresponent reducció de les retribucions, en resultar aplicable la normativa estatal i no l'autonòmica, per la qual cosa, en basar-se els Decrets de l'Alcaldia objecte d'estudi en el Decret 42/2019, ha de concloure's que concorre la causa prevista en l'article 47.1.f) de la Llei 39/2015, ja citada.

CONCLUSIÓ

Pel que queda exposat, el Ple del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana és del parer:

Que procedeix revisar d'ofici per nul·litat de ple dret els decrets de l'Alcaldia número 0042, 0117, 0113, 0052 i 0127, pels quals es va reconéixer a D. J. J. L. A., D. R. B. F., D. J. M. G., D. J. V. B. P. i D. V. A. A. una disminució de jornada sense disminució de retribucions per cura de dues o més xiquetes o xiquets de 12 anys o menors, en virtut de l'article 7.4 del Decret 42/2019, de 22 de març, del Consell, de regulació de les condicions de treball del personal funcionari de l'Administració de la Generalitat

VOT PARTICULAR DISCREPANT QUE FORMULA LA CONSELLERA ASUNCIÓN VENTURA FRANCH AL DICTAMEN 350/2021.

En el ejercicio de la facultad que confiere el artículo 64.3 del Reglamento del Consell Jurídic Consultiu, se propone el Voto particular por discrepar de la fundamentación jurídica y de la conclusión que realiza el Dictamen sobre el alcance de la normativa estatal y autonómica en materia de permisos de los funcionarios públicos.

La fundamentación Jurídica vertida en el Dictamen se sustenta en la que se recoge en el Dictamen 434/2020 que resuelve una consulta facultativa, realizada por un Ayuntamiento, en relación con la reducción de jornada de una hora diaria sin disminución de retribuciones previstas en el artículo 7.4 del Decreto 42/2019, de 22 de marzo del Consell.

La Revisión de oficio solicitada por el Ayuntamiento de Xilxes de los Decretos de la Alcaldía, en los que se reconoció a unos funcionarios una reducción de la jornada, sin disminución de retribuciones, por cuidado de dos o más niñas y niños menores de 12 años, en aplicación del artículo 7.4 del Decreto 42/2019. Así en marzo de 2021 inicia un proceso de revisión de oficio en base al artículo 47.f de la ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Entiendo que la cuestión planteada en la Revisión de Oficio no trata de un acto contrario al ordenamiento jurídico, como se señala por el Ayuntamiento, sino que realmente se trata de un cuestión interpretativa, en la que hay diferentes opiniones, y en la que alguna de las Sentencias que ya se han pronunciado sobre casos similares anuncian el planteamiento al TSJ de una cuestión de ilegalidad, respecto del permiso regulado en el artículo 7 apartado 4 del Decreto 42/2019 (SJCA 1773/2020) pero todavía no existe un pronunciamiento del TSJ. Cero que existe una colisión de normas en la aplicación a los casos que se abordan en los Decretos de la Alcaldía, dado que contrariamente a lo que se argumenta por parte de la Alcaldía la norma autonómica puede aplicarse en la administración local de acuerdo con lo que resulte de lo establecido en la normativa básica estatal y autonómica (Dictamen 148/2019).

En este mismo sentido La STC 156/2015 recuerda que, dentro de la las competencias de las CCAA, es posible que: "Dado el carácter de mínimo de la regulación sobre permisos y licencias en la normativa básica estatal, nada obsta a la ampliación o mejora de dichos supuestos por las CCAA".

Pero digamos que el origen de esta colisión de interpretaciones es la Sentencia del TC 156/2015 de 9 de julio, que resuelve un recurso de inconstitucionalidad contra una norma de la Comunidad Autónoma de Andalucía cuya redacción era similar a la contemplada en el Decreto 42/2019. Sin embargo, y sin cuestionar los efectos de las sentencias del TC, entiendo que ello no excluye la posibilidad de discrepar y de realizar una valoración crítica de la misma, intentando aportar razones jurídicas para poder contribuir a un cambio de doctrina, por entender que la regulación dada en el Decreto referenciado no contradice la regulación del Estatuto Básico del empleado Público. La Sentencia del TC, realiza una interpretación muy limitativa de las competencias de las CCAA, concretamente, en lo que respecta al tratamiento dado sobre las competencias autonómicas en relación a la legislación básica hasta el punto que en la práctica impide a las CCAA el desarrollo y ejecución de las mismas.

La Sentencia referenciada se pronuncia, entre otras cuestiones, sobre la modificación que se realiza del artículo 48 del EBEP tras la reforma del año 2012 que como muy acertadamente se señala en el Dictamen resulta llamativa su actual regulación: "No obstante, el citado artículo 48 del EBEP sufrió una importante modificación que incidió significativamente en la legislación autonómica en materia de permisos de los funcionarios públicos. Así, el artículo 8.1 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, suprimió el inciso "Las Administraciones Públicas determinarán los supuestos de concesión de permisos a los funcionarios públicos y sus requisitos, efectos y duración. En defecto de legislación aplicable los permisos y su duración serán, al menos, los siguientes (...)" y lo sustituyó por lo siguiente: "Los funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos...".

A partir de dicha modificación, los permisos "generales" del artículo 48 del EBEP de 2007, entre los que se encontraba el permiso por guarda "legal" no retribuido, quedaron regulados con carácter básico y uniforme para todos los funcionarios de las Administraciones Públicas, incluyendo, por tanto, a las Administraciones Autonómica y Local. Por su parte, los permisos específicos del artículo 49 del EBEP se mantuvieron con carácter básico reglando "las correspondientes condiciones mínimas". Resulta llamativo que el permiso de reducción de jornada por guarda "legal" se haya mantenido en el art. 48 y no en el artículo 49 referido, específicamente, a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

Sorprende está modificación que descontextualiza el permiso que está claramente vinculado a la conciliación y que de interpretarse tal y como se hace en el Dictamen, cierra su regulación de tal manera que limita la posibilidad de compartir competencias con las CCAA. Posiblemente, si existiera algún estudio sobre las solicitudes del permiso realizadas con anterioridad a la modificación, nos daría luz acerca del sexo de las personas peticionarias y, así, poder analizar si se trata de una medida que favorece o perjudica la igualdad de mujeres y hombres en el empleo público.

La Sentencia de referenciada señala que de acuerdo con el Título competencial del artículo 149.1.18 CE, las previsiones relativas a los permisos y vacaciones de los funcionarios comunes a todas las administraciones públicas tiene carácter de básico y "así corresponde al Estado fijar los concretos supuestos en los que cabe reconocerlos estableciendo un régimen de los diferentes conceptos de ausencia temporal justificada del trabajo"..., Ahora bien, el titulo competencial del art. 149.1.18 CE no puede amparar una regulación que agote el contenido de los referidos permisos, licencias o vacaciones hasta el punto de no permitir a las Comunidades Autónomas el ejercicio de sus competencias de desarrollo legislativo y de ejecución en esta Materia" (Fj9) Se refiere el Tribunal a aquellas competencias que tienen asumidas las Comunidades Autónomas en esta materia como es el caso de la Comunidad Valenciana.

La Sentencia invocando la abundante jurisprudencia constitucional sobre la concreción del significado de las normas que merecen el calificativo de básicas señala "una norma es básica cuando garantiza en todo el Estado un común denominador normativo dirigido a asegurar, de manera unitaria y en condiciones de igualdad los intereses generales" no obstante dicha regulación deberá permitir que cada comunidad autónoma "introduzca, en persecución de sus propios intereses, las peculiaridades que estime pertinentes dentro del marco competencial" (Fj 9).

Esta doctrina constitucional consolidada e invocada en la Sentencia se desvirtúa al aplicarla en el análisis del caso concreto.

Si nos centramos en el análisis del artículo 48 TREBEP y tal como afirma el Tribunal la duración de los permisos y el sistema de retribuciones, señalados en el mencionado artículo, tienen carácter básico y taxativo (como muy acertadamente se señala en el dictamen) dado que le otorga, solamente, la posibilidad siguiendo el propio ejemplo de la sentencia, en referencia a los permisos, disfrutarlos dentro o fuera de determinadas fechas del calendario (Fj8). Este ejemplo resulta ejemplarizante, valga la redundancia, para afirmar que en la práctica, la Sentencia está alterando el orden competencial dado que convierte esta materia en competencia exclusiva y, se podría añadir, que también en excluyente para las Comunidades Autónomas, dado que en interpretación del TC agota el contenido de los permisos y no deja margen a su desarrollo por parte de las CCAA. Solo posibilita ligeras alteraciones como la concreción de las fechas de su disfrute, qué dicho con todos los respetos, eso no es materia competencial sino de organización interna de las propias administraciones.

Esta interpretación tan restrictiva contrasta con al STC 39/2014 de 11 de marzo por la que resuelve un Recurso de Inconstitucionalidad presentado por el Presidente del Gobierno contra la ley 10/2010 de 9 de julio, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana. El recurso impugna el artículo130.1.b) que se hace extensible al último inciso del apartado 4) del mismo artículo, de la ley Valenciana porque a juicio del recurrente contraviene la norma básica en concreto el art.89.4 de la LEEP de 2007, al haber incurrido el legislador autonómico, en extender la situación de excedencia voluntaria por cuidado de familiares a un supuesto distinto de los contemplados por el legislador básico estatal, al incluir a la parejas de hecho legalmente constituidas. El Tribunal señala "que la Comunidad Autónoma tiene competencias en materia de función pública, anteriormente expuesto, podemos entender que la regulación contemplada en el artículo 130.1.b) de la ley impugnada, que incluye dentro de la excedencia voluntaria por cuidado de familiares atender al cuidado de la pareja de hecho legalmente constituida se enmarca dentro de las decisiones que puede adoptar la Comunidad Valenciana en relación con el personal a su servicio, al amparo de la competencia ex artículo 50.1 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, en desarrollo del artículo 89.4 LEEP.".

Esta Sentencia declara que la regulación autonómica no conculca la ley de la Función Pública y se enmarca en el ámbito de sus competencias.

De las dos sentencias podemos concluir que en esta última el concepto de básico es mucho más acorde con la posibilidad de que la CA desarrolle, en este caso las excedencias, incluyendo personas que no estaban previstas en la ley.

Llegados a este punto tenemos que analizar si el artículo 7.4 del Decreto 42/2019, de 22 de marzo, del Consell, de regulación de las condiciones de trabajo del personal funcionario de la administración de la Generalitat (DOGV de 31/03/2019) es contrario al artículo 48.h) o más bien su regulación debería interpretarse al amparo del artículo 49 de la misma norma (TREBEP), en el desarrollo de las competencias propias de la Comunidad Autónoma Valenciana.

Debe concretarse que el Decreto desarrolla la Ley 10/2010 de 9 de julio que reconoce la conciliación como un derecho (art.66.K), el artículo 68.3 remite a la regulación reglamentaria los supuestos de reducción de jornada y artículo 72 hace referencia, de una forma muy abierta, a la Jornada de trabajo, permisos, licencias y vacaciones del personal laboral. Así:

El régimen de jornada, permisos, licencias y vacaciones del personal laboral es el establecido en el presente título, en su normativa reglamentaria de desarrollo y en la legislación laboral correspondiente, incluido el convenio colectivo de aplicación.

El artículo 7 del mencionado Decreto en el apartado 1 regula "Se tendrá derecho a la reducción de jornada hasta la mitad de la misma, con disminución proporcional de retribuciones" y entre otras en el apartado a) reproduce casi literalmente el artículo 48.h) así dice textualmente " Por razones de guarda legal, cuando el personal tenga a su cargo algún niño o niña de 12 años o menor, persona mayor que requiera especial dedicación, o persona con un grado de discapacidad física, psíquica o sensorial igual o superior al 33% que no desempeñe actividad retribuida que supere el salario mínimo interprofesional".

Por lo tanto el Decreto no establece modificación alguna respecto del texto del artículo 48.h) del TREBEP en este caso se puede afirmar que no ha ejercido la competencia de desarrollo legislativo que le permitiría las competencias asumidas con el límite que señala en TC a pesar de la crítica realizada a la sentencia. La regulación del artículo 7.1.a) cumple con el estándar de condiciones básicas, esto es asegura el denominador común para el que está pensado el artículo 48.h).

Pero en el mismo artículo introduce en el apartado 7.4 unos supuesto de reducción de jornada de una hora diaria sin disminución de retribuciones en las que textualmente se señala: "Se podrá solicitar reducción de jornada de una hora diaria sin disminución de retribuciones por las siguientes causas: a) Por las causas previstas en los apartados a) b) y c) del número 1. No obstante, en el caso de guarda legal de niñas y niños de 12 años o menores, se podrá conceder únicamente cuando concurra alguno de los siguientes supuestos: 1. Que el menor reciba especial dedicación. 2. Que la niña o niño tenga 3 años o menos. 3. Que tenga a su cargo dos o más niñas o niños de 12 años o menores. 4) que se trate de familia monoparental".

El Decreto ha introducido unos supuestos de hecho diferentes al establecido en el artículo 7.1.a) que se corresponde con el artículo 48.h). Estos supuestos tienen en cuenta la especial dificultad para conciliar la vida laboral y familiar cuando se tienen menores de 12 años con especiales dificultades, menores de 3 años, tener dos menores de 12 años y en el último supuesto cuando se trate de familia monoparental. Estos cuatro supuestos representan un plus de dificultad a la hora de conciliar la vida familiar y profesional y en aras de facilitar la conciliación la norma establece que esa reducción de jornada será retribuida.

La medida adoptada en el apartado 7.4 resulta una medida vinculada directamente a conseguir la igualdad de mujeres y hombres y la ausencia de discriminación (art. 3 de la ley 3/2007), en la medida que fomenta que los hombres puedan solicitar esta reducción de jornada porque si no es retribuida, lo normal es que la soliciten las mujeres, en primer lugar porque todavía los cuidados se vinculan a las mujeres y en segundo, porque el salario de los hombres es más alto, y si hay que renunciar a una parte del salario para los cuidados la opción es perder menos ingresos.

Existe una abundante legislación que obliga a los poderes públicos a adoptar medidas para la conciliación. Así, el artículo 14.8 de la LOI establece como criterio de actuación de los poderes públicos el establecimiento de medidas para la conciliación de la vida laboral así como el fomento de la corresponsabilidad. El artículo 51.a) de la misma norma obliga a la Administración a remover los obstáculos que dificulten la carrera profesional de las mujeres. El Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación reconoce la corresponsabilidad como un derecho que debe ser ejercido en igualdad de condiciones (Preámbulo) e introduce una modificación del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público aparado f) del artículo 48 y los apartados a), b), c) y d) del artículo 49 en el sentido de ampliar y fomentar las mismas; también en el Estatuto básico del Empleo Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

La directiva (UE) 2019/1158 de 20 de junio del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la Conciliación de la vida profesional y familiar de los progenitores y cuidadores, por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE adopta una serie de medidas para eliminar la discriminación en el ámbito laboral de las mujeres debido a la asunción de las cargas familiares a la vez que adopta medidas para la corresponsabilidad al efecto que los hombres vayan asumiendo su parte de responsabilidad en los cuidados. Así en el considerando 32 señala que: "Aunque los Estados miembros pueden decidir libremente si conceden una remuneración o prestación económica en el permiso para los cuidadores, se les anima a que introduzcan dicha remuneración o prestación, a fin de que los cuidadores ejerzan realmente este derecho, especialmente los hombres".

La medida establecida en el Decreto para facilitar la conciliación está en clara consonancia con la normativa española, europea y las convenciones internacionales ratificadas por España que regulan medidas para la igualdad y la conciliación, es una medida clara de conciliación pensando en situaciones de especial dificultad a las que no se refiere el artículo 48.h). Por ello, esta medida para los supuestos que se señalan (art. 7.4) deberían analizarse desde el artículo 49 del TREBEP dónde se regulan con carácter de mínimos los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral etc.

A partir de esta conclusión se trataría de analizar si la norma autonómica puede ampliar estos mínimos, tal y como figuran en el artículo referenciado o por el contrario no se pueden añadir nuevos supuestos al mismo. Si partimos de la STC 39/2014, de 11 de marzo antes referenciada en el que el alto tribunal reconoce la competencia de la comunidad autónoma para desarrollar legislación básica sobre la función pública en la que se señala "la CV en desarrollo de las bases estatales en materia de función pública, goza de habilitación suficiente para incluir en el ámbito de la situación administrativa de excedencia para el cuidado de familiares al cónyuge y a la pareja de hecho legalmente constituida (FJ7). Figura está ultima que no estaba contemplada en el artículo 130.1.b) del TREBEP. Si hacemos extensible esta doctrina a la situación planteada en este dictamen llegaremos a la conclusión de que la regulación del artículo 7.4 del Decreto entra dentro de la capacidad de desarrollo legislativo de la Comunidad. La conclusión a la que llegamos es que la Comunidad autónoma puede desarrollar políticas públicas propias de acuerdo con las competencias asumidas si realmente no contraviene las condiciones básicas y responden a un mandato de la normativa estatal, europea y las convenciones internacionales en materia de igualdad y conciliación.

El preámbulo del Decreto 42/2019 de 22 de marzo del Consell expresa de manera detallada la idea que preside la regulación de las medidas adoptadas en el mismo y las vincula a la igualdad efectiva de mujeres y hombres como objetivo prioritario y para alcanzarla "resulta fundamental, entre otras, fomentar e impulsar medidas que faciliten la conciliación de la vida personal, familiar y Laboral, conciliación entendida como aquella que posibilita que cualquier persona trabajadora pueda mantener al mismo tiempo una carrera profesional plena a la vez que ejercer su derecho al cuidado de su familia, el desarrollo de su personalidad, su formación o el disfrute de su ocio y tiempo libre" (Preámbulo párrafo 6).

Sin embargo, entendemos que la medida regulada en el artículo 7.4 del Decreto del Consell no solamente contribuye al ejercicio del derecho a la conciliación en igualdad de condiciones para mujeres y hombres sino que también favorece el interés superior del menor, todos los supuestos están condicionados a que los niños y niñas sean menores de 12 años. Recientemente el 1 de septiembre de 2020 la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias 197/2020 ha vinculado la conciliación de la vida familiar y laboral con el interés superior del menor en la medida que la regulación de los cuidados tiene un impacto sobre el derecho de los menores a recibir el cuidado y atención familiar que requieren: "el interés superior del niño es un derecho, un principio y una norma de procedimiento basados en una evaluación de todos los elementos de interés superior del niño o la niña en una situación concreta. El objetivo del concepto de interés superior del niño o la niña es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención y el desarrollo holístico del niño." (Fj tercero).

Para ello invoca la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la Observación General nº14, La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 24.2) El Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los niños de 25 de enero de 1996 (art.12) y el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de protección jurídica del niño, de modificación del Código Civil y de la ley de Enjuiciamiento Civil.

Los bienes jurídicos protegidos en la cuestión que se somete a consulta son múltiples y deben ser tenidos en cuenta a la hora de interpretar la regulación concreta del apartado 4 del artículo 7 del Decreto, dada la complejidad y las conexiones legislativas que los desarrollan.

Por ello, desde la argumentación señalada en este voto particular, entendemos que cabe una interpretación del artículo 7.4 vinculado al artículo 49 del TREBEP y que al tratarse de una regulación de mínimos, la Comunidad Autónoma en aplicación de las competencias asumidas en el Estatuto de Autonomía y en cumplimiento de toda la normativa relacionada con la conciliación y los cuidados, adopta medidas para eliminar la desigualdad de mujeres y hombres en el empleo público a la vez que protege el interés de los menores al incluir un tiempo (1/hora/día) de reducción de jornada retribuida para los que están obligados a prestarles los cuidados necesarios para su bienestar.

Teniendo en cuenta la complejidad de la temática y que en última instancia serán los tribunales los que determinen el alcance de esta regulación, sería conveniente que antes de llegar a un fallo, se planteara una Cuestión de inconstitucionalidad, a través de lo que el Tribunal Constitucional denomina inconstitucionalidad mediada o indirecta, dada la relevancia y las consecuencias de una u otra interpretación que pueden favorecer o perjudicar la conciliación y, consecuentemente, el desarrollo de la legislación que incide en regular las medidas de conciliación como un derecho, así como las competencias asumidas por la comunidad Valenciana en materia de función pública.

València, 11 de juny de 2021

La Consellera

Asunción Ventura Franch

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Expediente Núm. 24/2005

Dictamen Núm. 34/2006

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Bastida Freijedo, Francisco

Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Secretario General:

Fernández García, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

23 de febrero de 2006, con

asistencia de los señores y señora

que al margen se expresan, emitió

el siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado

de Asturias, a solicitud de V.E. de 21 de diciembre de 2005, examina el

expediente relativo a la reclamación sobre responsabilidad patrimonial del

Ayuntamiento de Gijón formulada por don ??, por las lesiones sufridas como

consecuencia del desprendimiento de rocas en la playa de ??.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha de registro de entrada 20 de noviembre de 2002, don ??

presenta en el Ayuntamiento de Gijón escrito solicitando que se reconozca la

responsabilidad patrimonial de la Administración municipal por las lesiones

sufridas como consecuencia del desprendimiento de rocas ocurrido en la playa

de ......, de Gijón.

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Expone el reclamante que el día 18 de agosto de 2002 un

desprendimiento de rocas en la citada playa le provocó graves lesiones de las

que aún no se ha recuperado, por lo que a la fecha de la reclamación se

encuentra todavía en situación de baja laboral y ?además desconoce qué

secuelas pueden quedarle por las graves lesiones sufridas a consecuencia de

dicho accidente?.

Añade que la causa determinante y exclusiva del accidente y de las

lesiones sufridas ?no fue otra que la omisión por parte de la Administración

reclamada de su deber de mantenimiento y conservación de la referida playa?,

por lo que reclama todos los daños y perjuicios derivados de dicho accidente,

refiriendo, además, que del mismo se hicieron eco los periódicos de la localidad,

habiéndose seguido las oportunas diligencias en el Juzgado de Instrucción

número ??, de Gijón.

Continúa su relato afirmando que el daño reclamado se incardina en la

responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, entendiendo que

concurren en el presente caso los requisitos que configuran dicha

responsabilidad, por cuanto la causa determinante y exclusiva de las lesiones

sufridas ?no fue otra que la omisión por parte de la Administración de su deber

de mantenimiento y conservación de la referida playa gijonesa de ??, pues

dado el estado que presentaba el talud, debió realizar las obras necesarias o

tomar las medidas oportunas en evitación de que cayeran piedras a la misma

que pudieran causar daños a los bañistas y usuarios que en la misma se

encuentren, así como tomar las medidas por los socorristas oportunos o

personal cuidador de la playa (?), para que no se produzcan accidentes?.

2. Durante la instrucción del procedimiento se incorporan al mismo los

siguientes documentos:

a) Oficio del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón, fechado el día 4

de diciembre de 2002, y con acuse de recibo del día 5 del mismo mes, por el

que se adjunta y pone en conocimiento de la correduría de seguros, a los

efectos oportunos, la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

b) Oficio de 4 de diciembre de 2002, por el que el Servicio Jurídico del

Ayuntamiento de Gijón solicita al Servicio de Protección de Medio Ambiente

que, a la vista de la petición de responsabilidad patrimonial formulada, emita

informe sobre si la ?Administración Municipal está encargada de mantener y

conservar la Playa de ?? y en caso afirmativo informar cuales son las medidas

que se efectúan con carácter general en dicha playa, así como si la actuación

municipal puede haber o no incurrido en responsabilidad por falta o mal

funcionamiento?.

c) Informe emitido el día 17 de diciembre de 2002, por una Técnico

Superior del Servicio de Protección del Medio Ambiente del Ayuntamiento, en el

que señala que en ?el Titulo VI, Capítulo III de la Ley 22/1988 de Costas y de

su Reglamento para desarrollo y ejecución (R.D. 1471/1989), se establece entre

las competencias municipales (?) la de mantener las playas y lugares públicos

de baño en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad, así como

vigilar la observancia de las normas e instrucciones dictadas por la

Administración del Estado sobre salvamento y seguridad de las vidas humanas,

actuaciones entendidas en relación a la seguridad en las zonas de baño?.

Añade, por otra parte, ?que (?) los acantilados pertenecen al dominio público

marítimo-terrestre estatal. Asimismo (?), se establece que la Administración

competente en la protección, defensa y conservación del dominio público

marítimo terrestre es la Administración del Estado?. Finalmente, informa que la

Demarcación de Costas está elaborando un estudio para una posible actuación

en la zona.

d) Oficio del Jefe de la Demarcación de Costas en Asturias, con registro

de salida de 20 de diciembre de 2002 y de entrada en el municipal de 13 de

enero de 2003, por el que remite al Ayuntamiento copia del escrito de

reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante el Ministerio, y le

solicita la emisión de informe en el que se haga constar ?si por el interesado se

ha presentado reclamación ante el Ayuntamiento de Gijón por los mismos

motivos por los que se reclama? y ?si la zona en la que se produjo el accidente

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

contaba con medidas de señalización y balizamiento en evitación de situaciones

de peligro para personas y cosas?.

El escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial cuya copia

remite es del mismo reclamante en el procedimiento que ahora examinamos,

está dirigido al Ministerio de Medio Ambiente, y tiene la misma fecha y un

contenido, en su parte expositiva y solicitud, idéntico al dirigido por él al

Ayuntamiento de Gijón.

Con fecha de registro de salida de 22 de enero de 2003 y de entrada en

el Ayuntamiento de Gijón el día 31 del mismo mes, el Jefe de la Demarcación

de Costas en Asturias reitera su solicitud de informe.

e) Informe de la Jefa del Servicio de Medio Ambiente, fechado el día 14

de febrero de 2003, en respuesta a la petición formulada por una abogada del

Servicio Jurídico del Ayuntamiento el día 31 de enero de 2003, instándole a

pronunciarse acerca de: la competencia de la Administración municipal en el

mantenimiento y conservación de la Playa de ??; si contaba ésta con algún

tipo de delimitación de uso o zona peligrosa; si la zona de donde se desprendió

la roca es zona de baño o de uso sin limitación alguna, así como si existían en

la zona del accidente medidas de seguridad, cuidado o prevención, señalización

y balizamiento. El informe señala al respecto, que el Servicio de Medio

Ambiente se ocupa exclusivamente de la instalación y mantenimiento de los

elementos materiales auxiliares de la playa y del personal de salvamento,

comprendiendo instalaciones y equipamiento del servicio de salvamento,

duchas y lava pies en la playa. Añade que las normas contenidas en la Orden

Ministerial de 31 de julio de 1972 se refieren a la seguridad en el baño, por lo

que la tipificación y señalización de las playas con banderas de colores se

realiza en función de la seguridad del baño. Finalmente informa, entre otras

cosas, que el Ayuntamiento realiza las labores de limpieza en la playa; que

dispone de una persona de salvamento en la playa en la temporada oficial de

baños (con el apoyo del servicio central); que la delimitación de uso para el

baño se realiza mediante la oportuna señalización en función de las condiciones

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

del mar, y que en la temporada oficial de baños de 2002 estaban colocados en

la playa de ?? dos carteles con la inscripción: peligro desprendimiento.

f) Escrito del Jefe del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón,

fechado el día 20 de febrero de 2003 y notificado al reclamante en fecha 6 de

marzo, por el cual se pone en su conocimiento la existencia de defectos en la

reclamación formulada (entre otros, indicación concreta del lugar en que se

produjeron los hechos, pruebas que se aportan o proponen, presunta relación

de causalidad entre los hechos y el funcionamiento del servicio público,

evaluación económica de la responsabilidad patrimonial y momento en que la

lesión efectivamente se produjo), concediéndole plazo para subsanación y

mejora de la solicitud.

g) Escrito de 24 de febrero de 2003, dirigido por una abogada del

Servicio Jurídico del Ayuntamiento a la Dirección General de Costas, en

Asturias, en el que, en contestación a la solicitud en su día realizada, le

comunica la presentación de reclamación por el interesado y el inicio de la

instrucción del procedimiento, adjunta copia del informe del Servicio de Medio

Ambiente y solicita información acerca de las actuaciones que puedan estar

llevándose a cabo respecto de la reclamación análoga, así como sobre las

medidas de seguridad adoptadas por la Demarcación en el acantilado desde el

que presumiblemente se produce el desprendimiento.

h) Escrito del Jefe de la Policía Local remitiendo copia de su informe de

21 de agosto de 2002 (previa petición de una abogada del Servicio Jurídico

instándole a pronunciarse sobre los hechos narrados en la reclamación), en el

que indica que el día 18 de agosto de 2002, a las 17:15 horas, personal del

Servicio se traslada a la Playa de ?? y, en colaboración con efectivos de la

Cruz Roja, se auxilia al hoy interesado en este procedimiento. Continúa

señalando que, tras prestarle los primeros auxilios y ante la imposibilidad de

extraer al herido en camilla, se requiere un helicóptero de rescate para la

evacuación del herido al Hospital de ??, y que, finalmente, se procedió a

señalizar la zona de desprendimientos con cinta para evitar más heridos.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

3. En respuesta al requerimiento de subsanación y mejora de la solicitud inicial,

con fecha 11 de marzo de 2003, el interesado suscribe un nuevo escrito en el

que solicita la suspensión del procedimiento hasta que se produzca la curación

de sus lesiones y se acrediten las secuelas.

Añade, como primera alegación, que ?el día 18 de agosto de 2002 se

había acercado a la playa de ?? de Gijón a pasar la tarde junto con unos

amigos, y sobre las 17 horas cuando se encontraba en dicha playa, apartado

del acantilado, recibió el impacto de una piedra en la cabeza al producirse un

desprendimiento de rocas en la playa de ?? , causando graves lesiones al

reclamante, accidente y lesiones cuya causa determinante y exclusiva no fue

otra que la omisión por parte de la Administración reclamada de su deber de

mantenimiento y conservación de la referida playa, o en su caso prohibir a los

bañistas su uso./ Este suceso fue ampliamente documentado en los periódicos

de la localidad en diferentes días, según recortes de dichos periódicos que se

acompañan?.

En segundo lugar, señala que como consecuencia del impacto de la

piedra ?sufre diversas y graves lesiones que motivan su traslado al Hospital de

?? por un helicóptero de Bomberos del Principado de Asturias, para

posteriormente y dada la gravedad de sus lesiones ser trasladado al Hospital

?? donde es intervenido de urgencia y permaneció ingresado varios días en la

UCI?, precisando luego de tratamiento y rehabilitación en régimen de consultas

externas.

En tercer lugar, alega resultarle imposible efectuar una valoración

económica de la reclamación, por no haberse recuperado plenamente de las

lesiones, encontrándose en situación de baja laboral y precisando aún

tratamiento médico, por lo que desconoce el verdadero alcance de todos los

daños y perjuicios sufridos, razón por la que solicita la suspensión del

procedimiento administrativo hasta obtener la curación de las lesiones y poder

cuantificar sus secuelas.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Continúa su escrito reiterando que, a su juicio, concurren todos lo

requisitos necesarios para que proceda la indemnización por responsabilidad

patrimonial.

Acompaña, entre otros documentos:

a) Recortes y reseña de noticias de los periódicos de la localidad,

publicados en diferentes días, que recogen los hechos acaecidos el día 18 de

agosto de 2002. En una de dichas publicaciones (incorporada en su versión en

papel y en otra digital), bajo el titular ?Un desprendimiento en la playa de ??

causa fractura de cráneo a un vecino de ???, se indica que el suceso tuvo

lugar ?cuando el arenal gijonés se encontraba abarrotado de gente (?). Así,

ante la falta de espacio en el arenal, que tiene unos 15 metros de ancho,

algunos bañistas se habían colocado al pie del acantilado, justo en el lugar

donde cayeron las rocas./ El herido más grave por el desprendimiento, ??.

(?), había llegado a la playa de ?? apenas una hora antes de que se

produjese el accidente y, según explicó su acompañante a algunos bañistas, se

situó muy cerca del acantilado porque no encontró sitio en otro punto del

arenal. Allí fue alcanzado por una piedra que le golpeó en la cabeza?.

b) Copia del Auto de 23 de agosto de 2002, del Juzgado de Instrucción

número ??, de Gijón, de archivo de las diligencias previas seguidas por

entender que el hecho denunciado no reviste caracteres de infracción criminal.

c) Informes médicos del Hospital ?? que refieren los daños sufridos el

día 18 de agosto de 2002 por el reclamante, consistentes en ?traumatismo

cráneo-encefálico accidental, con fractura-hundimiento parietal izquierdo y

contusión hemorrágica subyacente, herida parietal izquierda inciso-contusa y

hemiparesia derecha./ Realizó tratamiento rehabilitador en régimen de

hospitalización entre el 6 y el 20 de septiembre de 2002, continuando

posteriormente con el tratamiento en régimen de ambulatorio?.

Como medios de prueba propone la documental que adjunta a su escrito,

así como prueba testifical a cargo de doña ?? y doña ??, acompañando a tal

fin relación de preguntas.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Finaliza su escrito solicitando se suspenda la tramitación del

procedimiento hasta obtener la sanidad de las lesiones y que, una vez

reanudado, se practiquen las pruebas propuestas y se declare su derecho a la

indemnización.

4. Con fecha 19 de mayo de 2003, se dicta Resolución por la Alcaldía por la que

se dispone suspender la tramitación del procedimiento atendiendo a la solicitud

en tal sentido del interesado, constando notificada el día 10 de junio de 2003.

5. Con fecha 6 de octubre de 2003, por un Geólogo del Parque Científico

Tecnológico de Gijón se remite al Servicio Jurídico municipal una nota sobre la

geología de la Playa de ??, en la que se señala que ?los desprendimientos de

fragmentos de rocas del acantilado de la playa (?) están originados

principalmente por la acción marina que socava la base del acantilado y por

acción de la lluvia (?)./ La caída de piedras a lo largo de esta playa es un

hecho imprevisible desde el punto de vista geológico y no muy frecuente,

puesto que, en la visita al lugar, se aprecian pocas piedras que no estén ya

redondeadas por efecto de la erosión marina?.

A la nota se adjunta informe emitido por el Jefe del Servicio de Extinción

de Incendios, datado el día 2 de julio de 2001, en el que indica que en la línea

costera se forman acantilados con riesgo de desprendimientos y deslizamiento.

Todo ello confiere a la franja costera una inestabilidad que ocasiona, en la zona

occidental, fisuras y grietas ocasionadas por hundimientos parciales agravados

por la existencia de escombros y, en la zona oriental, desprendimientos

superficiales y deslizamientos de pequeña magnitud que se producen con

relativa frecuencia, por lo que se propone, como medida paliativa y hasta la

adopción de medidas definitivas, la instalación de letreros en el acceso que

indiquen las zonas de peligro. Acompaña su informe con un reportaje

fotográfico que muestra las señales de peligro colocadas en la zona.

8

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

6. Con fecha 22 de julio de 2004, don ?? solicita del Ayuntamiento el

levantamiento de la suspensión y que se siga la tramitación del procedimiento

de responsabilidad patrimonial.

En este escrito, tras reiterarse en las alegaciones ya formuladas, añade

que ?como consecuencia del referido impacto de la piedra en la cabeza (?), el

exponente sufre diversas y graves lesiones que motivan su traslado al Hospital

de ?? por un helicóptero de Bomberos del Principado de Asturias, para

posteriormente y dada la gravedad de sus lesiones ser trasladado al Hospital

?? donde es intervenido de urgencia y permaneció ingresado varios días en la

UCI, y luego sigue recibiendo tratamiento y rehabilitación en régimen de

hospitalización primero y después en consultas externas (?), recibe el alta

laboral por mejoría (no por sanidad) el 10 de abril de 2003 (?), si bien sigue

recibiendo tratamiento y atención médica, tanto en el Hospital ?? como con el

médico?psiquiatra (?) y el exponente sufre a finales de diciembre del 2003 a

consecuencia de dicho accidente, una caída súbita en su domicilio por una crisis

comicial acudiendo al Servicio de Neurocirugía del Hospital ?? en el que se le

impone tratamiento médico y se le cita para revisión en 9 meses según se

refleja en el informe de dicho hospital de fecha 5 de mayo de 2004?.

A continuación, y ?sin perjuicio del alta definitiva del paciente y de sus

definitivas secuelas?, solicita el reclamante una indemnización por días de

incapacitación y secuelas por un importe total de cincuenta y seis mil cincuenta

y nueve euros con veintiocho céntimos (56.059,28 ?), ?aplicando

analógicamente el baremo de indemnizaciones de accidentes de tráfico?, por los

siguientes conceptos y cuantías: por 21 días hospitalarios, 1.183,98 euros; por

215 días impeditivos, 9.849,15 euros; por 406 días no impeditivos, 10.016,02

euros; por 27 puntos en concepto de secuelas, 29.913,84 euros, y como factor

de corrección, 5.096,29 euros.

Aporta, junto a su escrito de alegaciones, los siguientes documentos:

a) Informe geotécnico sobre la estabilidad del talud de la playa de ??,

de Gijón, elaborado por un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos. En las

conclusiones de dicho informe se señala que "es absolutamente ridículo e

9

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

insuficiente el insignificante y único letrero de pequeño tamaño, con leyenda

peligro desprendimientos. En las condiciones actuales, puesto que los

desprendimientos seguirán produciéndose de forma natural y no se han

adoptado medidas de seguridad para evitarlos debería estar prohibido el acceso

a la Playa. Igualmente se puede concluir que en dicha playa en el momento

actual, ni cuando se produce el accidente que se refiere en el presente informe,

no se encuentra conservada en condiciones de seguridad para los bañistas y

usuarios?.

b) Informe emitido por un médico?psiquiatra, con fecha 20 de mayo de

2004, en el que se recoge que ?en el momento actual nos encontramos con un

paciente afecto claramente de una epilepsia post-traumática de tipo tardía,

siendo peor el pronóstico en pacientes que tienen crisis con posterioridad,

reseñándose así mismo que las alteraciones del EEG no son predictivas de una

epilepsia tardía, ya que una cuarta parte de los epilépticos nunca ha tenido un

EEG con alteraciones; una vez instaurado el tratamiento se aconseja

mantenerlo durante dos años?. Concluye el informe con una valoración de

secuelas de 24 a 27 puntos.

c) Informe del Servicio U.V.I. del Hospital ??, de fecha 23 de agosto de

2002, de alta por mejoría.

d) Informe del Servicio de Consultas Rehabilitación del Hospital ??, de

fecha 12 de febrero de 2003, sobre alta por mejoría.

e) Parte médico de alta de incapacidad temporal por contingencias

comunes, con fecha de alta de 10 de abril de 2003, en el que se hace constar

como resultado del reconocimiento ?alta con secuelas. Leve paresia mano

derecha? y como causa del alta ?mejoría permite trabajar?.

f) Informe del Servicio de Consultas de Neurocirugía I del Hospital ??,

de fecha 5 de mayo de 2004, en el que se describe que el paciente ha tenido

una crisis comicial y está en tratamiento con Depakine Crono 1500, que el

resultado de la exploración neurológica es fondo de ojo normal y balance

muscular normal, se refiere EEG sin actividades patológicas y se concluye que

solicitará revisión para dentro de nueve meses.

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g) Nóminas de trabajo del lesionado correspondientes a los meses de

agosto y septiembre de 2002 y junio de 2004.

h) Escritura de poder general para pleitos, otorgada por don ?? y doña

??, a favor de diversos procuradores de los tribunales y letrados para, entre

otras facultades, intervenir ante toda clase de órganos de la Administración en

los expedientes que en ellos se promuevan o sigan.

7. Con fecha 24 de agosto de 2004, se comunica al reclamante (que acusa

recibo el día 9 de septiembre) la admisión de la prueba testifical solicitada,

indicando que su práctica tendrá lugar el día 28 de septiembre de 2004 en las

dependencias municipales. A tal efecto, se citó a las dos testigos propuestas.

8. Con fecha 20 de septiembre de 2004, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona sin identificar, en el que se interesa la ampliación del interrogatorio de

preguntas y la ampliación de la prueba testifical a don ??, médico?psiquiatra,

acompañando a tal efecto pliego de preguntas a formular.

9. Con fecha 28 de septiembre de 2004 se practica la prueba testifical, y la

primera de las propuestas, compañera sentimental del reclamante, a quien se

pidió realizar un breve relato de los hechos, contesta que ?serían las 4,30

cuando bajamos del bar de ??, bajamos las escaleras, y sigues a mano

derecha al fondo, estaba la marea baja y nos pusimos en la orilla cerca del

agua, y al cuarto de hora de estar allí fue cuando se desprendió la piedra?. Por

su parte, preguntada al respecto, la segunda de las propuestas como testigo

señaló que ?estando en la playa de ?? hacia la parte del agua porque la marea

estaba baja, fue cuando se cayó la piedra impactó en el suelo y al romper uno

de los trozos fue a darle a él cuando estaba echado, y a consecuencia del golpe

estaba sangrando y supongo que atontado, se acumuló mucha gente fue

cuando vinieron los bomberos y el helicóptero y se lo llevaron?.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

10. Con fecha 30 de septiembre de 2004, se comunica al reclamante (que

acusa recibo el día 9 de octubre) la admisión de la ampliación de la prueba

testifical al médico-psiquiatra propuesto, indicando que su práctica tendrá lugar

el día 14 de octubre de 2004 en las oficinas municipales. A tal efecto, se cita

oportunamente al testigo. Durante la práctica de la prueba, preguntado sobre la

certeza y veracidad del informe emitido sobre el estado de salud del

reclamante, y que éste aportó con fecha 22 de julio de 2004, contesta

afirmativamente.

11. Con fecha 19 de octubre de 2004, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona no identificada, por el que se adjunta, para su incorporación al

expediente, fotocopia de un informe de 20 de abril de 2001, remitido al

Ayuntamiento por el Ministerio de Medio Ambiente (Demarcación de Costas en

Asturias). En dicho informe se señala que ?por la Consejería de Infraestructuras

y Política Territorial del Principado de Asturias (Dirección General de Ordenación

del Territorio y Urbanismo), se remite escrito cuya fotocopia se adjunta,

referente a situación de emergencia para los usuarios de la playa de ??, como

consecuencia de grietas y desprendimientos de la terraza del Restaurante (?).

En consecuencia con lo anterior y a fin de procurar la seguridad de las vidas

humanas, se advierte al Ayuntamiento de Gijón sobre tal extremo,

recomendando la adopción de medidas de señalización y balizamiento de la

zona a fin de proteger las vidas humanas y evitar situaciones de peligro para

personas y cosas?.

12. Con fecha 14 de septiembre de 2004, el Jefe del Servicio Jurídico del

Ayuntamiento de Gijón solicita a la Dirección General de Costas que se informe

acerca de cuantas actuaciones esté llevando a cabo sobre la petición de

responsabilidad patrimonial formulada por el mismo interesado y las medidas

de seguridad adoptadas en relación al acantilado desde el que se produjo el

desprendimiento. Esta solicitud es contestada mediante informe de 14 de

12

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

octubre, del Jefe de la Demarcación de Costas en Asturias, en el que se señala

que el expediente sobre la petición de responsabilidad formulada se tramitó

ante la Vicesecretaría General Técnica y, en cuanto a las medidas de seguridad,

que por el Ayuntamiento se remitió para su tramitación el ?Proyecto contra

desprendimientos en la Playa de ??? y que, con fecha 24 de julio de 2003, se

remitió el proyecto al Ayuntamiento para correcciones.

13. Con fecha 4 de marzo de 2005, en respuesta a los requerimientos del

Servicio Jurídico, se emite informe por la Jefa del Servicio de Protección del

Medio Ambiente del Ayuntamiento en el que se señala que se está procediendo

a la nueva redacción del proyecto ?Protección contra desprendimientos en la

Playa de ???, en el que se seguirán las directrices que al respecto señale la

Demarcación de Costas.

14. Con fecha 7 de marzo de 2005, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona no identificada, por el que se comunica un cambio de domicilio a

efectos de notificaciones y citaciones derivadas del procedimiento que hayan de

hacerse a partir de dicha fecha.

15. Con fecha 23 de septiembre de 2004, la compañía aseguradora del

Ayuntamiento dirige escrito en el que expone que ?el accidente se produce en

una zona de titularidad estatal, concretamente perteneciente a la Demarcación

de costas, dependiente del Ministerio de Medio Ambiente, por lo que existe una

falta de legitimación pasiva por parte de la Corporación municipal, falta de

legitimación que no decae ante las competencias que el artículo 115 de la Ley

de Costas atribuye a los Ayuntamientos relativas al mantenimiento de las playas

en condiciones de limpieza, higiene y salubridad?. Añade que ?las lesiones

reclamadas no se producen durante la estancia del recurrente en el arenal de la

playa sino cuando se encontraba en las rocas existentes en la vertical del

acantilado, zona en la que el Ayuntamiento había colocado señales que

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

advertían del peligro de desprendimientos y a las que el lesionado ha hecho

caso omiso./ Entendemos, en consecuencia, que ninguna responsabilidad

puede imputarse al Excmo. Ayuntamiento de Gijón, por cuanto el daño se

produce en una zona de titularidad estatal, zona en la que el Ayuntamiento

ninguna actuación de reparación puede acometer, habiendo obrado con

extrema diligencia al advertir a los ciudadanos del peligro de desprendimientos

y, en concreto, en un lugar inadecuado para `tomar el sol´, por cuanto existía

la advertencia antes reseñada?.

16. El día 17 de marzo de 2005, el Servicio Jurídico solicita al Jefe de la Policía

Local la emisión de informe complementario en el que se indique el lugar

exacto en que se produjo el siniestro y, en particular, si el reclamante se

encontraba o no cerca del acantilado, en las rocas existentes en la vertical del

acantilado, zona en la que el Ayuntamiento había colocado señales que

advertían del peligro del desprendimiento. En contestación a dicha solicitud, con

fecha 4 de abril de 2005, se emite informe por el agente que intervino en los

hechos, acompañando un croquis explicativo del lugar en que se encontraba el

herido. En dicho informe señala el agente que ?personado en el lugar de los

hechos (...) se constata que el herido se encontraba a 3 mts aproximadamente

de la pared del acantilado y a unos 40 mts aproximadamente de la señal de

advertencia de desprendimientos más próxima a la víctima?.

17. Con fecha 21 de octubre de 2005, en respuesta a reiteradas solicitudes de

información, cursadas por los servicios municipales, acerca del estado de

tramitación de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el

mismo interesado frente al Ministerio de Medio Ambiente, el Jefe de la

Demarcación de Costas en Asturias comunica que mediante Resolución del

Ministerio de Medio Ambiente, de fecha 2 de septiembre de 2005, se ha

desestimado la referida reclamación.

14

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

18. Terminada la instrucción del procedimiento, con fecha 3 de noviembre de

2005 y con acuse de recibo del día 11 del mismo mes, por la Alcaldía se

comunica al interesado el inicio del trámite de audiencia, a cuyo efecto se le

pone de manifiesto el expediente a fin de que pueda formular alegaciones y

presentar los documentos y justificaciones que estime pertinentes en el plazo

de quince días.

19. Con fecha 17 de noviembre de 2005, doña ??, en representación del

interesado, conforme a la escritura de apoderamiento incorporada al

procedimiento, comparece ante el Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón a

fin de examinar el expediente y solicita copia de los documentos que estimó

conveniente.

20. Con fecha 29 de noviembre de 2005, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona no identificada, por el que formula alegaciones. En dicho escrito, se

señala que la causa determinante y exclusiva del accidente y lesiones del

reclamante ?no fue otra que la omisión por parte de la Administración

reclamada de su deber de mantenimiento y conservación de la referida playa, o

en su caso prohibir a los bañistas su uso?.

Añade que concurren, en el caso examinado, los requisitos necesarios

para declarar una eventual responsabilidad de la Administración ?como

consecuencia de la omisión por parte de la Administración de su deber de

mantenimiento y conservación de la referida playa gijonesa (?), pues dado

el estado que presentaba el talud debió realizar las obras necesarias o

tomar las medidas oportunas en evitación de que cayeran piedras a la

misma que pudieran causar daños a los bañistas y usuarios que en la misma

se encuentren, así como tomar las medidas por los socorristas oportunos o

personal cuidador de la playa (?), para que no se produzcan accidentes?.

Continúa refiriendo que ya en el año 2001, concretamente en escrito

de fecha 20 de abril de 2001, la Demarcación de Costas en Asturias puso en

15

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

conocimiento del Ayuntamiento la situación de emergencia para los usuarios

de la playa, como consecuencia de las grietas y desprendimientos en la

zona, sin que el Ayuntamiento nada haya hecho al respecto.

Añade, además, que es totalmente incierta la tesis de que el reclamante

se encontraba situado muy cerca del acantilado, "justo en las rocas existentes

en la vertical del acantilado" como menciona el informe de la entidad

aseguradora, considerando también insuficiente la simple manifestación y

croquis que obra en el expediente como informe ampliatorio de la Policía Local,

realizado en fecha muy posterior a los hechos, por entender que quedan

desvirtuados por las pruebas testificales celebradas y en el referido informe

geotécnico aportado al procedimiento.

Por todo lo anterior solicita se le indemnice en cuantía total de cincuenta

y seis mil cincuenta y nueve euros con veintiocho céntimos (56.059,28 ?), por

los conceptos y cuantías anteriormente expresados.

21. Con fecha 13 de diciembre de 2005, por la Asesoría Jurídica del

Ayuntamiento de Gijón se elabora propuesta de resolución en la que se

propone desestimar la reclamación presentada por cuanto, a su entender, no

puede imputarse la responsabilidad a la Administración municipal ?dado que la

única responsabilidad es la derivada de la adopción de medidas de seguridad, y

del propio expediente se desprende estas medidas fueron adoptadas?.

22. En este estado de tramitación, mediante escrito de 21 de diciembre de

2005, registrado de entrada el día 28 de diciembre de 2005, V.E. solicita al

Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen sobre

consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de responsabilidad

patrimonial del Ayuntamiento de Gijón, objeto del expediente administrativo

núm. ??, iniciado a instancia de don ??, adjuntando a tal fin copia

autentificada del mismo.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo según lo

dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del Principado de Asturias

1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo 18.1, letra k), del

Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo del

Principado de Asturias, aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a

solicitud de la Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Gijón de conformidad

con lo establecido en los artículos 17, apartado b), y 40.1, letra b), de la Ley y

del Reglamento citados, respectivamente.

SEGUNDA.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), el

interesado está activamente legitimado para solicitar la reparación del daño

causado, por cuanto su esfera jurídica se ha visto directamente afectada por los

hechos que originan la reclamación.

Por su parte, está el Ayuntamiento de Gijón pasivamente legitimado en

cuanto Administración frente a la cual se formula reclamación.

TERCERA.- La reclamación se presenta antes de finalizar el plazo establecido

en el artículo 142.5 de la LRJPAC, el cual dispone que ?En todo caso, el derecho

a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la

indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de

carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde

la curación o la determinación del alcance de las secuelas?. En el caso que

examinamos, presentada la reclamación el día 20 de noviembre de 2002 no hay

duda de que lo fue dentro del plazo de un año desde la producción del hecho

-acaecido el día 18 de agosto del mismo año- e incluso antes de producida la

curación o el alta médica.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se encuentra establecido en los artículos 139 y siguientes de la

LRJPAC y, en su desarrollo, en el Reglamento de los procedimientos de las

Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado

por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (en adelante, Reglamento de

Responsabilidad Patrimonial).

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites legal y

reglamentariamente establecidos de incorporación de informe de los servicios

afectados, audiencia y propuesta de resolución.

No obstante, hemos de señalar que no se ha dado cumplimiento a la

obligación de comunicar al interesado, en los términos de lo establecido en el

artículo 42.4 de la LRJPAC, la fecha en que su solicitud ha sido recibida por el

órgano competente, el plazo máximo normativamente establecido para la

resolución y notificación del procedimiento, así como los efectos que pueda

producir el silencio administrativo.

Asimismo, advertimos que en la tramitación del procedimiento se han

incorporado documentos a instancia de parte suscritos, presuntamente por

orden, por persona o personas no identificadas, sin que conste, por tanto,

acreditada debidamente la voluntad del interesado en cuyo nombre se formulan

y sin que, obviamente, pueda resultar de aplicación la presunción de

representación a que se refiere el artículo 32.3 de la LRJPAC para los actos y

gestiones de mero trámite. Especial consideración merece, en este sentido, la

comunicación de cambio de domicilio que determina que se notifique en él el

trámite de audiencia -constando recibida la notificación por persona distinta del

interesado- y el escrito de alegaciones presentado tras dicho trámite. El

necesario rigor formal que ha de presidir la instrucción de los procedimientos

administrativos no puede ser omitido por un principio antiformalista cuando ello

afecta a aspectos preceptivos del procedimiento que se constituyen en garantía

de derechos de los particulares. En consecuencia, entendemos que no deberá

dictarse resolución que ponga fin al procedimiento sin antes acreditar

debidamente el conocimiento o la representación del interesado en legal forma.

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Observación ésta que tiene la consideración de esencial a efectos de lo

dispuesto en el artículo 3.6 de la Ley del Principado de Asturias 1/2004, de 21

de octubre, y en el artículo 6.2 del Reglamento de Organización y

Funcionamiento del Consejo Consultivo del Principado de Asturias.

Finalmente, observamos que ha sido rebasado ampliamente el plazo de

seis meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el

artículo 13.3 del Reglamento de Responsabilidad Patrimonial. En efecto,

presentada la reclamación el 20 de noviembre de 2002, se concluye que a la

fecha de entrada de la solicitud de dictamen en este Consejo Consultivo, el día

28 de diciembre de 2005, el plazo de resolución y notificación ha sido

sobrepasado. No obstante, ello no impide la resolución de acuerdo con lo

dispuesto en los artículos 42.1 y 43.4, letra b), de la referida LRJPAC.

QUINTA.- En orden al análisis de la reclamación de responsabilidad patrimonial

presentada, es preciso recordar que nuestro Derecho construye un sistema de

responsabilidad objetiva sin culpa de las Administraciones Públicas,

fundamentado en el artículo 106.2 de la Constitución Española, cuyo tenor

literal dispone que ?Los particulares, en los términos establecidos por la ley,

tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera

de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la

lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

Este precepto, reiterado de forma casi literal en el artículo 139.1 de la

LRJPAC, supone sentar el derecho de los particulares a ser indemnizados por la

Administración de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y

derechos, excepto en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

Derecho éste que no implica, sin embargo, que todo daño padecido por los

particulares, deba ser necesariamente indemnizado, sino que, para ello, se

requiere la concurrencia de determinados requisitos.

A ellos se refiere el artículo 139.2 de la LRJPAC al disponer que ?En todo

caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e

19

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individualizado con relación a una persona o grupo de personas?, así como el

artículo 141.1 del mismo cuerpo legal conforme al cual ?Sólo serán

indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que

éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley?.

En el ámbito de la Administración Local, el artículo 54 de la Ley 7/1985,

de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL),

dispone que ?Las entidades locales responderán directamente de los daños y

perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como

consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de

sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la

legislación general sobre responsabilidad administrativa?.

En aplicación de la citada normativa legal, y atendida tanto la

jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina del Consejo de Estado,

para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública será

necesario que, no habiendo transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al

menos, los siguientes requisitos: a) la efectiva realización de un daño o lesión

antijurídica, evaluable económicamente e individualizado en relación con una

persona o grupo de personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea

producto de fuerza mayor.

SEXTA.- En el caso que se examina, se formula la reclamación de

responsabilidad patrimonial por las lesiones sufridas por un desprendimiento de

r o c a s e n l a p l a y a d e ? ? , d e G i j ó n , como consecuencia, según aduce el

reclamante, de la omisión por parte de la Administración reclamada de su deber

de mantenimiento y conservación de la referida playa o tomar las medidas

oportunas por los socorristas o personal cuidador de la playa para que no se

produzcan accidentes. Tendremos, pues, que analizar cuál es la competencia

municipal y el servicio público afectado, a través del análisis de los distintos

preceptos legales de aplicación, con el fin de determinar si concurre o no un

nexo causal entre el ejercicio de las competencias por la entidad local o el

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servicio público concurrente y el daño alegado; si bien, con carácter previo,

habremos de examinar la realidad del daño y las circunstancias en que se

produjo el accidente.

Pues bien, al respecto apreciamos que constan debidamente acreditados,

tanto la grave lesión sufrida por el reclamante el día 18 de agosto de 2002,

como demuestran la historia clínica del paciente, los partes médicos de baja

laboral y demás informes incorporados al mismo, como el origen del lamentable

accidente ocurrido por el desprendimiento de una piedra del talud en la playa

de ??, de Gijón, que golpeó en la cabeza al reclamante.

Partiendo de lo anterior, y con el fin de dilucidar si por los hechos

acaecidos puede generarse una eventual responsabilidad de la Administración

municipal, hemos de concretar el lugar exacto en que se produjo el accidente.

Ocurrido en la zona marítimo terrestre, resulta concluyente por su precisión y

de especial valor probatorio, el informe emitido por la Policía Local con fecha 4

de abril de 2005, elaborado por el agente que intervino en los hechos junto con

un croquis explicativo del lugar en que se encontraba el herido, y en el que se

señala expresamente que ?personado en el lugar de los hechos (...) se constata

que el herido se encontraba a 3 metros aproximadamente de la pared del

acantilado y a unos 40 metros aproximadamente de la señal de advertencia de

desprendimiento más próxima a la víctima?. Este informe no puede

considerarse desvirtuado por lo alegado por las testigos propuestas por el

reclamante, pues sus afirmaciones respecto al lugar en que ocurrieron los

hechos resultan tan distantes temporalmente del accidente como el precitado

informe policial y adolecen de una notoria imprecisión e indeterminación. En

particular, el propio reclamante señala al respecto, que se encontraba

?apartado del acantilado?, y las testigos sitúan los hechos, una ?en la orilla? y la

otra ?hacia la parte del agua?, siendo de destacar que en la reseña de prensa

aportada por el interesado, y repetidamente aducida por él en prueba de los

hechos, se indica que en la fecha del accidente la playa se encontraba

abarrotada de gente y que, ante la falta de espacio en el arenal, algunos

bañistas se habían situado al pie del acantilado, justo en el lugar en que

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cayeron las rocas, siendo así que el herido más grave por el desprendimiento

?según explicó su acompañante a algunos bañistas, se situó muy cerca del

acantilado porque no encontró sitio en otro punto del arenal?.

Por ello, partiendo de lo anterior, esto es, que el reclamante se

encontraba en el momento del accidente a 3 metros del acantilado y a 40 de la

señal de peligro más próxima, entendemos, en primer término, que la piedra

que impactó en la cabeza del interesado procedía del acantilado y, en segundo

lugar, que el reclamante se hallaba justo debajo de dicho acantilado, fuera de

la zona de baño y dentro de la expresamente delimitada y señalizada por el

Ayuntamiento de Gijón como zona de peligro, por existir riesgo de

desprendimientos.

De la documentación obrante en el expediente, tampoco se desprende

duda acerca de la certeza y veracidad de la señalización existente en la playa el

día de los hechos. En este sentido, además de las fotografías, entre otras las

adjuntadas al informe emitido por el Jefe del Servicio de Extinción de Incendios

el día 2 de julio de 2001, que muestran claramente la señal de peligro, es claro

el informe emitido por el Jefe del Servicio de Medio Ambiente, fechado el día 14

de febrero de 2003, en relación a si la zona de donde se desprendió la roca

contaba con algún tipo de delimitación de uso o zona peligrosa, así como si

existían medidas de seguridad, cuidado o prevención, señalización y

balizamiento. En dicho informe se indica que, en orden a garantizar la

seguridad en el baño, la tipificación y señalización de la playa se realizó, en

función de dicha seguridad, con banderas de colores y, añade, ?que la

delimitación de uso para el baño en la playa se realiza mediante la oportuna

señalización en función de las condiciones del mar, y que en la temporada

oficial de baños de 2002 estaban colocados en la playa de ?? dos carteles con

la inscripción: peligro desprendimiento?.

SÉPTIMA.- Partiendo de lo anterior, en el análisis de la competencia municipal

invocada y de la relación de causalidad entre su ejercicio -y el servicio público

22

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correspondiente- y el daño sufrido por el reclamante, habremos de examinar la

normativa legal y realizar una adecuada aplicación al caso.

El artículo 25.2 de la LRBRL establece que el municipio ejercerá en todo

caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las

Comunidades Autónomas, en materia de seguridad en lugares públicos. Por su

parte, el artículo 3 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, dispone que,

entre otros, las playas son bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal,

en virtud de lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Constitución, y, en su

artículo 4, establece que pertenecen asimismo al dominio público marítimoterrestre

estatal los acantilados sensiblemente verticales, que estén en contacto

con el mar o con espacios de dominio público marítimo-terrestre, hasta su

coronación. El artículo 111 de la misma Ley califica de obras de interés general,

competencia de la Administración del Estado, a aquellas que ?se consideren

necesarias para la protección, defensa, conservación y uso del dominio público

marítimo-terrestre, cualquiera que sea la naturaleza de los bienes que lo

integren?. Por último, el artículo 115 del mismo cuerpo legal dispone que ?Las

competencias municipales, en los términos previstos por la legislación que

dicten las Comunidades Autónomas, podrán abarcar los siguientes extremos:

(?) Mantener las playas y lugares públicos de baño en las debidas condiciones

de limpieza, higiene y salubridad, así como vigilar la observancia de las normas

e instrucciones dictadas por la Administración del Estado sobre salvamento y

seguridad de las vidas humanas?.

Respecto de la interpretación de estos preceptos, el reclamante entiende

que el título de imputación municipal se residencia en la obligación que

corresponde al Ayuntamiento de Gijón de garantizar la seguridad en lugares

públicos, incluidas las playas y lugares públicos de baño, y que, por ello, en el

caso que nos ocupa, ha de responder por los daños producidos como

consecuencia del accidente sufrido por el reclamante.

La competencia municipal en materia de seguridad en lugares públicos

que establece el artículo 25 de la LRBRL, ha de examinarse atendiendo a lo

establecido en la legislación especial que regula la materia y, en el presente

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caso, a lo establecido en el artículo 115 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de

Costas, a tenor del cual la competencia municipal se extiende al mantenimiento

de la playa en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad y a la

vigilancia del respeto de las normas e instrucciones dictadas por la

Administración del Estado sobre salvamento y seguridad de vidas humanas. En

la Orden Ministerial de 31 de julio de 1972, al establecer instrucciones para la

seguridad humana en los lugares de baño, y atendiendo a la clasificación de las

playas en tres tipos -de uso prohibido, peligrosas y libres- así como a la

graduación de las libres en razón a la afluencia de público, se regula la

necesidad de señalización de las playas y sus usos y la forma de dicha

señalización; se recoge la obligación de instalación de carteles informativos

para explicación del significado de las banderas de señalización, así como para

la inclusión de instrucciones en previsión de accidentes y otras de conocimiento

útil para los usuarios, y se definen las funciones específicas de los servicios de

vigilancia de las playas, la dotación de los servicios de auxilio y salvamento y la

actuación de éstos.

Por ello, atendido lo anterior -y también lo establecido en las Directrices

subregionales de ordenación del territorio para la franja costera, aprobadas por

Decreto 107/1993, de 16 de diciembre, en las que se califica la playa de ??

como natural-, entendemos que el título competencial que refiere el reclamante

no es determinante para imputar al Ayuntamiento la responsabilidad que se

reclama por los daños producidos por el desprendimiento de rocas en la playa,

pues la única responsabilidad exigible, por su parte, al Ayuntamiento de Gijón,

dado el título de imputación invocado, sería la relativa a la adopción de las

medidas de seguridad de los bañistas, que, como hemos visto, fueron

efectivamente adoptadas con la dotación del servicio de vigilancia, auxilio y

salvamento, con la debida señalización de las condiciones de uso de la playa y

con la oportuna señalización y advertencia de la zona de peligro y sus causas.

Ciertamente, a la vista de las lamentables consecuencias del desprendimiento

de rocas padecidas por el interesado, es comprensible que se invoque por él

que los servicios de vigilancia y salvamento deberían haber impedido el

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accidente, pero este Consejo no puede, sin embargo, comprender en qué

medida la labor informativa y preventiva que éstos tienen legalmente

encomendada podría haber producido mayores y mejores efectos que la

información contenida en los paneles de advertencia de peligro, cuya existencia

no ha sido refutada.

Constando acreditado que el reclamante se había situado dentro de la

zona debidamente señalizada como de peligro, justo bajo el acantilado, hemos

de concluir, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo -entre otras,

Sentencia de 8 de abril de 2003, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

6ª-, que, en este caso, no existe nexo causal alguno entre el daño sufrido por

el reclamante y la actuación de la Administración, pues las lesiones producidas

no son imputables al funcionamiento del servicio público y sí al proceder del

reclamante quien, haciendo caso omiso de la señalización de peligro, se colocó

en una situación de riesgo, decidiendo instalarse en una zona en que se habían

puesto carteles indicativos del peligro de desprendimientos existente y, por ello,

debiendo asumir las consecuencias de su actuación.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1998,

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 6ª, consideramos que el vigente

sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas

no convierte a éstas en ?aseguradoras universales de todos los riesgos con el

fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los

administrados que pueda producirse con independencia del actuar

administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se

transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro

ordenamiento jurídico?.

Por lo anterior, no apreciando la concurrencia de un nexo causal

relevante o suficiente entre la actuación de la Administración municipal y la

lesión producida, entiende este Consejo Consultivo que no debe responder el

Ayuntamiento de Gijón por los daños padecidos por el reclamante como

consecuencia del accidente sufrido.

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En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y en

consecuencia, una vez atendida la observación esencial contenida en el cuerpo

de este dictamen, debe desestimarse la reclamación presentada por don ???

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

G i j ó n , a ? ?

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. ALCALDESA DEL AYUNTAMIENTO DE GIJÓN.

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