Dictamen de Consejo de Estado 1050/2016 de 26 de enero de 2017

Cuestión

Expediente nº 5361/15, en materia de responsabilidad patrimonial, promovida por doña ......

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 26 de enero de 2017, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden de V. E. de fecha 7 de diciembre de 2016, con registro de entrada el día 12 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial promovida por doña ...... .

De antecedentes resulta:

Primero.- El día 20 de noviembre de 2015, doña ...... presentó un escrito dirigido al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, en el que formulaba una reclamación de responsabilidad patrimonial contra el citado ministerio y contra la Mutua de Accidentes de Canarias (MAC), mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 272, por asistencia sanitaria defectuosa.

Expone que, el 11 de septiembre de 2013, sufrió un accidente laboral que le ocasionó una rotura parcial del tendón del supraespinoso, tendinopatía del manguito y síndrome subacromial del hombro izquierdo. Recibió asistencia inicial en Urgencias del Hospital General de La Palma y, a partir del día siguiente, en el centro asistencial de la citada mutua. El 24 de octubre de 2013, tras consulta telefónica con un especialista de traumatología, se emitió alta médica, pero el alta fue anulada a partir del 30 de enero de 2014, de forma que continuó de baja laboral por contingencias profesionales. La interesada expone el tratamiento que siguió y subraya que no fue directamente valorada por un especialista en traumatología (sino que se realizó la valoración por un especialista de rehabilitación) hasta el 24 de marzo de 2014, y que no se realizaron pruebas complementarias dirigidas a confirmar y definir el diagnóstico definitivo, de forma que se le derivó a un tratamiento quirúrgico y no conservador como se le había aplicado hasta entonces.

Afirma que desde un primer momento fue atendida por la citada Mutua de Accidentes de Canarias, y que la aplicación de un tratamiento no adecuado al proceso derivó en la no curación del mismo y la presentación de secuelas. Considera que en ese proceso están implicadas las actuaciones de varios profesionales sanitarios, resultando un funcionamiento irregular de la asistencia sanitaria. Como consecuencia de ello, sostiene, presenta secuelas derivadas de aquel accidente laboral que, previsiblemente, se hubieran evitado si desde un inicio se hubiera realizado un seguimiento médico adecuado y se hubiera aplicado el tratamiento correspondiente. Añade que la fecha de estabilización del proceso es el 24 de febrero de 2015, fecha en que se emitió la resolución de incapacidad permanente total para su trabajo habitual de auxiliar de clínica.

Termina solicitando que se inicie un procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, si bien no fija el importe de la indemnización que pretende.

Segundo.- Se ha remitido a la reclamante un requerimiento de subsanación, al que aquella ha respondido mediante escrito en el que cifra el importe de la indemnización pretendida en 95.810,69 euros y al que acompaña, entre otra documentación, informe médico pericial.

Tercero.- Con fecha 16 de marzo de 2016, el expediente fue remitido a la mutua de Accidentes de Canarias (MAC), mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 272, para su tramitación y resolución, conforme a lo establecido en la disposición adicional duodécima de la Ley 30/1992, independientemente de que la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social tramite la reclamación en lo relativo a la responsabilidad que la interesada atribuye al INSS.

El 31 de marzo siguiente, la citada mutua remitió resolución del expediente en la que se acuerda desestimar la reclamación, por no apreciar antijuridicidad en el daño alegado, al entender que esa entidad colaboradora cumplió con el procedimiento administrativo y de asistencia sanitaria; rechaza que exista relación de causalidad entre la actuación realizada por la Administración y el daño alegado, como también niega nexo causal entre una defectuosa prestación en la asistencia sanitaria de la mutua y la existencia de un supuesto perjuicio indemnizable.

Cuarto.- Con fecha 19 de mayo de 2016, la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS emitió informe en el que concluye que no puede pronunciarse sobre los supuestos perjuicios causados por la irregular praxis sanitaria en que hubieran podido incurrir los servicios médicos de la mutua MAC, ya que entre las funciones de gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que tiene encomendadas el INSS no se encuentra la de prestar asistencia sanitaria, por lo que la entidad gestora no puede asumir una responsabilidad por funcionamiento de unos servicios sanitarios sobre los que no tiene atribuida competencia alguna.

Se acompaña, entre otra documentación, informe elaborado por la Dirección Provincial del INSS en Santa Cruz de Tenerife, en el que se relatan los antecedentes relativos a la interesada y se indica que la reclamación previa, formulada por la interesada, en que solicitaba la declaración de una incapacidad permanente absoluta, fue desestimada mediante Resolución de 26 de mayo de 2015, que no fue impugnada en vía judicial.

Quinto.- Se ha dado trámite de audiencia a la interesada, que ha presentado escrito de alegaciones en el que se remite a sus escritos anteriores y subraya que corresponde al Ministerio la instrucción del procedimiento.

Sexto.- La Subdirección General de Recursos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social ha elevado propuesta de resolución desestimatoria. Recoge la doctrina del Consejo de Estado en relación con casos análogos y concluye que procede desestimar la reclamación presentada en cuanto a la pretendida responsabilidad del INSS, dado que la responsabilidad derivada de la asistencia sanitaria prestada por las mutuas corresponde a las propias mutuas.

Séptimo.- El 5 de octubre de 2016, la Abogacía del Estado en el Ministerio de Empleo y Seguridad Social ha informado favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Versa la consulta sobre una reclamación de indemnización de daños y perjuicios, formulada por doña ...... , por los daños que imputa a una asistencia sanitaria defectuosa prestada por la Mutua de Accidentes de Canarias (MAC), mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 272.

II. Es doctrina reiterada del Consejo de Estado (dictámenes números 2.872/2001, 1.869/2005, 778/2006, 1.112/2006, 2.223/2006, 1.564/2008, 809/2009 y 728/2016, entre otros muchos) que las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social (antes mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales), en su calidad de entidades privadas dotadas de personalidad jurídica propia, son responsables directas de los perjuicios derivados de la asistencia sanitaria que prestan a los empleados de las empresas asociadas. En este sentido, el artículo 80 de la Ley General de la Seguridad Social (texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) las define como "asociaciones privadas de empresarios" (cuyos asociados asumen responsabilidad mancomunada en los supuestos y con el alcance establecidos en esa ley -y, en particular, en su artículo 100-) que tienen por objeto el desarrollo, entre otras actividades, de la gestión de la asistencia sanitaria comprendida en la protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, en los términos previstos en el artículo 80.2 de la misma ley. Su artículo 82 dispone que las prestaciones sanitarias allí contempladas serán dispensadas a través de los medios e instalaciones gestionados por las mutuas (mediante convenios o conciertos, en los términos legalmente previstos).

Por tanto, a juicio del Consejo de Estado, las mutuas responden directamente (sin perjuicio de los convenios o pactos que al efecto hayan podido acordar, y sin perjuicio de que, en su caso, pueda entrar en juego la responsabilidad mancomunada de los empresarios asociados), y los perjudicados pueden dirigirse directamente a ellas (artículo 99 de la LGSS).

De las notas características del régimen jurídico de las mutuas, en definitiva, no cabe deducir que estas y la Administración titular de la potestad de tutela presten en colaboración los servicios de atención a los mutualistas. La colaboración se produce en la "gestión del sistema", no en la realización y prestación de los servicios asumidos por la mutua en cuestión. Las mutuas no son Seguridad Social, sino asociaciones de empresas constituidas para facilitar la gestión de la Seguridad Social, que responden por sí mismas de todas sus obligaciones legales o contractuales. Por consiguiente, la Administración no ofrece servicios médicos ni selecciona al personal que los presta ni tiene margen alguno de colaboración en la prestación de dichos servicios, por lo que no asume responsabilidad alguna sobre esos extremos.

En su día se suscitó ante este Consejo de Estado la incidencia que en la doctrina expuesta podía tener la disposición adicional duodécima ("Responsabilidad en materia de asistencia sanitaria") de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción que le dio la Ley 4/1999, de 13 de enero, cuyo tenor era el siguiente:

"La responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso".

En el dictamen del expediente nº 945/2008, el Consejo de Estado consideró, en línea con la última jurisprudencia en la materia, que la introducción de la citada disposición adicional duodécima en la Ley 30/1992 supuso una innovación de orden procesal, en cuanto a la competencia jurisdiccional en materia de responsabilidad mutual, y recordaba que habían recaído numerosos pronunciamientos dirigidos a perfilar las cuestiones de competencia entre los diferentes órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa (del que serían ejemplos las Sentencias de 14 de marzo de 2007 y 9 de mayo de 2008).

Para el Consejo de Estado, por tanto, ese cambio de jurisdicción competente supuso la exclusión de la jurisdicción civil y de la jurisdicción social (dejando a salvo, en su caso, la jurisdicción penal) para conocer de estos temas, sin cambio alguno del régimen jurídico aplicable a la imputación de esa responsabilidad patrimonial que deriva de la propia naturaleza y del régimen jurídico de las mutuas patronales, sin que de aquella modificación legal pudiera deducirse la voluntad del legislador de imponer la responsabilidad directa de la Administración de la Seguridad Social por los daños causados a los particulares por la asistencia sanitaria que reciben de las mutuas, como también ha entendido el Tribunal Supremo (Sentencia de 4 de mayo de 2007).

Esta doctrina es de plena aplicación al supuesto ahora examinado, pues la reclamante no ha acreditado que exista relación entre los perjuicios invocados y las funciones de dirección y tutela que sobre las mutuas se atribuyen al Ministerio de Empleo y Seguridad Social (artículo 98 en relación con el 5.2.c), ambos de la Ley General de la Seguridad Social). La doctrina expuesta ha sido confirmada por una serie de dictámenes (el primero de ellos fue el número 375/2010, cuya línea ha sido seguida por los números 368/2010, 374/2010, 710/2011, 753/2011, 1.607/2011, 728/2012 o 728/2016, entre otros muchos) en los que el Consejo de Estado ha analizado la jurisprudencia recaída en relación con la aplicación de la citada disposición adicional duodécima de la Ley 30/1992, tanto en el aspecto relativo a la competencia jurisdiccional como en cuanto a los aspectos de fondo relacionados con la responsabilidad patrimonial invocada por los interesados (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2007 y de 10 de diciembre de 2009, y Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de la Comunidad Valenciana de 1 de abril de 2008, de Cataluña, de 10 de octubre de 2008, de Galicia, de 22 de abril de 2009, o de Castilla y León, de 11 de abril de 2008, en la que se califica como actividad administrativa impugnable la prestación sanitaria dispensada por la mutua, siguiendo el criterio expresado por la Audiencia Nacional en su Sentencia de 2 de noviembre de 2005). En la misma línea, en relación con reclamaciones de responsabilidad formuladas por daños que se imputaban a la asistencia médica de mutuas de la Seguridad Social, cabe citar las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 19 de octubre de 2011, o de 10 y de 24 de abril de 2012.

En aquellos dictámenes se ha considerado que, cuando esa disposición adicional establece que "las correspondientes reclamaciones", fundadas en la posible responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, "seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley", debe entenderse que expresa un mandato dirigido a todas las entidades mencionadas en la propia disposición adicional, en el sentido de que tales reclamaciones han de ser tramitadas y resueltas de conformidad con lo previsto en la Ley 30/1992. Desde esta perspectiva, las mutuas patronales, como entidades colaboradoras que gestionan patrimonio público y fondos del sistema público de la Seguridad Social y cuyas prestaciones sanitarias forman parte de los servicios integrados en el Sistema Nacional de Salud, han de entenderse incluidas por decisión del legislador en la disposición adicional duodécima de la Ley 30/1992.

En definitiva, el Consejo de Estado entiende que la tramitación de esos procedimientos debe ajustarse a la Ley 30/1992 y a su Reglamento de desarrollo en la materia, de lo que se sigue que las mutuas deben observar tales reglas y tramitar con arreglo a la Ley 30/1992 las reclamaciones que se les dirijan por los supuestos daños derivados de la asistencia sanitaria prestada por sus servicios. Esa tramitación obliga a las mutuas a pronunciarse sobre el fondo del asunto y, por consiguiente, sobre la observancia en el caso concreto de la lex artis ad hoc por sus servicios sanitarios.

Por último, cabe precisar que, aunque la citada Ley 30/1992 ha sido derogada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (disposición derogatoria única, apartado 2.a), que ya ha entrado en vigor (disposición final séptima), su disposición transitoria tercera establece que a los procedimientos ya iniciados antes de su entrada en vigor (de la Ley 39/2015) no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior.

Una vez recordada la doctrina del Consejo de Estado en la materia, cabe entrar en la consideración del fondo del asunto.

III. Por lo que se refiere a la presente reclamación, y en lo relativo a la imputación de responsabilidad a la Administración, la solicitud debe ser desestimada, pues dicha eventual responsabilidad ha de entenderse ceñida, en su caso, a los daños que hubieran derivado del ejercicio de las funciones de dirección y tutela que sobre las mutuas tiene el Ministerio de Empleo y Seguridad Social (artículo 98 en relación con el 5.2.c), ambos de la Ley General de la Seguridad Social). No ha quedado acreditado en el expediente que los daños alegados estén relacionados con esas funciones, por lo que no cabe acceder a la indemnización solicitada.

En cuanto a los daños que se imputan a los servicios médicos mutuales, el Consejo de Estado considera, de conformidad con lo señalado, que la interesada puede ejercitar las acciones que estime oportunas frente a la mutua correspondiente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación a que se refiere la consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 26 de enero de 2017

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.