Dictamen de Consejo de Estado 1001/2012 de 11 de octubre de 2012

Cuestión

Proyecto de Real Decreto sobre las aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 11 de octubre de 2012, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "Por Orden de V. E. de fecha 31 de agosto de 2012, con registro de entrada el día 1 de septiembre siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto sobre las aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años.

De antecedentes resulta:

Primero.- Se somete a consulta un proyecto de Real Decreto sobre las aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años, del que obran en el expediente tres versiones, la primera de las cuales está fechada el 18 de junio de 2012.

La versión última, que se somete a consulta, está fechada el 3 de agosto de 2012 y consta de un preámbulo, doce artículos distribuidos en tres capítulos, dos disposiciones transitorias y dos disposiciones finales.

El capítulo I ("Disposiciones generales") consta de dos artículos, relativos al objeto y ámbito de aplicación de la norma. El capítulo II ("Determinación del importe de la aportación") incluye el artículo 3, que perfila los conceptos para la determinación del importe de la aportación, y el artículo 4, sobre establecimiento del tipo para la determinación del importe de las aportaciones. El capítulo III ("Procedimiento para la liquidación y pago de las aportaciones") está integrado por los artículos 5 a 12, referidos a la información previa (artículo 5), el procedimiento de liquidación (artículo 6), el contenido de la resolución (artículo 7), las medidas cautelares (artículo 8), la sucesión de empresas (artículo 9), la revisión de la cuantía de la aportación (artículo 10), el ingreso de las aportaciones y la gestión recaudatoria (artículo 11) y la devolución de las aportaciones indebidas (artículo 12).

La disposición transitoria primera incluye unas normas transitorias relativas a los despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años en empresas con beneficios; y la disposición transitoria segunda se refiere a la certificación de la autoridad laboral en los procedimientos de despido colectivo iniciados a partir del 27 de abril de 2011. Las disposiciones finales regulan las facultades de desarrollo y la entrada en vigor de la norma.

Segundo.- El proyecto se acompaña de una memoria del análisis de impacto normativo, que se abre con una ficha del resumen ejecutivo. Las primeras consideraciones de la memoria se refieren a la oportunidad de la propuesta y en ellas se pone de manifiesto que esta obedece a razones de índole normativa. En concreto, señala que el apartado 6 de la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, en la redacción dada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, remite al posterior desarrollo reglamentario la regulación del procedimiento para la liquidación y pago de la aportación económica prevista en dicha disposición. Por su parte, el apartado 10 de la citada disposición adicional señala que lo establecido en la misma será de aplicación a los procedimientos de despido colectivo que se hubieran iniciado a partir del 27 de abril de 2011, de forma que el desarrollo reglamentario ahora acometido resulta necesario para poder exigir las aportaciones económicas establecidas en dicha disposición legal, que se encuentran en periodo de devengo. A partir de ello, el proyecto normativo tiene el objetivo de regular el procedimiento para la liquidación y el pago de las aportaciones, regulando las cuestiones técnicas y procedimentales necesarias para que los órganos competentes puedan liquidar y recaudar el pago de aquellas.

A continuación se detiene la memoria en el contenido de cada uno de los artículos del proyecto, con mención de las modificaciones efectuadas durante la tramitación del procedimiento. En el análisis jurídico, se hace referencia a otras normas relacionadas, de un modo u otro, con la propuesta, como son las normas que regulan los aspectos sustantivos y procedimentales de los despidos colectivos y las extinciones individuales de contratos, las normas que regulan los aspectos sustantivos y procedimentales del reconocimiento y pago de prestaciones y subsidios por desempleo, las que regulan cuestiones de naturaleza contable que determinan la existencia de beneficios empresariales, las que regulan el procedimiento administrativo aplicable con carácter supletorio al fijado en la norma proyectada y las normas que regulan los ingresos de naturaleza pública y su recaudación.

Después se hace una breve referencia a la tramitación seguida por el proyecto y a su adecuación al orden constitucional de distribución de competencias. En este punto, se indica que el proyecto desarrolla lo previsto en la Ley 27/2011, desarrollo que corresponde en exclusiva al Estado, toda vez que regula una prestación patrimonial de carácter público estatal que, por tanto, tiene la consideración de ingreso público estatal que se integra en la Hacienda Pública del Estado. Precisa, además, que el artículo 5.2 relativo a la certificación que debe emitir la autoridad laboral se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación laboral, de acuerdo con el artículo 149.1.7 de la Constitución Española.

En cuanto al impacto económico, se dice que el principal objetivo de las aportaciones reguladas en el proyecto es que las empresas de un determinado tamaño que, aun teniendo beneficios, realicen despidos colectivos que incluyan trabajadores de 50 o más años, efectúen una aportación económica al Estado que compense el impacto que ello supone sobre el sistema de protección por desempleo. Añade que, con ello, se espera modificar el comportamiento de los agentes sociales en la negociación durante los procedimientos de despidos colectivos en relación con los procesos de ajuste laboral de empresas con una situación económica no comprometida (con beneficios) que favorecen la salida del mercado de trabajo, antes de tiempo, de elevados contingentes laborales, con un doble efecto negativo: importante impacto en el presupuesto de la Seguridad Social y desperdicio de las capacidades laborales de trabajadores generalmente experimentados y aún empleables. Por tanto, además de la finalidad compensatoria de las aportaciones económicas, también se considera que su establecimiento puede tener un efecto indirecto positivo sobre el empleo de las personas de más edad al disuadir a las grandes empresas con beneficios de acometer despidos colectivos buscando exclusivamente la salida anticipada del mercado de trabajo de los trabajadores de más edad y al promover la recolocación de estos.

No se prevén efectos restrictivos de la competencia en el mercado como consecuencia de las medidas que se introducen por el proyecto normativo. En el análisis de las cargas administrativas se indica que con él se desarrolla una nueva obligación empresarial creada por la Ley 27/2011, consistente en que las empresas con beneficios que acometan despidos colectivos que afecten a trabajadores de 50 o más años deben realizar unas aportaciones económicas. En cualquier caso, se destaca que la introducción de esta carga estaría totalmente justificada por ser necesaria y adecuada para el cumplimiento de los objetivos de la ley (compensar al sistema público de protección por desempleo y desincentivar a las empresas de acometer grandes reestructuraciones que afecten a trabajadores de más edad), y que se dirige a un número determinado de empresas, ya que solo estarían obligadas aquellas que cumplan los requisitos de la ley.

La memoria incluye también unas consideraciones sobre el impacto presupuestario, que se prevé positivo al establecerse el procedimiento de liquidación y pago de las aportaciones económicas de referencia, permitiendo que puedan hacerse efectivas por las empresas obligadas y sean recaudadas por el Estado; prestaciones, añade, que se configuran como prestaciones patrimoniales de carácter público con una finalidad compensatoria y constituyen un ingreso público que queda afectado mayoritariamente a los presupuestos del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) y, en concreto, a la financiación de medidas de reinserción laboral dirigidas a los trabajadores de 50 o más años para evitar su expulsión anticipada del mercado laboral. Se calcula que la aportación máxima por trabajador afectado por un despido colectivo en el año 2011 ascendería a 101.422 euros de media, coste por trabajador sobre el cual se deberá aplicar la escala prevista en la ley en función de las características del expediente de regulación de empleo, de forma que la aportación máxima por trabajador ascenderá a 101.422 cuando el citado porcentaje sea del 100 % y de 60.853,00 euros cuando el porcentaje sea del 60% (porcentaje mínimo según la escala recogida en la ley). A partir de ello, y tomando como referencia datos de 2011, se calcula que en un año se podría recaudar por las aportaciones una suma de 875 millones de euros, si bien a partir del efecto disuasorio de la medida, de la posibilidad de recolocación de los trabajadores afectados, y de la posibilidad de existencia de beneficios en los dos ejercicios anteriores, el ingreso real se cifra en el entorno de 350 millones de euros.

La memoria se cierra con un breve apartado en el que se indica que no se aprecia que el proyecto vaya a tener impacto por razón de género.

Tercero.- Se han recabado observaciones de las siguientes organizaciones sindicales y empresariales:

a) La Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CC. OO.) y la Unión General de Trabajadores (UGT) han remitido un escrito conjunto que comienza con unas observaciones de carácter general, en las que muestran su rechazo frontal y absoluto a la reforma de la regulación de los despidos colectivos operada por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, que está generando un daño que no queda compensado con las obligaciones reguladas en la norma que ahora se trata de desarrollar. A continuación formula observaciones a los artículos 2.3 y 3.3, para una mayor precisión en relación con los casos de aplicación de medidas temporales de regulación de empleo; al artículo 5, en el que se apunta la necesidad de que se incluya entre la documentación que debe aportarse a la autoridad laboral en los expedientes de regulación de empleo aquella que permita comprobar si la empresa en cuestión entra en el ámbito de aplicación de la norma proyectada; al artículo 6, respecto del que se señala que la recolocación debe alcanzar hasta la jubilación del trabajador o, al menos, seis años; y al artículo 8, en el que se indica que debería concretarse el procedimiento para la adopción de medidas cautelares.

b) La Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME) han remitido un escrito conjunto que se abre con unas consideraciones de carácter general, en las que se cuestiona la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011 que -se dice- podría vulnerar el principio de reserva de ley (por su amplia remisión reglamentaria), los principios de universalidad y proporcionalidad (al no establecerse la aportación en función de la capacidad económica), el principio de igualdad (al no exigirse aportaciones a las empresas de menos de 100 trabajadores) y el principio de irretroactividad de las normas tributarias (al aplicarse a los ERE iniciados a partir del 27 de abril de 2011), sin que sea asumible, a su juicio, que un empresario, después de haber cotizado por un trabajador, tenga que hacerse cargo de su prestación de desempleo y cotizaciones. El escrito insiste en su disconformidad con la oportunidad de la medida y considera que la inclusión de las suspensiones y reducciones de jornada supone un retroceso en la aplicación de la flexibilidad interna.

A continuación se formulan observaciones específicas al articulado. En relación con el artículo 2, señala que el ámbito de aplicación plantea numerosos problemas, por su ampliación tras la última reforma de la Ley 27/2011, por su referencia a los grupos de empresas y por la exigencia de beneficios en los dos años anteriores (apartado 1); propone un cambio sobre el momento de referencia para determinar la edad de los trabajadores afectados (apartado 2) y sobre el alcance de la aportación en función del momento del cumplimiento de los 50 años, así como que se concrete que las medidas temporales a que se refiere el apartado 3 son las del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores. Respecto del artículo 3.1, se hacen diversas sugerencias acerca de la afectación de los trabajadores del mismo grupo cuyos contratos se hayan extinguido en los tres años anteriores, su alcance y retroactividad, así como sobre los supuestos en que debería revisarse la cuantía de la aportación (sin limitarlo a los casos de recolocación). A continuación se alude a los conceptos que determinan la aportación del empresario (artículo 3.2), para rechazar que un empresario, después de haber cotizado por un trabajador, tenga que hacerse cargo de su prestación de desempleo, por lo que se afirma que se trata de una confiscación económica a unas empresas que han cubierto en su integridad el importe de un seguro; también se pide una clarificación en el apartado a) para adecuar la aportación a la antigüedad del trabajador en la empresa, una corrección en el apartado c) para tener en cuenta la edad del trabajador cuando sale de la empresa y la obligación de suscripción de convenio especial con la Seguridad Social en los ERE extintivos para mayores de 52 años. También se interesa una adecuación a lo previsto en la Ley en relación con los límites de la reposición prevista en el artículo 3.3.

En el artículo 4 se proponen mecanismos correctores para las empresas que se comprometan a la creación de empleo en la misma o en empresas del grupo, que se pueda revisar la cuantía de las aportaciones en función de otros supuestos (recolocaciones, fallecimientos...), una concreción del concepto de ejercicio económico y la distinción entre contratos temporales e indefinidos. También se propone la supresión del apartado 3 del artículo 5. En cuanto al procedimiento (artículo 6), se insta que se dé la posibilidad de realizar alegaciones a la certificación acreditativa de la autoridad laboral y se considera que el proyecto se extralimita al establecer las exigencias para que se entienda efectuada la recolocación; también se propone la inclusión de una obligación de información sobre los trabajadores afectados que hayan sido baja en la percepción de la prestación por otras razones, la posibilidad de avalar la deuda para recurrir en alzada y de aplazar o fraccionar el pago, así como la determinación de la jurisdicción competente. Se interesa, asimismo, una mayor precisión en las referencias a la empresa responsable (artículo 7) y a los trabajadores y beneficios del grupo de empresas (artículo 8).

En el artículo 10, se pide que la revisión pueda efectuarse en plazos inferiores a los cuatro años y a instancia de parte; y en el artículo 12 se llama la atención sobre la ausencia de mecanismos de control adecuados en los casos de devolución de las aportaciones. En relación con la disposición transitoria primera se pide que se excluya la retroactividad y que se revise la redacción del apartado 3 y de la disposición final segunda. El escrito se cierra con un apartado de conclusiones en el que se reitera su disconformidad con la norma.

Cuarto.- Obran el expediente escritos de observaciones remitidos por las siguientes Comunidades Autónomas:

a) La Comunidad Foral de Navarra solicita que se amplíe la obligación documental de las empresas que comuniquen un expediente de regulación de empleo para informar acerca de los contratos que se hayan extinguido en los tres años inmediatamente anteriores y del porcentaje medio de beneficios de la empresa en los dos ejercicios económicos anteriores.

b) La Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo, Empresa e Innovación de la Junta de Extremadura señala que el contenido de la certificación que tiene que emitir la autoridad laboral planteará problemas cuando la empresa no cumpla lo dispuesto en la disposición adicional primera del Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo.

Quinto.- La Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha informado que la certificación acreditativa que debe emitir la autoridad laboral ha de partir de si existe o no un grupo de empresas, a lo que no hace referencia la documentación que debe presentar la empresa más que en los casos de causas económicas. Apunta que el informe de la Inspección de Trabajo en relación con los aspectos sobre los que ha de versar el certificado puede ser de gran utilidad, dado que en el caso de grupos de empresas puede ser necesario realizar una labor de investigación y recabar documentación adicional que no obra en el expediente de despido colectivo ni en poder de la autoridad laboral. Por ello, propone que la emisión del certificado por la autoridad laboral se realice previo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Sexto.- El proyecto ha sido informado por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, que considera adecuado el rango de la norma proyectada y hace unas observaciones sobre la tramitación del expediente, así como unas consideraciones de carácter formal sobre la cita de las leyes y el uso de mayúsculas.

Séptimo.- El Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas ha otorgado la aprobación previa del proyecto, sin perjuicio de las observaciones que se adjuntan. El escrito se acompaña de dos informes:

a) La Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas propone que se incluya en el artículo 6 una referencia expresa a la aplicación supletoria de la Ley 30/1992. Señala que resulta necesario un más preciso análisis de las cargas administrativas que se introducen así como de su coste, y añade que faltan los informes de las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios coproponentes.

b) La Subdirección General de Régimen Jurídico Autonómico ha emitido un informe en el que señala que las aportaciones se configuran como prestaciones patrimoniales de carácter público con una finalidad compensatoria y considera que se enmarca en la competencia que la Constitución, en su artículo 149.1.7ª, atribuye al Estado en materia de legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas, lo que debería hacerse constar en una disposición final.

Octavo.- La Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad ha emitido un informe en el que sugiere una modificación en el preámbulo y formula observaciones en relación con el artículo 6.2, para señalar que los requisitos propuestos en relación con la recolocación de los trabajadores suscitan dudas; así sucede con la exigencia de una jornada de trabajo equivalente, que puede dificultar los mecanismos de flexibilidad interna, o con la exigencia de que la duración del contrato alcance al menos dos años. Asimismo, se considera que, dado que al menos el 50% de lo recaudado se destinará a acciones y medidas de reinserción laboral específicas para el colectivo de cincuenta o más años de edad que ha de realizar el SEPE, cabría esperar que el proyecto amplíe los detalles de las medidas a las que se pretende destinar los fondos.

Noveno.- La Secretaría General Técnica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social ha emitido un informe sobre las observaciones formuladas por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad, en el que se acepta el cambio de redacción del preámbulo. Sin embargo, respecto de las exigencias en materia de recolocación (en el artículo 6.2), se dice que obedecen al objetivo de potenciar la reinserción real y efectiva de los trabajadores, de forma que los requisitos exigidos por la norma deben impedir que el incentivo se aplique si no se ha producido el efecto de reinserción pretendido, al realizarse recolocaciones simbólicas, de corta duración o de jornada de trabajo marginal. En cuanto a la concreción de las medidas de reinserción laboral que habrá de realizar el SEPE, sostiene que se trata de una materia ajena al objeto de la norma proyectada.

Décimo.- La Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Competitividad ha remitido un oficio en el que manifiesta su conformidad con el proyecto.

Undécimo.- Se ha incorporado al expediente un cuadro resumen de las observaciones formuladas a lo largo de la tramitación del expediente, así como de las razones que han llevado a su aceptación o rechazo.

En tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado.

I. Objeto y procedimiento

El presente dictamen tiene por objeto un proyecto de Real Decreto sobre las aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años, cuya última versión -que se somete a consulta- está fechada el 3 de agosto de 2012. La consulta se efectúa sobre la base de lo previsto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, de acuerdo con el cual su Comisión Permanente debe ser consultada en relación con los reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones. La norma proyectada se dicta en ejecución de lo previsto en la disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, que regula la aportación económica al Tesoro Público que deben efectuar las empresas que realicen despidos colectivos que incluyan a trabajadores de cincuenta o más años de edad, cuando en tales despidos colectivos concurran las circunstancias que allí se concretan. El apartado 6 de la citada disposición adicional establece que el procedimiento para la liquidación y pago de esa aportación económica "se determinará reglamentariamente". Esta es, pues, la base legal de la norma ahora proyectada.

A ello cabe añadir que la disposición final sexta de la misma Ley 27/2011 autoriza al Gobierno y al Ministro de Trabajo e Inmigración, en sus respectivos ámbitos, para dictar las disposiciones que sean necesarias para la aplicación y desarrollo de esa Ley. Análoga previsión contiene la disposición final decimonovena de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que dio la redacción hoy vigente a la mencionada disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011. A partir de todo ello, y sin perjuicio de las observaciones que después se formularán, entiende el Consejo de Estado que existe base legal suficiente para aprobar la norma proyectada y que su rango es el adecuado.

El proyecto se acompaña de una memoria del análisis de impacto normativo, de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio. En la tramitación del expediente se ha recabado el parecer de distintas organizaciones empresariales y sindicales, que han remitido sus observaciones. Debe notarse que dichas observaciones aparecen fechadas el 2 de julio de 2012, esto es, unos días antes de la aprobación de la Ley 3/2012 que dio la redacción actualmente vigente a la disposición adicional decimosexta (de la Ley 27/2011) que ahora se trata de desarrollar. El Consejo de Estado ha apuntado en distintas ocasiones la conveniencia de que los reglamentos necesarios para la ejecución de normas legales se vayan elaborando durante la tramitación parlamentaria de la Ley objeto de desarrollo (en particular cuando urge su efectiva aplicación), lo que permite evitar que se produzca un excesivo desfase entre la aprobación de la norma legal y su aplicación efectiva. Con carácter general, ha de apuntarse que, para que los informes y observaciones que se recaben durante la tramitación de la norma reglamentaria cumplan correctamente su función, es necesario que el texto de la norma legal que le sirve de base esté ya decantado, y que sea conocido por el órgano o entidad consultada cuando ha de remitir sus observaciones; y, en caso de ser objeto de una ulterior modificación relevante, debe darse a los órganos o entidades preinformantes la posibilidad de pronunciarse sobre la norma proyectada a la vista del cambio habido en la base legal. En definitiva, conviene que, en estos casos, se deje constancia de estas circunstancias en el expediente (y, en su caso, en las comunicaciones cursadas a los órganos y entidades cuyo parecer se recaba).

Obran en el expediente escritos de observaciones formuladas por dos Comunidades Autónomas, lo que permite deducir que se ha recabado el parecer de todas ellas, si bien resulta conveniente, en estos casos, que el expediente refleje de forma expresa que se ha dado igual ocasión de participar a todas ellas.

Se ha incorporado al expediente informe de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (si bien ninguna identificación ni membrete aparece en dicho escrito), pero no del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), que, como apuntó en su momento la Secretaría General Técnica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, debía ser consultado -salvo que hubiera participado en la elaboración de la norma-, dada la implicación de ese organismo en la ejecución de la norma proyectada. Nuevamente ha de subrayarse que, si no se ha recabado informe del SEPE en razón de su previa participación directa en la gestación de la norma, de ello también debe dejarse constancia en el expediente.

Se ha recabado la aprobación previa del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas (de conformidad con lo previsto en el artículo 67.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado), e informe de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales (en relación con lo previsto en el artículo 24.3 de la Ley 50/1997, de 17 de noviembre, del Gobierno). También se han incorporado los informes de las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de Empleo y Seguridad Social y de Economía y Competitividad (de acuerdo con lo exigido por el artículo 24.2 de la citada Ley 50/1997), habida cuenta de que se trata de los dos departamentos coproponentes de la norma proyectada.

En fin, se ha incorporado al expediente un documento en el que se recogen sintéticamente las observaciones formuladas a lo largo de la tramitación del proyecto, dejando constancia de las razones que han llevado a su aceptación o rechazo, lo que, como en otras ocasiones ha indicado el Consejo de Estado, merece una especial valoración positiva.

A la vista de todo ello, y sin perjuicio de las reservas que han quedado apuntadas -en particular acerca de extremos que deben quedar reflejados en el expediente-, el Consejo de Estado considera que se han cumplido los trámites esenciales para la aprobación de una norma como la proyectada.

II. El proyecto

La disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011 estableció que las empresas que realizaran despidos colectivos de acuerdo con lo establecido en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, y que incluyeran a trabajadores de 50 o más años de edad, deberían efectuar una aportación económica al Tesoro Público, en los términos que se determinasen reglamentariamente, si bien se perfilaban algunos de los elementos esenciales que habrían de ser determinantes de la aportación correspondiente. El Real Decreto-ley 3/2012, de 2 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, modificó la redacción de esa disposición adicional decimosexta de la Ley 27/2011, fundamentalmente para establecer por ley los elementos esenciales que determinan la cuantía de la aportación, incluyendo tanto la escala para fijar el tipo como los conceptos sobre los que el mismo ha de aplicarse. Asimismo, se redefinieron algunos de los requisitos para las empresas que estén obligadas a realizar la aportación, y se amplió el contenido de la disposición para regular otros aspectos de la aportación, como la posible adopción de medidas cautelares para asegurar el pago de la aportación, o el destino que, al menos en parte, había de darse a las cantidades recaudadas de acuerdo con lo allí previsto.

Posteriormente, la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que trae causa del mencionado Real Decreto-ley, también ha modificado algunos apartados de la repetida disposición adicional decimosexta, definiendo nuevos requisitos y límites que determinan la sujeción al pago de la aportación; así, se ha ampliado el número potencial de empresas incluidas en el supuesto de hecho, y se han incluido como elemento integrante de la aportación las prestaciones por desempleo que deban ser satisfechas por el SEPE, también cuando estas provengan de medidas temporales de regulación de empleo que se satisfagan poco antes de ser extinguidos los contratos de trabajo de los mismos trabajadores.

En todo caso, conviene subrayar que, mientras que la redacción original de la disposición adicional 16ª de la Ley 27/2011 contenía múltiples llamadas al reglamento para completar la regulación legal, sus modificaciones ulteriores han tratado de dejar delimitados en la Ley los elementos esenciales de aquella aportación, de forma que la remisión reglamentaria específica contenida en aquella disposición se limita ahora a la regulación del procedimiento para la liquidación y pago de la aportación económica que, dice su apartado 6, "se determinará reglamentariamente".

Pues bien, la norma proyectada está integrada por tres capítulos, de los que slo el tercero aparece directamente referido, ya en su título, al "Procedimiento para la liquidación y pago de las aportaciones". Ciertamente, la concreción de la remisión reglamentaria del citado apartado 6 no impide la inclusión de un capítulo de "Disposiciones generales" (capítulo I); pero la adición de un capítulo II titulado "Determinación del importe de la aportación" exige no perder de vista que el importe de la aportación, en cuanto sometido al principio de reserva de Ley (artículo 31 de la Constitución), viene delimitado por la Ley; y aunque no es objetable que la norma ahora proyectada reitere muchas de las previsiones de la norma legal de la que trae causa -lo que permite ofrecer en la norma reglamentaria una regulación sistemática de la materia-, no debe introducir nuevos elementos que alteren lo allí previsto en relación con la determinación del importe de la aportación.

III. Observaciones al articulado

A) Capítulo I: Disposiciones generales

El Capítulo I ("Disposiciones generales") consta de dos artículos, referidos al objeto y al ámbito de aplicación de la norma proyectada. El primero de ellos define el objeto por referencia al procedimiento para la liquidación y pago de la aportación económica que deben satisfacer las empresas incluidas en el supuesto previsto en la disposición adicional 16ª de la Ley 27/2011.

El artículo 2 se refiere al ámbito de aplicación, reiterando, en parecidos términos, lo previsto en el apartado 1 de la disposición adicional 16ª de la Ley 27/2011. No parece objetable que, en el apartado 1.c) del artículo 2 proyectado, en el que se reproduce el apartado 1.c) de la disposición legal, se añada una precisión para aclarar cuándo debe considerarse que una empresa ha tenido beneficios (cuando sea positivo el resultado del ejercicio, "tal y como se define en los modelos de cuentas anuales de pérdidas y ganancias, tanto normal como abreviada, recogidos en el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad"). El informe de CEOE-CEPYME apunta que el concepto de beneficio debería referenciarse al resultado de explotación de la compañía "corregido en las subvenciones de explotación y de inmovilizado no financiero, los gastos de ingresos financieros, los resultados por enajenaciones del inmovilizado y de instrumentos financieros y los resultados excepcionales"; pero, en realidad, dicho informe no argumenta que el concepto de beneficio proyectado no se adecúe a lo previsto en aquella norma, sino que propone que dicho concepto se corrija, por entender que la identificación del beneficio con el "resultado positivo" no tiene en cuenta que dicho resultado puede traer causa de circunstancias excepcionales (como las ya apuntadas).

Más dudas suscita el apartado 2 del mismo artículo 2, de acuerdo con el cual "se considerarán como trabajadores de cincuenta o más años a todos aquellos trabajadores afectados por el despido colectivo que tuvieran cumplida dicha edad a la fecha de extinción del contrato, dentro del periodo previsto para la realización de los despidos que figure en la comunicación de la decisión empresarial a la autoridad laboral tras la finalización del periodo de consultas contenida en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores". Más allá de la necesaria corrección gramatical en el comienzo de la frase (como también en el último párrafo del artículo 2.3), debe tenerse en cuenta lo previsto en el primer párrafo del apartado 2 de la disposición adicional 16ª de que trae causa el proyecto; párrafo que prevé la inclusión (a efectos del cálculo de la aportación económica) de los importes correspondientes a trabajadores de 50 o más años "cuyos contratos se hayan extinguido por iniciativa de la empresa o empresas del mismo grupo, en virtud de otros motivos (...), siempre que dichas extinciones de contratos se hayan producido en los tres años anteriores o posteriores al inicio del despido colectivo".

En consecuencia, ha de contemplarse la posibilidad de que la fecha de la extinción del contrato no se produzca "dentro del periodo previsto para la realización de los despidos que figure en la comunicación" remitida a la autoridad laboral a que se refiere el proyecto. Si la previsión legal que ha quedado reproducida se orienta a evitar que determinados despidos queden sin computar (a los efectos que ahora importa) por haberse adelantado o retrasado hasta tres años respecto del inicio del despido colectivo, parece razonable que, en el caso de los despidos anteriores se computen aquellos trabajadores que ya hubieran cumplido 50 años o que los cumplan durante el ERE (no los que los cumplan después, puesto que aunque se hubieran incluido en el ERE no hubieran generado aportación; pero sí los que los hayan cumplido antes del ERE, porque de haberse incluido sí hubieran generado aportación); y, en el caso de los despidos posteriores, deberían computarse los que ya tenían 50 años o los cumplieron durante el ERE (no los que los hayan cumplido después, pero sí los que lo hicieron antes o durante el ERE, por análogas razones a las apuntadas). Cabe notar que lo previsto en el último párrafo del artículo 2.3 sí es coherente con el criterio apuntado. Por todo ello, debe reconsiderarse el contenido del apartado 2 del artículo 2 proyectado.

En el apartado 3 se advierte una diferencia con la redacción legal, puesto que el límite temporal marcado en la Ley es "siempre que no haya transcurrido más de un año desde la finalización de la situación legal de desempleo...", mientras que en la norma proyectada es "siempre que no haya transcurrido más de un año desde la finalización de la percepción de la prestación por desempleo...". En la medida en que la percepción de la prestación puede terminar en un momento distinto al de la situación legal de desempleo, debe hacerse coincidir el límite temporal del reglamento proyectado con el establecido en la Ley (piénsese, por ejemplo, en una situación en que, tras agotar la prestación contributiva, se deja de percibir la prestación asistencial por disponer de rentas superiores de otra naturaleza: el cómputo sería distinto según la Ley y según el proyecto). La corrección de este apartado 2.3 habría de tener también reflejo en el último párrafo del artículo 4.a).

Por lo demás, debe corregirse el error (arrastrado desde la Ley) para decir que el año se computará "desde la finalización..." hasta la extinción del contrato.

B) Capítulo II: Determinación del importe de la aportación

El capítulo II regula la determinación del importe de la aportación que han de hacer las empresas; para ello, destina un artículo a los conceptos necesarios para esa determinación (artículo 3) y otro a las reglas aplicables para la identificación del tipo aplicable en cada caso (artículo 4).

El artículo 3.1 sigue muy de cerca lo previsto en el apartado 2 de la disposición adicional 16ª de la Ley 27/2011; sin embargo, se aprecia una diferencia relevante entre uno y otro en lo relativo a los supuestos de recolocación que permiten excluir la aportación correspondiente. Así, el segundo párrafo del citado apartado 2 de la Ley establece:

"No obstante, se excluirán del cálculo de la aportación económica, a petición de la empresa afectada, los importes de prestaciones y subsidios por desempleo de los trabajadores de cincuenta o más años de edad afectados que hubieran sido objeto de recolocación en la misma empresa, o en otra empresa del grupo del que forme parte, o en cualquier otra empresa, en los seis meses siguientes a la fecha en que se produzca la extinción de sus contratos de trabajo. En estos casos la empresa deberá acreditar estos extremos en el procedimiento".

Por su parte, el segundo párrafo del artículo 3.1 proyectado se pronuncia en idénticos términos, salvo en la oración final, en la que se dice: "En estos casos la empresa deberá acreditar todos los requisitos exigidos para la recolocación en el artículo 6.2, en el procedimiento previsto en dicho artículo". El problema radica en que los "requisitos exigidos para la recolocación" (rectius, los requisitos exigidos para que la recolocación excluya la aportación correspondiente) que se recogen en el artículo 6.2 proyectado son más amplios que los establecidos en la Ley, puesto que en la norma proyectada se dice:

"Únicamente se entenderá realizada la recolocación a tal fin cuando ésta se haya producido en los seis meses siguientes a la fecha de la extinción de sus contratos de trabajo a través de un nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido, con una jornada de trabajo equivalente a la que tenía en el contrato extinguido y cuya duración haya alcanzado, al menos, los dos años, salvo que se extinga por despido disciplinario declarado procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente, total, absoluta o gran invalidez".

Por tanto, y como puede apreciarse, se exige no solo que la recolocación se haya producido en los seis meses siguientes a la fecha de extinción del contrato (que es lo que exige la Ley: vid. supra), sino también que se trate de un contrato de trabajo por tiempo indefinido, con una jornada equivalente y cuya duración haya alcanzado los dos años (con las excepciones que se indican). Aun cuando en el proyecto tales requisitos se ubiquen en sede procedimental (capítulo III), es claro que no se trata de una cuestión de simple procedimiento, sino que se introduce una regulación sustantiva de los requisitos exigibles a los efectos indicados -determinantes de la cuantía de la aportación-, por lo que podría entenderse que dicha previsión va más allá de lo habilitado por la disposición adicional 16ª que constituye la base de la norma proyectada.

La memoria del análisis de impacto normativo justifica estos requisitos adicionales señalando que, con ellos, "se pretende cumplir la finalidad buscada por la Ley de potenciar la reinserción real y efectiva de los trabajadores de mayor edad despedidos en el mercado de trabajo, lo cual no se lograría obviamente mediante contratos temporales o con una jornada de trabajo reducida", y añade que "los requisitos exigidos por la norma deben ser tales que impidan que el incentivo se aplique cuando dicho efecto de reinserción no se consiga al producirse recolocaciones simbólicas, de corta duración o de jornada de trabajo marginal".

A juicio del Consejo de Estado, es razonable que la norma reglamentaria ahora proyectada trate de asegurar la mejor reinserción de los trabajadores y potenciar el cumplimiento de los objetivos de la Ley; pero para ello no puede establecer por sí misma requisitos adicionales a los establecidos en la Ley, de forma que una empresa que tenga derecho al incentivo de acuerdo con la Ley lo pierda como consecuencia de requisitos sustantivos añadidos en la norma de desarrollo (más allá de los meramente procedimentales).

Ahora bien, lo que sí puede hacer el reglamento es excluir del incentivo aquellas situaciones en las que pueda entenderse, a partir de una correcta interpretación de la Ley, que el cumplimiento de los requisitos establecidos en ella es meramente formal o aparente; dicho en otros términos, el reglamento no puede establecer requisitos adicionales, pero sí puede completar la regulación del requisito previsto en la Ley para garantizar su efectivo cumplimiento.

Sentado lo anterior, cabe entender que cuando la Ley requiere -para aplicar el incentivo- la "recolocación" en los seis meses siguientes a la extinción del contrato de trabajo está exigiendo una vuelta a la situación anterior (o a una situación análoga), deshaciendo los efectos de la extinción del contrato (en definitiva, la "repetición" o "movimiento hacia atrás" que aquel término denota).

De acuerdo con ello, la norma ahora proyectada puede exigir "una jornada de trabajo equivalente a la que tenía en el contrato extinguido"; en cambio, no puede imponer que el nuevo contrato sea "por tiempo indefinido" (salvo que el anterior lo fuera también por tiempo indefinido), aunque sí que su duración sea análoga (o no inferior) a la del contrato extinguido.

Mayores dudas suscita la exigencia de que haya alcanzado al menos los dos años, esto es, una duración efectiva mínima de dos años (salvo que se extinga por despido disciplinario declarado procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente, total, absoluta o gran invalidez); y ello porque, aun cuando pudieran deshacerse los efectos de la extinción (con vuelta a la situación anterior), no podría garantizarse que el contrato hubiera alcanzado dos años adicionales de duración, por lo que la norma reglamentaria no debería exigir este requisito adicional. Sin embargo, no puede ignorarse que el apartado 2 (primer párrafo) de la disposición adicional 16ª de la Ley incluye, a los efectos del cálculo de la aportación, a los trabajadores (de cincuenta o más años) "cuyos contratos se hayan extinguido por iniciativa de la empresa o empresas del mismo grupo, en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, siempre que dichas extinciones de contratos se hayan producido en los tres años anteriores o posteriores al inicio del despido colectivo". Esta previsión da base para exigir que el nuevo contrato -la recolocación- que permite excluir la aportación económica deba prolongarse, al menos, hasta que hayan transcurrido tres años desde el inicio del despido colectivo.

En definitiva, a juicio del Consejo de Estado, la oración final del artículo 3.1 proyectado debe seguir más de cerca lo previsto en la Ley, sin perjuicio de que pueda aclararse en qué casos puede entenderse verificada la "recolocación" a los efectos previstos en la Ley, de acuerdo con lo expuesto. Esa corrección habrá de tener su reflejo en sede procedimental, mediante la modificación del artículo 6.2, en coherencia con la redacción que finalmente se dé al artículo 3.1 en este punto.

Esta observación tiene carácter esencial, a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

El apartado 2 del artículo 3 dispone que el importe de la aportación se determinará anualmente mediante la aplicación del tipo establecido en el artículo 4 sobre cada uno de los conceptos que a continuación se contemplan.

Suscita algunas dudas el apartado c) de este artículo 3.2, que sigue de cerca lo previsto en el apartado 3.c) de la d.a. 16ª de la Ley, si bien la referencia que este último hace al subsidio "de mayores de 52 años" se sustituye en el proyecto por una alusión al establecido "en el artículo 215.1.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social"; artículo que contempla un subsidio para los trabajadores "mayores de cincuenta y cinco años". Ello no resulta objetable, a juicio del Consejo de Estado, en la medida en que el subsidio para mayores de 52 años a que alude la Ley estaba regulado en el citado artículo 215.1.3 de la LGSS, pero ha sido modificado por el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, que ha elevado la edad de referencia de los 52 a los 55 años. Dicho en otros términos, el subsidio a que alude el citado apartado 3.c) de la Ley no es otro que el contemplado en el repetido artículo 215.1.3 de la LGSS, a que remite el proyecto, por más que el mencionado Real Decreto-ley haya modificado su fisonomía.

El artículo 4 regula la fijación del tipo aplicable para determinar el importe de las aportaciones. El primer párrafo de su apartado a) se refiere al cálculo del porcentaje de trabajadores afectados de 50 o más años sobre el total de los trabajadores afectados y recoge, en parecidos términos, lo previsto en el apartado 5.a) de la d.a. 16ª de la Ley. Sin embargo, donde la Ley habla de "despido" y de "trabajadores despedidos", el proyecto se refiere a "despido colectivo" y a "trabajadores que han sido objeto de despido colectivo".

La cuestión es relevante habida cuenta de que la Ley prevé que en el cómputo de la aportación se tengan en cuenta otras extinciones de contrato distintas de las de los afectados por el despido colectivo (básicamente, las de los tres años anteriores o posteriores: apartado 2 de la citada d.a. 16ª). Dicho en otros términos, según el proyecto, el porcentaje de referencia se calculará sin tener en cuenta las extinciones acaecidas en los tres años anteriores o posteriores al inicio del despido colectivo, lo que podría tener el efecto de que los trabajadores mayores de 50 años afectados quedaran formalmente fuera del despido colectivo -aunque igualmente despedidos en los años anteriores o posteriores-, con la finalidad de reducir el porcentaje y, en consecuencia, el tipo aplicable para la determinación de la aportación económica de la empresa. Por ello, entiende el Consejo de Estado que debe reconsiderarse este primer párrafo del artículo 4.a) a la vista de lo previsto los apartados 5.a) y 2 de la d.a. 16ª de la Ley.

También suscita dudas el último párrafo de este artículo 4.a), relativo a los trabajadores afectados por las medidas de regulación temporal de empleo, en el que, en todo caso, ha de corregirse la remisión al artículo 1.3 (que ha de hacerse al artículo 2.3 del proyecto). El periodo que se toma como referencia para el cálculo del porcentaje es "el año siguiente a la finalización de la percepción de la prestación por desempleo", lo que dará lugar a un periodo distinto de cómputo para cada trabajador y, por tanto, a porcentajes -y tipos aplicables- también diferentes para cada trabajador; y ello, frente a lo que parece ser el designio legal de incluir a estos trabajadores en el grupo global de los afectados por despidos producidos en el procedimiento de regulación de empleo.

Por todo ello, se sugiere una reconsideración del apartado a) del artículo 4 proyectado.

C) Capítulo III: Procedimiento para la liquidación y pago de las aportaciones

1. Información previa

El capítulo III aborda ya el procedimiento para la liquidación y pago de las aportaciones, a lo largo de ocho artículos (del 5 al 12), que se abren con una referencia a la información previa que pueda recabarse por parte del SEPE y a la información que debe remitir la autoridad laboral que reciba la comunicación de la decisión empresarial de despido colectivo. La primera (información que puede recabar el SEPE) se alude genéricamente, por referencia a los "mecanismos de cooperación y colaboración administrativa previstos legal y reglamentariamente", entre los que cabría mencionar, en particular, la que pudiera prestar la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

La segunda (certificación que debe emitir la autoridad laboral) ha suscitado dudas en la tramitación del expediente acerca de si la autoridad laboral dispondrá de la información que ha de incluirse en la certificación; cuestión que parece solucionada con la regulación incorporada al proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, actualmente en tramitación. En efecto, la disposición adicional primera de este último proyecto alude a la documentación que ha de presentarse por las empresas, en los casos contemplados en la d.a. 16ª de la Ley 27/2011, para que la autoridad laboral disponga de la información correspondiente que ha de incluirse en la certificación de referencia, aun cuando se percibe alguna diferencia entre la mencionada disposición adicional primera de aquel proyecto y el artículo 5.2 del aquí analizado (por ejemplo, en la relación de los contratos de trabajo que se hayan extinguido en los tres años inmediatamente anteriores al inicio del periodo de consultas, aquella disposición excluye expresamente aquellos cuya extinción se haya producido con anterioridad al 27 de abril de 2011, lo que no se recoge en el artículo 5.2.b del proyecto ahora examinado).

En todo caso, puede valorarse la inclusión de algún mecanismo de respaldo específico para detectar los casos en que una empresa, estando incluida en el ámbito de la d.a. 16ª de la Ley, incumpla la obligación documental y de información que le impone la d.a. 1ª del también proyectado Reglamento de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada; en definitiva, para activar la posibilidad prevista en el apartado 3 del artículo 5 del proyecto ahora sometido a consulta.

2. Procedimiento de liquidación

El artículo 6 comienza diciendo que el SEPE remitirá cada ejercicio, "dentro del segundo semestre del año", a las empresas afectadas, una propuesta de liquidación. La primera duda que se plantea es cuál es el periodo liquidable, que no se especifica aquí. Podría pensarse que se trata del mismo año en el que se remite la propuesta de liquidación, pero ello choca con el hecho de que su objeto se refiere a sumas "efectivamente abonadas" por el SEPE (artículos 3.2 y 3.3 del proyecto en relación con su artículo 7.1.d), lo que apunta a que el periodo liquidable ha de ser el inmediatamente anterior a aquel en el que se remite la propuesta de liquidación.

El artículo 7.1.c) parece arrojar alguna luz sobre la cuestión, pero en realidad siembra nuevas dudas, al disponer que el periodo a que se refiere la liquidación "comprenderá el año natural inmediatamente anterior al [debiera decir: a aquel en] que se inicie la gestión recaudatoria establecida en el artículo anterior"; y el artículo 6 anterior establece que el procedimiento de recaudación se iniciará "una vez resuelto el recurso de alzada, salvo que en el mismo se indique lo contrario" (en realidad, no "en el mismo" -en el recurso-, sino en la resolución del recurso). En consecuencia, la determinación de cuál sea el periodo liquidable dependerá de la duración de la tramitación del procedimiento -que, como se verá después, puede ser más larga de lo que el proyecto presupone-, de si hay o no recurso de alzada, de la duración de su tramitación y del contenido de la resolución que le ponga fin (con posibilidad de impugnación en vía judicial). Sin embargo, huelga decir que la propuesta inicial de liquidación (que desencadena todo ese procedimiento) ha de determinar a priori cuál es ese periodo liquidable que constituye su objeto. Los supuestos imaginables -y el coste que ello podría tener para el Tesoro Público- evidencian la necesidad de revisar a fondo esta cuestión en el proyecto y aclarar la secuencia y ordenación temporal de la liquidación.

Esta observación tiene carácter esencial, a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

En caso de que se configure como periodo liquidable el anterior al de la remisión de la primera propuesta de liquidación, ha de notarse que, aunque la elaboración de propuestas de resolución requerirá un tiempo, no parece necesario que se impida reglamentariamente que el SEPE pueda remitir propuestas de liquidación en el primer semestre del año (como se hace en el proyecto), por lo que podría suprimirse la exigencia de que la remisión se efectúe "dentro del segundo semestre del año". Si lo que se pretende es asegurar que haya transcurrido el plazo de seis meses desde las extinciones de los contratos, por si se hubieran producido recolocaciones, bastaría que así lo dijera la norma (exigiendo que la remisión de la propuesta de liquidación se produzca siempre una vez transcurridos seis meses desde la última de las extinciones de los contratos de la empresa correspondiente; lo que, en muchos casos, podría hacerse desde el primer día del año natural siguiente, adelantándose así también su ingreso).

En relación con los requisitos de la recolocación regulados en el artículo 6.2 ha de tenerse en cuenta lo ya observado al examinar el artículo 3.1 del proyecto.

El apartado 3 del mismo artículo 6 dispone: "Una vez finalizado el plazo fijado en el apartado 1, el Servicio Público de Empleo Estatal teniendo en cuenta, en su caso, las alegaciones presentadas, dictará una resolución de liquidación con el contenido previsto en el artículo siguiente y la notificará a las empresas afectadas". Es claro que las alegaciones presentadas pueden plantear cuestiones que requieran la práctica de otros trámites (como la emisión de informes o la práctica de pruebas) que, a su vez, exigirán la concesión de un nuevo trámite de audiencia, de acuerdo con lo previsto en la Ley 30/1992.

La observación del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de mencionar en este artículo la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 ha sido rechazada por el órgano proponente, por no considerarse necesaria. A juicio del Consejo de Estado, sí debe recogerse en este artículo la aplicación -directa- de lo previsto en la Ley, para evitar la apariencia de que se trata de un procedimiento simplificado, con omisión de trámites que resultan de la máxima relevancia para la defensa de los interesados, máxime teniendo en cuenta que versa sobre una prestación patrimonial de carácter público.

También resulta llamativo que no se mencione en este artículo cuál es el concreto órgano competente para dictar resolución, sino que tan solo se menciona que la resolución la dictará el SEPE y que será recurrible en alzada ante el Ministro de Empleo y Seguridad Social. La cuestión parece aclararse, de forma indirecta, al regular el contenido de la resolución en el artículo 7 (cuyo apartado 1.j exige que se incluya la firma del Director General del SEPE o persona en quien delegue) y en la disposición final primera (en la que se "faculta al Director General del Servicio Público Estatal para dictar cuantas resoluciones sean precisas para la aplicación de este Real Decreto"). A juicio del Consejo de Estado debe mejorarse la regulación, dotándola de una mayor claridad y sencillez: basta indicar en el artículo 6 que la resolución será dictada por el Director General del SEPE, lo que hace innecesario tanto la previsión del artículo 7.1.j (que, en todo caso, resulta incompleto, puesto que no contempla otros casos de traslación del ejercicio de competencias, como la delegación de firma o la suplencia: artículos 16 y 17 de la Ley 30/1992), como también la habilitación del apartado 2 de la disposición final primera (cuyo objeto ha de quedar ceñido, así, a las facultades de desarrollo normativo).

El apartado 5 del artículo 6 proyectado establece que la interposición del recurso de alzada "no suspenderá la tramitación del procedimiento salvo que se solicite por la empresa mencionada en el apartado 1 y ésta proceda a garantizar el importe de la liquidación practicada mediante la constitución de aval" en los términos que en el proyecto se especifican. En realidad, parece que lo que quiere decirse es que la interposición del recurso de alzada no suspenderá la ejecución de la resolución impugnada, por lo que debe modificarse la redacción proyectada.

Por otra parte, el régimen de tal suspensión ha de ser conforme con lo establecido en la Ley 30/1992, cuyo artículo 111 contempla la posibilidad de suspensión de oficio y no solo a instancia de parte; ciertamente se exige, en todo caso -también para el de instancia de parte- la concurrencia de alguna de las circunstancias contempladas en el propio artículo 111, pero la norma proyectada puede entender que, en este concreto ámbito, la ejecución siempre puede causar perjuicios de imposible o difícil reparación. En fin, tampoco es objetable la fijación en el proyecto de los términos en que el aval ha de constituirse, habida cuenta de la expresa remisión reglamentaria existente en el artículo 111.4 de la Ley 30/1992.

Directamente relacionado con lo anterior, el apartado 5 del artículo 6 suscita dudas acerca del inicio del procedimiento de recaudación, puesto que si la interposición de recurso de alzada no suspende la ejecución del acto (párrafo primero del artículo 6.5), parece que, dictada la resolución del artículo 6.3, ha de verificarse el ingreso, sea en periodo voluntario o sea en vía ejecutiva (tal y como establece el artículo 11.1 del proyecto), con inicio del procedimiento de recaudación. Sin embargo, el párrafo segundo del mismo artículo 6.5 dispone expresamente que el procedimiento de recaudación se iniciará "una vez resuelto el recurso de alzada" (salvo que se indique lo contrario en la resolución del recurso -y no en el recurso mismo, como ya se apuntó-). Es imprescindible, por tanto, una revisión de las previsiones contenidas en los dos párrafos del artículo 6.5 en relación con el artículo 11 del proyecto, con vistas a una mejor coherencia entre todos ellos.

En fin, entiende el Consejo de Estado que debería suprimirse el apartado 6 del artículo 6. Sin cuestionar la solución material acogida en el proyecto, ha de notarse que la determinación del orden jurisdiccional competente en estos casos es materia reservada a la Ley y cuya regulación no corresponde al reglamento, de forma que habrá de estarse a los criterios previstos en la Ley (y, en particular a los recogidos en los artículos 2 y 3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social) y a la interpretación que de ellos hagan los tribunales.

3. Contenido de la resolución

El artículo 7.1 especifica los extremos que, en todo caso, debe incluir la resolución relativa a la liquidación de las aportaciones. Ya se ha hecho referencia a los problemas que suscita la determinación del "periodo liquidable" prevista en su apartado c), al hacerlo depender de la fecha en que se inicie la gestión recaudatoria, lo que habrá de ser corregido en este apartado.

Por su parte, el apartado d) de este mismo artículo 7 exige que se concreten los importes brutos que allí se especifican que hayan sido satisfechos por el SEPE "dentro del periodo liquidable" por cada uno de los trabajadores de cincuenta o más años afectados por el despido colectivo y por las extinciones de contratos a que se refiere el artículo 3.1. Ahora bien, una vez concretado cuál sea el año natural que se configura como "periodo liquidable" en cada procedimiento (puesto que el importe se determina anualmente, de acuerdo con la Ley), ha de advertirse que si la resolución incluye solo los conceptos satisfechos por el SEPE "dentro del periodo liquidable" estará dejando fuera todas las cantidades abonadas por el SEPE antes de ese año natural, lo que puede tener especial relevancia no solo en los casos en que la extinción se haya producido en los tres años anteriores al inicio del procedimiento del despido colectivo (artículo 3.1 del proyecto), sino también en los casos de medidas temporales de regulación de empleo (que pueden prolongarse durante más de un año) seguidas de una extinción del contrato en el plazo de un año contemplado en el artículo 2.3 del proyecto (puesto que en estos casos el importe que ha de tenerse en cuenta es el satisfecho por el SEPE durante la aplicación de las medidas de regulación temporal: artículo 3.3 del proyecto y apartado 8, segundo párrafo de la d.a. 16ª de la Ley). Ello exige que se suprima la citada expresión ("dentro del periodo liquidable") o que se sustituya por otra que tenga en cuenta lo que queda apuntado.

Las letras h), i) y j) del artículo 7.1 proyectado incluyen extremos que no requieren ser especificados y deben suprimirse, puesto que su exigencia deriva de la Ley 30/1992 (y demás legislación aplicable), y su incorporación expresa al proyecto puede inducir a confusión en algún caso. Así, el apartado h) exige que la resolución indique expresamente la posibilidad de presentar recurso de alzada; en realidad, la norma aplicable en este punto, más completa y de rango legal, es el artículo 89.3 de la Ley 30/1992, que dispone que la resolución que ponga fin al procedimiento expresará "los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno" (y la previsión sustantiva de recurso de alzada contra estas resoluciones está recogida en el artículo 6.4 del proyecto), por lo que nada añade -y sí resta- el mencionado apartado a la regulación legal.

Por su parte, la necesidad de indicar la fecha de la resolución deriva de las exigencias de la citada Ley 30/1992 (entre otras), en particular, en relación con los términos y plazos, así como con la necesaria constancia de su cumplimiento. En fin, sobre lo dispuesto en el apartado j), relativo a la firma del Director General del SEPE, ya se ha indicado la conveniencia de su supresión más arriba (en las consideraciones formuladas en relación con el artículo 6 del proyecto).

El apartado 2 del artículo 7 introduce una precisión en relación con el apartado 7.1.d) precedente: "A los efectos de la letra d) del apartado anterior no se incluirán, en ningún caso, los importes realizados por el Servicio Público de Empleo Estatal que correspondan a las prestaciones por desempleo generadas en su totalidad en virtud de cotizaciones acreditadas por los trabajadores de cincuenta o más años en una colocación posterior a la situación legal de desempleo derivada del despido colectivo o de la extinción del contrato (...)". En primer término, ha de notarse que no se trata de una cuestión procedimental, sino sustantiva, puesto que, a pesar de los términos utilizados, más que el contenido de la resolución se está determinando el alcance de la aportación, cuestión que encontraría mejor acomodo -si fuera procedente- en el capítulo II del proyecto (y, en concreto, en su artículo 3).

Sin embargo, se trata de una previsión innecesaria, puesto que este apartado 2 del artículo 7 se refiere a prestaciones de desempleo "generadas en su totalidad" en virtud de cotizaciones acreditadas en una colocación posterior. Señala la memoria que, con ello, "se pretende aclarar el sentido y finalidad de la norma para garantizar que las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de la norma no deberán ingresar aportaciones económicas cuando las prestaciones por desempleo se hayan generado en su totalidad (íntegramente) por cotizaciones sociales al sistema de protección por desempleo como consecuencia de un contrato de trabajo posterior en otra empresa". A juicio del Consejo de Estado, esa aclaración resulta innecesaria, a la vista de lo dispuesto en el artículo 3.2.a del proyecto (que sigue lo previsto en el apartado 3.a) de la d.a. 16ª de la Ley) que, al especificar los conceptos que determinan el importe de la aportación se refiere, en primer término, a la cuantía abonada por el SEPE por prestaciones por desempleo de nivel contributivo "generadas total o parcialmente" en virtud de las cotizaciones acreditadas en la empresa que promovió los despidos (o extinciones de contratos). En consecuencia, es claro que si se generaron en su totalidad por cotizaciones correspondientes a un contrato posterior en otra empresa, quedarán excluidas de la aportación (y, por tanto del contenido de la resolución correspondiente). Por ello, entiende el Consejo de Estado que el artículo 7.2 debe suprimirse (y si, por otras razones, se considerase necesaria la previsión o aclaración, no debería ubicarse en sede procedimental, sino en el capítulo II del proyecto).

4. Medidas cautelares y revisión de la cuantía de la aportación

El artículo 8 se refiere a las medidas cautelares en el supuesto contemplado en el apartado 7 de la d.a. 16ª de la Ley, cuyo tenor sigue de cerca en su primer párrafo. En cuanto al párrafo segundo, se propone su clarificación, de forma que se aluda a la estimación de la aportación económica a abonar por la empresa "en función de [todos] los datos conocidos que puedan influir en la determinación de la aportación económica", sin limitarlo a los "datos conocidos de los trabajadores de cincuenta o más años afectados por el despido colectivo o las extinciones de contratos en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, de acuerdo con el artículo 3.1, que puedan influir en la determinación de la aportación económica".

Mayores dudas suscita el artículo 10, titulado "Revisión de la cuantía de la aportación". En la medida en que se trata de revisar un acto administrativo (como es la resolución en la que se determina dicha cuantía), debe aplicarse lo previsto en la Ley; y la Ley 30/1992 (como la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en su propio ámbito) contempla la posibilidad de que la revisión se efectúe no sólo de oficio, sino también a instancia de parte, como también se recogen una pluralidad de causas que pueden dar lugar a esa revisión (que pueden ir desde las causas de nulidad hasta el simple error aritmético), o distintas soluciones en relación con el tiempo transcurrido. En suma, a juicio del Consejo de Estado, el artículo 10 del proyecto no debe introducir una regulación de la revisión de las liquidaciones, sin perjuicio de que se pueda prever, para los casos de revisión y el correspondiente pago que proceda, la utilización de técnicas como la de la liquidación complementaria o la de compensación de deudas, en relación con la siguiente liquidación anual. Aun cuando pueda intentarse una interpretación conforme del artículo 10 proyectado para sostener su encaje con lo previsto en la ley, entiende el Consejo de Estado que debe ser modificado, para ceñirlo a esa regulación complementaria relativa a la realización de los pagos derivados de la revisión.

En función de la estructura y redacción que finalmente se dé al artículo 10 del proyecto, habrá de ponderarse la conveniencia de refundirlo (en todo o en parte) con el artículo 12 proyectado.

D) Disposiciones complementarias

El proyecto se completa con dos disposiciones transitorias y dos disposiciones finales. La disposición transitoria primera sigue muy de cerca lo previsto en el apartado 10 de la d.a. 16ª de la Ley 27/2011, completado con lo que establece la disposición transitoria 14ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral que modificó aquella d.a. 16ª.

Por su parte, la disposición transitoria segunda se refiere a la certificación que ha de emitir la autoridad laboral. Su primer párrafo se refiere a procedimientos de despido colectivo iniciados a partir del 27 de abril de 2011 en los que se hubiera dictado resolución estimatoria por la autoridad laboral competente, supuesto en el que esta emitirá la certificación "cuando, según los datos obrantes en el expediente, concurrieran las circunstancias establecidas" en el apartado 1 de la d.a. 16ª de aquella Ley, según la redacción aplicable en función de la fecha de inicio del despido colectivo. El párrafo segundo se refiere a los procedimientos de despido colectivo iniciados a partir del 12 de febrero de 2012, pero se echa en falta la misma cautela de "según los datos obrantes en el expediente", en la medida en que la autoridad laboral puede no disponer de todos los datos necesarios al efecto. Por ello, quiere recordarse aquí la necesidad de potenciar los mecanismos de respaldo a que ya se hizo referencia en las observaciones relativas al artículo 5 del proyecto. Cabe notar, por lo demás, que en el último párrafo de esta disposición transitoria segunda se establece un plazo - de un mes- para la emisión de la certificación por parte de la autoridad laboral, en relación con los supuestos contemplados en esa disposición transitoria, mientras que en el artículo 5 no se establece ningún plazo para la emisión y remisión de la certificación al SEPE.

Por último, en la disposición final primera ha de suprimirse el apartado 2, de acuerdo con lo que ya se expuso en las consideraciones relativas al artículo 6 proyectado. En fin, en la disposición final segunda puede suprimirse la parte final ("... sin perjuicio de lo establecido en la disposición transitoria primera"), puesto que la citada disposición transitoria no afecta a la entrada en vigor de la norma (que se produce, sin matices, el día siguiente al de su publicación en el BOE), aun cuando lo haga con los efectos que se delimitan en aquella (cuestión, por tanto, de eficacia y no de validez).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones formuladas con carácter esencial en los apartados III.B (al artículo 3.1 en relación con el 6.2) y III.C.2 (al artículo 7.1.c en relación con el 6) del presente dictamen, y consideradas las demás, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto sobre aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 11 de octubre de 2012

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.