Dictamen de Consello Consultivo de Galicia 113 de 09 de junio de 2021

Cuestión

Resolución de contratos

Resumen

Resolución do contrato de servizo denominado ?Servizo de limpeza do colexio CEIP de Celeiro.

Organismo: Concello de Viveiro (Lugo)

Letrado: Oreiro Romar

Propuesta: Estimatoria

Conclusion: Desfavorable

Relator: Martínez Yáñez

Contestacion

ANTECEDENTES

1.- Por resolución da Alcaldía de 30.9.2020 acórdase a aprobación do expediente de contratación denominado "Servicio de limpieza del colegio CEIP de Celeiro?. Nesta mesma resolución acórdase aprobar o prego de cláusulas administrativas particulares (en diante, PCAP), reguladoras

de adxudicación do contrato, así como o prego de prescricións técnicas particulares (en diante, PPT) do servizo.

2.- Con data 18.1.2021, adxudícase o contrato á empresa B., S.L.

3.- Por resolución da Alcaldía de 19.2.2021 asínase o contrato. Nesa mesma data remitiuse tamén pola empresa escrito no que se

comunica que unha vez analizadas as condicións legais da licitación do servizo, unha traballadora a subrogar, contemplada

como tal nos pregos, non reúne os requisitos legais para ser subrogada con B., S.L.

4.- Por resolución da Alcaldía de 10.3.2021 dítase proposta de resolución contractual, propoñendo a resolución do contrato por

causa imputable ao contratista, en concreto, por incumprimento das obrigacións establecidas en materia de subrogación dos

traballadores, a teor do disposto na cláusula 42 do PCAP, en consonancia co disposto nos artigos 130.4 e 192.2 da Lei 9/2017,

do 8 de novembro, de contratos do sector público pola que se traspoñen ao ordenamento xurídico español as directivas do Parlamento

Europeo e do Consello 2014/23/UE e 2014/24/UE, do 26.2.2014 (en diante, LCSP), e a incautación da garantía definitiva, dando

audiencia ao contratista e ao asegurador por prazo de dez días naturais previo á adopción do acordo de resolución; establecendo

así mesmo a obrigatoriedade de solicitar informe previo ao Consello Consultivo en caso de oposición por parte do contratista.

5.- Con data 19.3.2021 preséntase escrito de alegacións por parte do contratista, opoñéndose á resolución contractual por causa

imputable ao mesmo.

6.- O expediente de razón foi remitido, para preceptivo ditame deste Consello Consultivo de Galicia, polo señor alcalde do Concello

de Viveiro tendo entrada neste organismo con data 12.4.2021.

Con data 21.4.2021, a Sección de Ditames do Consello Consultivo de Galicia, acordou devolver o expediente de razón coa fin de que pola instrución se solicite o preceptivo informe da intervención

municipal, e demais actuacións que, de ser o caso, procedan.

7.- O expediente de razón tivo entrada de novo neste organismo con data 20.5.2021.

8.- Os demais antecedentes dedúcense do contido do ditame.

CONSIDERACIÓNS

Primeira.

O Consello Consultivo de Galicia resulta competente para a emisión do ditame a teor do establecido no artigo 12.g) da Lei 3/2014, do 24 de abril, do Consello Consultivo de Galicia, e no artigo 17.a) do

seu Regulamento de organización e funcionamento, aprobado polo Decreto 91/2015, do 18 de xuño, por atinxir o expediente á

resolución dun contrato administrativo no que se formulou oposición por parte do contratista.

En efecto, no presente caso o ditame ten carácter preceptivo en aplicación do artigo 191.3, letra a) da LCSP, que dispón que será preceptivo o ditame do Consello de Estado ou órgano consultivo equivalente

da Comunidade Autónoma respectiva nos supostos de resolución de contratos, cando formule oposición o contratista. No mesmo

sentido cabe citar o artigo 321.3, letra a), da Lei 5/1997, do 22 de xullo, de Administración local de Galicia, de aplicación

ao presente caso ao atoparnos ante un procedemento de resolución dun contrato administrativo tramitado por unha entidade local.

Segunda.

A prerrogativa legal de resolución dos contratos administrativos corresponde ao órgano de contratación (artigo 212.1 da LCSP), neste caso á Alcaldía do Concello de Viveiro.

Os aspectos formais que disciplinan a tramitación dos expedientes desta natureza, foron tamén suficientemente cumprimentados, de conformidade co artigo 109 do Regulamento xeral da Lei de contratos

das administracións públicas, aprobado polo Real Decreto 1098/2001, do 12 de outubro, constando en particular o cumprimento

dos imprescindibles trámites que garanten a necesaria contradición propia dos expedientes desta natureza; é dicir, o circunstanciado

reproche do incumprimento contractual, dirixido ao contratista, por parte do órgano de contratación, con cita das causas determinantes

da pretendida resolución, e a súa preceptiva audiencia sobre este particular.

Tamén cómpre notar que a tramitación dos expedientes de resolución dos contratos administrativos das entidades locais galegas, esixe

a emisión dos informes da Secretaría e Intervención da entidade local en cuestión, de acordo co previsto no artigo 321.2 da

Lei 5/1997, do 22 de xullo, de Administración local de Galicia, con carácter previo á adopción do acordo de resolución contractual,

requisito que igualmente foi observado, constando no expediente o informe favorable do secretario e do interventor do Concello.

Terceira.

A potestade resolutoria conferida á Administración en relación cos contratos sometidos ao dereito administrativo enmárcase dentro do ámbito das denominadas prerrogativas previstas no artigo 191 da LCSP,

concibidas pola doutrina como privilexios ou facultades exorbitantes, cuxo exercicio non se produce de xeito automático senón

só cando o esixa o interese público implícito en cada relación contractual, fundándose así no servizo obxectivo aos intereses

xerais que o artigo 103 da Constitución proclama da actuación administrativa.

Ao respecto ha de sinalarse que, tanto no ámbito da contratación civil coma da administrativa, a xurisprudencia advertiu que non todo incumprimento contractual podería dar lugar ao dereito da outra parte

a resolver o contrato, distinguíndose pola xurisprudencia aqueles incumprimentos xeradores da posibilidade de exercicio do

dereito á extinción do contrato daqueloutros que non o levan aparellado, aínda cando poidan posibilitar a esixencia de indemnización

por danos e perdas. Tal doutrina é perfectamente aplicable no ámbito administrativo, de forma que só os incumprimentos de

obrigas contractuais esenciais poden ser xeradores do lexítimo exercicio da potestade de resolución dos devanditos contratos

e iso, como xa sinalamos, cando sexa esta opción a que máis convén ao interese público en liza.

Para a determinación da transcendencia dos diversos incumprimentos que se produzan é preciso valorar en cada caso as circunstancias concorrentes, co fin de dilucidar se se está ante un verdadeiro

e efectivo incumprimento das obrigas contractuais, revelador dunha vontade clara de non atender, dolosa ou culposamente, os

compromisos contraídos ou, pola contra, máis ben ante un simple atraso, desfase ou desaxuste en modo ningún expresivo daquela

vontade e, en definitiva, dun efectivo incumprimento da esencia dunha obriga.

Polo tanto, neste ámbito non toda irregularidade pode levar aparellada a habilitación á Administración pública para que exercite a súa potestade resolutoria, senón só aqueles supostos nos que o servizo

deixa de prestarse ou se presta en condicións tales que se lesiona o interese público que se poida satisfacer.

Este Consello ten reiterado en innumerables ocasións (por todas, CCG 423/2015; CCG 118/2018) que a resolución por incumprimento do contrato ten que limitarse aos supostos en que quede patente

unha vontade deliberadamente rebelde ao seu cumprimento, conclusión que alcanza por aplicación supletoria do artigo 1.124

Código Civil e da doutrina vinculada á interpretación do mesmo, que en resumen responde ao principio de conservación dos contratos

validamente celebrados, debendo restrinxirse a súa resolución aos supostos descritos anteriormente.

Nesta mesma liña, a xurisprudencia do Tribunal Supremo e a doutrina do Consejo de Estado insisten en destacar que a resolución constitúe unha medida excepcional e remedio último en materia contractual

pública ao afectar ao interese público que a inspira.

Desde esta óptica ha de ser analizada a resolución proposta, de tal forma que para os efectos de fundar unha posible resolución, o incumprimento de obrigacións ha de ser de tal calado que impida a realización

do obxecto contractual e sempre con estrito cumprimento dos principios de equidade e boa fe.

Cuarta.

Corresponde, arestora, analizar o marco xurídico da cuestión material ou de fondo que suscita o expediente examinado.

Como se desprende dos antecedentes deste ditame, preténdese a resolución do contrato por causa imputable ao contratista, en concreto, por incumprimento das obrigacións establecidas en materia de subrogación

dos traballadores, a teor do disposto na cláusula 42 do PCAP, en consonancia co disposto nos artigos 130.4 e 192.2 da LCSP.

Cómpre, pois, precisar cales son as fontes e o alcance das obrigas de subrogación que se producen no marco da adxudicación dos contratos do sector público.

O primeiro que hai que advertir é que nos procedementos de adxudicación de contratos de prestación de servizos dáse unha singular complexidade xurídica derivada da converxencia de obrigas procedentes

de diversas ramas do ordenamento xurídico, en especial da administrativa e da social. A intensidade desta converxencia acentúase

cando os servizos prestados se basean no uso intensivo da forza de traballo, non só porque nestes casos os custos laborais

son determinantes do prezo do servizo e das ofertas dos participantes na licitación, senón tamén polo necesario respecto das

obrigacións derivadas da normativa laboral e de Seguridade Social, así como das cláusulas sociais dos pregos. Entre as devanditas

obrigacións pode figurar a de que o adxudicatario asuma as persoas traballadoras que estivesen a prestar os servizos que son

obxecto do contrato administrativo con anterioridade á súa adxudicación. Tal obriga de subrogación forma parte da institución

laboral de sucesión ou transmisión de empresa, regulada con carácter xeral no artigo 44 do Real decreto lexislativo 2/2015,

do 23 de outubro, polo que se aproba o texto refundido da Lei do Estatuto dos traballadores (en diante, ET) ?disposición que

traspón a Directiva 2001/23/CE do Consello, do 12.3.2001, sobre a aproximación das lexislacións dos Estados membros relativas

ao mantemento dos dereitos dos traballadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividade ou de partes de empresas

ou de centros de actividade-, e abordada de maneira particular por numerosos convenios colectivos. Por tanto, a subrogación

do adxudicatario na posición de empregador nos contratos de traballo vinculados á contrata é unha cuestión de orde laboral

que concirne única e exclusivamente ao devandito adxudicatario e aos traballadores afectados pola mesma, sen que os seus efectos

xurídicos se estendan máis aló destes suxeitos, fóra das responsabilidades que o propio artigo 44 ET atribúe ao anterior contratista.

Por outra banda, desde a perspectiva do procedemento de licitación, a presenza da obriga de subrogación é un elemento esencial para que os interesados poidan decidir se concorren ou non ao procedemento

e en que termos deben formular as súas ofertas. Por esta razón, en concordancia co anteriormente exposto, o artigo 130.1 da

LCSP dispón no seu parágrafo primeiro que:

?1. Cando unha norma legal, un convenio colectivo ou un acordo de negociación colectiva de eficacia xeral, impoña ao adxudicatario a obrigación de subrogarse como empregador en determinadas relacións

laborais, os servizos dependentes do órgano de contratación deberán facilitar aos licitadores, no propio prego, a información

sobre as condicións dos contratos dos traballadores aos que afecte a subrogación que resulte necesaria para permitir unha

exacta avaliación dos custos laborais que implicará tal medida, debendo facer constar igualmente que tal información facilítase

en cumprimento do previsto no presente artigo?.

Así pois, a concorrencia da obriga de subrogación sobre o adxudicatario do contrato non depende en absoluto dos pregos de contratación, que en ningún caso poden impoñer esa medida por si mesmos, ao

tratarse dunha obrigación de contido estritamente laboral que afecta ao status xurídico de terceiros alleos ao contrato administrativo,

como son as persoas traballadoras. Só unha disposición legal ?o artigo 44 ET? ou un convenio colectivo estatutario poden determinar

a súa aplicación no caso concreto e, sendo así, xurde o deber do órgano de contratación de informar aos licitadores a través

dos pregos de condicións contractuais da preexistencia da devandita obrigación, así como da fonte xurídica da que emana (STS

do 18.6.2019, rec. 702/2016).

A posición do órgano de contratación é, con todo, delicada, como lembrou a Audiencia Nacional, pois se por unha banda ?no le incumbe adoptar pronunciamientos propios de la Jurisdicción social (como son los relativos a si existe o no la obligación

de subrogarse en las relaciones laborales del anterior contratista), por otro debe proporcionar a todos los candidatos interesados

una información sobre los eventuales costes laborales asociados a la prestación del servicio? (SSAN do 17.9.2018, rec. 726/2017 e do 30.9.2019, rec. 921/2017). Iso esíxelle facer un xuízo previo acerca da concorrencia

ou non da obriga de subrogación do adxudicatario nos contratos dos traballadores, á luz do artigo 44 do ET ou do convenio

colectivo aplicable, operacións que non sempre resultan sinxelas, dada a acusada complexidade desta materia, que foi obxecto

dun prolixo desenvolvemento xurisprudencial tanto a nivel europeo como interno. Se, como resultado desa análise previa, o

órgano de contratación entende que no caso concreto concorre a obriga de subrogación, debe facer constar este extremo no prego

de condicións, en cumprimento do disposto no artigo 130 da LCSP, mais sen que iso condicione a verdadeira concorrencia ou

non da obriga de subrogación, que como xa se dixo, despréndese única e exclusivamente do ordenamento laboral de aplicación

(na mesma liña, Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuais, Resolución 99/2019, do 8 de febreiro e Xunta Consultiva

de Contratación Administrativa Estatal, Informe núm. 126/2018 do 30.12.2019).

Iso explica tamén o deber que o artigo 130.1 da LCSP impón ao órgano de contratación de facer constar nos pregos que esa información se facilita en cumprimento do previsto nese mesmo precepto; advertencia

mediante a que se pretende deixar claro que a obrigación de subrogar provén do ordenamento laboral e non das condicións do

contrato administrativo (Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuais, Resolución nº 680/2020, do 11 xuño).

En resumidas contas, pesa sobre a Administración un deber de información, conforme ao cal debe analizar se a lei ou o convenio colectivo aplicable establece dita obrigación, e nese caso, advertir

de que é así, para cumprir coa esixencia de información do artigo 130 da LCSP, e particularmente os artigos 100.2, 101.2 e

102.3 da LCSP, que se refiren á determinación do prezo do contrato, pero a inclusión destes datos non prexulga se en virtude

do ordenamento laboral hai unha obriga do novo contratista de subrogarse nos contratos dos traballadores.

Quinta.

Exposto todo o anterior, procede comprobar se, neste caso, a actuación do órgano de contratación, isto é, do Concello de Viveiro, se axustou aos requisitos do artigo 130 da LCSP.

O Concello de Viveiro entende que concorre sobre B., S.L., adxudicatario do contrato de servizos, a obriga de subrogación verbo da traballadora que ata o momento realizaba

as tarefas de limpeza no Colexio CEIP de Celeiro. A proposta sometida a ditame aclara que o devandito entendemento ten base

no artigo 44 ET, no artigo 13.1. b) do Convenio colectivo provincial para o sector de limpeza de edificios e locais de Lugo,

así como na experiencia previa do Concello respecto de dúas traballadoras da limpeza subrogadas polas empresas contratistas

por resolución xudicial.

Conforme a este xuízo previo, nos pregos elaborados para a licitación do contrato de servizo de limpeza do Colexio CEIP de Celeiro, menciónase a existencia de persoal a subrogar en dous lugares.

Por unha banda, nas cláusulas 4 e 12 do PPT inclúese entre os custos do persoal o custo dunha traballadora para subrogar,

en cumprimento do artigo 102.3 da LCSP. E, por outra banda, a Cláusula 24.19 do PCAP di literalmente: ?Existe obligación de subrogación de una trabajadora, que viene prestando servicios en el centro de trabajo, y cuenta con

reconocimiento judicial de relación laboral con el Ayuntamiento de Viveiro, según lo dispuesto en el pliego de condiciones

técnicas?.

Cómpre subliñar que esta cláusula non se cingue aos requisitos impostos polo artigo 130.1 da LCSP, que no seu parágrafo final sinala co seguinte tenor literal cal é o contido mínimo da información sobre

a obriga de subrogación que debe figurar nos pregos do contrato: ?en todo caso deberanse achegar as listaxes do persoal obxecto de subrogación, indicándose: o convenio colectivo de aplicación

e os detalles de categoría, tipo de contrato, xornada, data de antigüidade, vencemento do contrato, salario bruto anual de

cada traballador, así como todos os pactos en vigor aplicables aos traballadores aos que afecte a subrogación?.

Aínda que nos apartados 4 e 12 do PPT si se fixeron constar os custos, a xornada e a antigüidade do contrato, atendendo ás condicións impostas ao Concello de Viveiro pola sentenza que declarou a

relación laboral da traballadora, os demais aspectos exixidos polo artigo 130.1 da LCSP non foron reflectidos nos pregos,

sendo especialmente relevante a falta de mención ao convenio colectivo de aplicación, xa que, segundo o Concello de Viveiro,

del ?ademais do artigo 44 ET? despréndese a obriga de subrogación.

Doutra banda, a cláusula 24.19 do PCAP tampouco indica que tal información sobre a obriga de subrogación se facilita en cumprimento do previsto no artigo 130.1 da LCSP, tal e como resulta preceptivo.

Por estas razóns este órgano consultivo aprecia unha deficiencia na información dispensada nos pregos sobre o suposto deber de subrogación que afectou á transparencia do procedemento de adxudicación (sobre

estas cuestións, véxase a Resolución 152/2019, do 24 xuño, do Tribunal Administrativo de Contratación Pública da Comunidade

Autónoma de Galicia).

Sexta.

Chegados a este punto, é preciso determinar en termos xerais a transcendencia dun eventual incumprimento da obriga de subrogación sobre o contrato administrativo que xa foi adxudicado. E, unha vez feita

esta análise, haberá que trasladar tales consideracións xerais ao suposto sometido a ditame.

Como se desprende de todo o anterior, o feito de que o adxudicatario do contrato haxa ou non de subrogarse nas relacións laborais dos traballadores que prestaban servizos con anterioridade é por

completo alleo ao contrato administrativo, pois a súa orixe está na normativa laboral aplicable ao contratista na súa condición

de empregador e por tanto os efectos da súa concorrencia ou ausencia, así como do seu cumprimento ou incumprimento, despréganse

unicamente na esfera de dereitos da persoa traballadora e de obrigacións da empresa empregadora (Tribunal Administrativo Central

de Recursos Contractuais, Resolución 1155/2020, do 23.10.2020).

É obvio, pois, que, máis aló da obrigación de informar da posible presenza da obriga de subrogación nos pregos, as potestades do órgano de contratación non alcanzan a determinar, unha vez adxudicado o

contrato, se esa obrigación verdadeiramente existe, a teor da normativa laboral aplicable, ou non. É preciso deslindar nitidamente

a relación xurídico-laboral que liga ao contratista cos traballadores, por unha banda, e a relación administrativa contractual

entre o poder adxudicador e o contratista, por outra. Aínda que a Administración mantén certo deber de vixilancia en torno

ao correcto cumprimento das obrigacións laborais e de Seguridade Social do adxudicatario, en ningún momento é responsable

dos eventuais incumprimentos e tampouco lle corresponde axuizalos. Como sinalou a Xunta Consultiva de Contratación Administrativa

Estatal, no Informe núm. 126/2018 do 30.12.2019:

?la obligación del órgano de contratación de tomar medidas pertinentes para garantizar el cumplimiento de las normas sociales,

laborales o medioambientales consiste en una conducta limitada del órgano de contratación. Tal limitación opera en un doble

sentido: por un lado, no le permite asumir potestades propias de la normativa sectorial en lo que atañe a la investigación

de las conductas y, por otro, no le autoriza a garantizar frente a terceros, incluido el contratista entrante en los casos

del artículo 130 LCSP, el cumplimiento de esas obligaciones?

De forma específica, sobre a obriga de subrogación, o Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuais sinalou recentemente que ?a obrigación de subrogar aos traballadores ? imponse nos convenios colectivos aplicables non ao órgano de contratación senón

aos empresarios e traballadores que negociaron e concluíron o convenio, sendo aquela obrigación e o seu cumprimento estraños

ao contrato público? (Resolución 1155/2020, do 23.10.2020).

Precisamente, sobre este último extremo ten sinalado o Tribunal Supremo que, na medida en que a obriga de subrogación e o seu eventual incumprimento afecta ao status xurídico dos traballadores e da empresa

contratista, ?non corresponde coñecer nin á Administración contratante nin á xurisdición contencioso-administrativa, senón aos órganos da

xurisdición social? (STS do 18.6.2019, rec. 702/2016. Véxase, no mesmo sentido, Xunta Consultiva de Contratación Administrativa Estatal, Informe

núm. 126/2018 do 30.12.2019 e Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuais, Resolución 99/2019, do 8 de febreiro).

No caso presente, unha vez adxudicado e subscrito o contrato administrativo de servizos, a empresa adxudicataria rexeita subrogar á traballadora por considerar que nin se dan os requisitos legais do artigo

44 ET, nin os do convenio colectivo aplicable para levar a cabo tal subrogación. O certo é que, a teor da doutrina do Tribunal

Supremo, a sucesión do cadro de persoal non sempre comporta unha sucesión de empresa a efectos de determinar a aplicabilidade

do artigo 44 ET (STS do 27.9.2018, rec. 2747/2016) e, doutra banda, o artigo 13.1.b) do Convenio Colectivo provincial para

o sector da limpeza de edificios e locais de Lugo establece a obriga de subrogación cando se produza un cambio de contratista

na concesión do servizo, pero non contempla en puridade un suposto como o presente no que se produce a subcontratación do

servizo mediante unha primeira adxudicación. Por todo iso, non resulta patente neste suposto que a empresa adxudicataria,

B., S.L., estea obrigada a subrogarse no contrato da traballadora do Concello de Viveiro, cuestión que, como se acaba de advertir,

só poden dilucidar os órganos xudiciais da orde social.

Así pois, no marco do contrato administrativo adxudicado, en tanto non exista un pronunciamento xudicial da orde xurisdicional social, o Concello de Viveiro non pode soster que a empresa adxudicataria

incumprise a obriga de subrogación imposta pola normativa laboral e sobre a que unicamente informa a cláusula 24.19 do PCAP.

Sétima.

Sentado o anterior, cómpre agora analizar se a negativa da empresa B., S.L. verbo da subrogación constitúe causa suficiente para a resolución do contrato por vontade

unilateral do Concello de Viveiro, para o cal é preciso repasar algúns feitos relevantes.

Así, resulta que o 19.2.2021, B., S.L. devolve ao Concello de Viveiro o contrato administrativo asinado e simultaneamente comunica que, tras examinar a documentación

relativa á traballadora obxecto da subrogación, remitida polo Concello o 3.2.2019, considera que non se dan os requisitos

xurídicos para a subrogación, de modo que o contrato comezará a súa execución na data acordada, o 22.2.2021, con persoal propio

de B., S.L.

O Concello de Viveiro contesta ao contratista ese mesmo día, comunicándolle que a prestación non poderá iniciarse na data acordada, pois non se contaba coa previa e preceptiva firma da acta de inicio da

prestación e que, ademais, atendendo ás manifestacións da contratista respecto da subrogación, debería proceder previamente

ao seu estudo.

Como consecuencia diso, con data 10.3.2021, o Concello inicia procedemento de resolución do contrato administrativo, sen que en ningún momento B., S.L. puidese iniciar a prestación de servizos, a pesar

de mostrarse disposto a iso no escrito do 19.2.2021.

A causa que o Concello alega para a devandita resolución é, como se viu, a negativa da empresa para subrogarse como empregador no contrato de traballo da persoa que viña prestando servizos de limpeza

nas instalacións obxecto do contrato administrativo, negativa que o Concello identifica cun incumprimento contractual.

En concreto, o Concello de Viveiro invoca como bases xurídicas da súa decisión de resolver o contrato a cláusula 42 do PCAP, en consonancia co disposto nos artigos 130.4 e 192.2 da LCSP. O tenor literal

deste precepto é o seguinte:

?Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas

en el contrato, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición

de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el

documento descriptivo?.

Con todo, a análise das circunstancias deste suposto á luz do exame das causas legais de resolución dos contratos administrativos, permite concluír que non se dan as condicións necesarias para a resolución

do contrato.

Así, en primeiro lugar, hai que volver insistir en que a discrepancia de B., S.L. sobre a interpretación das normas legais e convencionais que regulan a obriga de subrogación,

e a consecuente negativa a suxeitarse á devandita obrigación non constitúe un incumprimento das condicións do contrato administrativo

subscrito. Trátase dunha cuestión completamente allea ao contrato administrativo de servizos que en nada atinxe á súa execución.

O feito de que neste suposto a empregada afectada sexa persoal laboral indefinido non fixo do Concello de Viveiro e que a negativa de B., S.L. a subrogarse no seu contrato poida causar ao Concello

un problema relativo á ocupación efectiva desta traballadora é igualmente alleo ao contrato de servizos adxudicado e por tanto

non pode interferir na súa execución.

En segundo lugar, o suposto de feito do artigo 192.2 da LCSP, invocado polo Concello de Viveiro, é que ?? o contratista, por causas imputables a el, incumprise parcialmente a execución das prestacións definidas no contrato??. É evidente que neste caso non houbo ningún incumprimento parcial da execución das prestacións contractuais por parte do

contratista. A subrogación dunha empregada non pode identificarse coa execución dunha prestación contractual e ademais B.,

S.L. mostrou a súa intención de iniciar a prestación do contrato na data pactada, sen que puidese facelo, non por causas imputables

ao mesmo, senón por causas imputables á Administración, que non asinou a acta de inicio da prestación e comezou a tramitación

do procedemento de resolución do contrato.

Oitava.

Para maior abastanza, tampouco concorre ningunha das causas de resolución enumeradas no artigo 211 da LCSP, sen que poida apreciarse, de maneira particular, ?demora no cumprimento dos prazos por parte do contratista? -apartado d)- nin ?incumprimento da obrigación principal do contrato? ou ?incumprimento das restantes obrigacións esenciais sempre que estas últimas fosen cualificadas como tales nos pregos?, pois a obrigación de subrogarse no contrato de traballo da traballadora, en caso de concorrer de acordo co disposto na

lexislación laboral, nin é a obrigación principal do contrato, nin foi considerada esencial nos pregos.

A esixencia legal de que as obrigas contractuais esenciais incumpridas veñan cualificadas como tales no prego e no contrato foi incorporada ao noso ordenamento contractual público polo artigo 206.g)

da Lei 30/2007, do 30 de outubro, de contratos do sector público, pondo fin así ao problema interpretativo de determinar que

debía entenderse por obriga esencial, tendo en conta os drásticos efectos que trae consigo para o contratista a resolución

do contrato, o que esixe a correlativa concorrencia dun incumprimento verdadeiramente grave.

O carácter restritivo e excepcional da potestade unilateral de resolución require, por esixencias mínimas do principio de legalidade, unha rigorosa acreditación dos feitos ou actitudes incontestables

que evidencien un incumprimento por parte do contratista.

A este respecto cabe lembrar o razoado no noso ditame CCG 465/2015 no que se sinalaba que:

?esa esencialidade declarada de xeito expreso sería necesaria para determinadas obrigas que poden ou non ter esta consideración

en función das particulares circunstancias do contrato (pénsese por exemplo na fixación da data de entrega nun contrato de

subministración, no que o seu atraso pode ser esencial ou unha mera irregularidade no cumprimento, ou a data do comezo dunhas

obras -neste sentido os Ditames do Consejo Consultivo de Castilla y León 1.541/2011, do 22 de decembro ou o 217/2012, do 19

de abril), mais non as obrigas que poidan ser consideradas como básicas e determinantes da adxudicación dun contrato?.

Engadidamente, e como xa sinalamos no CCG 243/2020, a proposta non xustifica cumpridamente o interese público que leva ao concello a optar pola resolución, fronte outras alternativas, como a imposición

de penalidades, menos gravosas para ámbalas dúas partes. A resolución é unha opción da Administración perante os incumprimentos

do contratista, e non hai na proposta de resolución sometida a ditame xustificación ningunha de porqué esta opción é idónea

para, insistimos, o interese público que debe presidir toda contratación administrativa.

En conclusión, a luz de todo o exposto, considérase que non concorren os requisitos esixidos pola LCSP para que o Concello de Viveiro proceda á resolución do contrato administrativo

de servizos denominado ?Servizo de limpeza do colexio CEIP de Celeiro?.

CONCLUSIÓN

Por todo o anteriormente exposto, a Sección de Ditames do Consello Consultivo de Galicia, por unanimidade dos seus membros, ditamina:

?Que informa desfavorablemente a proposta de resolución á que o presente expediente se refire?.