Dictamen de Consejo de Estado 1084/2004 de 15 de julio de 2004

Cuestión

Expediente de responsabilidad patrimonial formulado por ...... , en nombre de ...... .

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 15 de julio de 2004, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V.E. de fecha 26 de abril de 2004, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por ...... .

De antecedentes resulta:

PRIMERO. El artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990 creó un gravamen complementario sobre la tasa fiscal de los juegos de suerte, envite o azar, que resultaba aplicable a las máquinas de tipo B o C, cuya tasa fiscal correspondiente al año 1990 se hubiera devengado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley. El citado gravamen, que se devengaba el día de la entrada en vigor de la Ley, debía satisfacerse en los veinte primeros días naturales del mes de octubre de 1990 y era aplicable exclusivamente en el año 1990.

En cumplimiento de la Ley 5/1990, ...... , actuando en su condición de operador de máquinas recreativas tipo B, procedió a la presentación de autoliquidaciones por dicho concepto y al ingreso del importe del primer pago aplazado (1.321.750 pesetas) con fecha 20 de octubre de 1990; solicitado y denegado fraccionamiento de pago, procedió al ingreso del resto de la deuda (6.608.750 pesetas) con fecha 30 de enero de 1991. Finalmente, con fecha 26 de diciembre de 1996, le fue embargada y detraída de una cuenta bancaria de su titularidad la cantidad de 261.343 pesetas en concepto de intereses de demora.

Por Sentencia 173/1996, de 31 de octubre (publicada en el BOE de 3 de diciembre), el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional y nulo el mencionado precepto, por considerar que "la norma cuestionada ha llevado a cabo, retroactivamente, un aumento de la deuda tributaria que puede calificarse de no previsible y carente de justificación, lo que conduce a estimar que en este caso se ha producido una vulneración del principio de seguridad jurídica garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución".

SEGUNDO. Con fecha 4 de abril de 1997 y con sustento en dicha declaración de inconstitucionalidad, el interesado formuló ante la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de Canarias, con amparo expreso en el Real Decreto 1163/1990, de 21 de septiembre, "solicitud de devolución de ingresos indebidamente efectuados, más los intereses de demora abonados indebidamente y los intereses legales de todo ello".

Contra la desestimación de tal solicitud, el interesado interpuso reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR), Sala desconcentrada de Santa Cruz de Tenerife, que mediante resolución de 28 de enero de 1998 acordó desestimarla.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a esta resolución ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, éste acordó desestimarlo mediante Sentencia de 21 de diciembre de 2000.

TERCERO. Por otra parte, de forma simultánea a la acción anteriormente aludida y con sustento en la misma declaración de inconstitucionalidad, el Sr. ...... , formuló con fecha 2 de diciembre de 1997 ante el Consejo de Ministros "reclamación de cantidad, en resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por la actuación legislativa del Estado, en base a la llamada responsabilidad del Estado legislador", instando en tal concepto el abono de 8.191.843 pesetas, más los intereses legales correspondientes.

Solicitada por el interesado certificación de acto presunto en relación con la reclamación formulada, con fecha 30 de junio de 1998 la Subdirección General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Justicia del Ministerio de Hacienda emitió certificación haciendo constar que la pretensión del reclamante podía entenderse desestimada, habiendo transcurrido el plazo de seis meses señalado para su resolución sin haber recaído ésta expresamente.

Contra la desestimación presunta de su solicitud, el interesado interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, que por Auto de 5 de junio de 2001 acordó declararse incompetente para conocer del recurso y remitió el mismo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Mediante Sentencia de 10 de julio de 2003, el Tribunal Supremo acordó desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando a estos efectos lo siguiente:

"Esta Sala viene estimando reiteradamente recursos jurisdiccionales interpuestos contra acuerdos denegatorios de indemnización reclamada en concepto de responsabilidad extracontractual del Estado derivada de acto del legislador, con el consiguiente resarcimiento del derecho a la indemnización de la cantidad indebidamente ingresada. Mas tenemos dicho también que ello es consecuencia de un ingreso, cuya devolución ha sido denegada con autoridad de cosa juzgada, por lo que, al no resultar procedente la devolución de lo ingresado, no queda otra opción que la ejercitada acción de responsabilidad patrimonial por acto del legislador.

En el presente caso, el propio recurrente reconoce en su demanda que, una vez publicada la Sentencia (...) del Tribunal Constitucional de 31 de octubre de 1996, formalizó solicitud de devolución de los ingresos indebidamente efectuados más los intereses de demora y los intereses legales de todo ello desde el momento en que se efectuó el ingreso de las distintas cantidades, reclamación formulada ante la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de Canarias, cuya reclamación dio lugar, en definitiva, al recurso contencioso-administrativo que interpuso ante la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Tenerife, y que se encuentra pendiente de votación y fallo, señalada, según afirma el recurrente, para el 1 de octubre de 2003.

En este caso, por tanto falta el requisito de la efectividad del daño (...). Por ello, faltando tal requisito, la petición de responsabilidad que en el presente recurso se mantiene para obtener la misma finalidad que la resultante de esa devolución, resulta anticipada y el recurso ha de ser desestimado ante la inexistencia de la efectividad del daño. Todo ello sin perjuicio del derecho que asista al recurrente, en caso de ver desestimada definitivamente su pretensión de devolución de lo indebidamente ingresado".

CUARTO. Con fecha 23 de septiembre de 2003, ...... presentó -mediante letrado- escrito en el que "reitera reclamación de cantidad, en resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados (...) por la responsabilidad del Estado legislador", instando en tal concepto el abono de 49.233,97 euros (8.191.843 pesetas), más los intereses legales correspondientes, "habida cuenta de que la sentencia que acredita la efectividad del daño es firme y definitiva, y está revestida de autoridad de cosa juzgada".

QUINTO. Se ha prescindido del trámite de audiencia, por no haberse tenido en cuenta hechos ni alegaciones distintas de los alegados por el interesado (artículo 84.4 de la Ley 30/1992).

SEXTO. La Subdirección General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Justicia formuló propuesta de resolución desestimatoria, por considerar que no concurren los requisitos establecidos por los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 para declarar la responsabilidad patrimonial.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido a este Consejo para dictamen.

I. La cuestión sometida a dictamen consiste en determinar si procede o no indemnizar a ...... , por los daños que supuestamente se le han ocasionado como consecuencia de la aplicación de una Ley, la Ley 5/1990, que imponía el pago de un gravamen complementario, posteriormente anulada por el Tribunal Constitucional.

II. El Consejo de Estado informa este expediente con carácter preceptivo conforme a lo dispuesto en el artículo 22.13 de su Ley Orgánica de 22 de abril de 1980.

III. En primer lugar, con carácter previo al análisis del fondo del asunto, debe determinarse si la reclamación ha sido interpuesta dentro del plazo legal.

Pues bien, en un supuesto como el presente, en el que el fundamento de la pretensión indemnizatoria ejercida por el reclamante descansa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2003, la reclamación formulada el 23 de septiembre de 2003 debe entenderse interpuesta dentro del plazo legalmente establecido.

IV. Entrando ya en el análisis del fondo del asunto, el Consejo de Estado coincide con el sentido desestimatorio de la propuesta de resolución, por considerar que no concurren en el presente caso los requisitos establecidos en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El problema, resumidamente, consiste en determinar si procede indemnizar al contribuyente que pagó una deuda tributaria liquidada en aplicación de un precepto luego declarado inconstitucional.

A) No es ésta la primera vez que dicho problema se plantea en consulta al Consejo de Estado. Las reclamaciones fundamentadas en la declaración de inconstitucionalidad de preceptos tributarios (fundamentalmente, la disposición adicional cuarta de la Ley 8/1989, y el artículo 38.2 de la Ley 5/1990, por el que se creó el gravamen complementario de la tasa fiscal que gravaba los juegos de suerte, envite o azar de aplicación a las máquinas recreativas de tipo B) han sido muy frecuentes pero, hasta la fecha, este Consejo ha optado por concluir sobre la procedencia de desestimar dichas reclamaciones, por entender que, al haber devenido firmes las liquidaciones correspondientes, el importe satisfecho en su día debe considerarse como un perjuicio económico que el interesado tenía la obligación jurídica de soportar en aplicación de los artículos 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y 158 de la Ley General Tributaria.

El primero de estos dos preceptos establece, literalmente, que:

"Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad".

En la medida en que, en aplicación de los principios "favor acti" y de seguridad jurídica, el Tribunal Constitucional viene extendiendo la regla anterior a las actuaciones administrativas que han ganado firmeza, la declaración de inconstitucionalidad de un precepto tributario no permite tampoco revisar las liquidaciones tributarias realizadas en aplicación de éste cuando las mismas hayan devenido firmes. El Consejo de Estado considera que el resarcimiento de la cuantía satisfecha por esa liquidación tributaria sería una vía indirecta de revisión de dicha liquidación y que, en consecuencia, no procede declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, pues ello podría afectar al necesario equilibrio que el reproducido precepto de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional trata de lograr entre las consecuencias de una declaración de inconstitucionalidad y la garantía de la seguridad jurídica.

B) La Sentencia de 29 de febrero de 2000 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo introdujo un nuevo elemento en la discusión sobre la procedencia del resarcimiento en estos casos, señalando que "no puede construirse por los tribunales una responsabilidad de la Administración por acto legislativo partiendo del principio general de responsabilidad de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 de la norma fundamental; pero tampoco puede descartarse que pueda existir responsabilidad, aun tratándose de actos legislativos, cuando la producción del daño revista caracteres lo suficientemente singularizados e imprevisibles como para que pueda considerarse intermediada o relacionada con la actividad de la Administración llamada a aplicar la ley".

En esta Sentencia (y en otras posteriores, como las de 15 de julio de 2000 y 6 de febrero de 2001) se concluía que procedía indemnizar a la entidad reclamante con el importe de la cuantía indebidamente ingresada más los correspondientes intereses de demora, en la medida en que aquélla agotó todos los recursos a su alcance para evitar que se produjera la firmeza de las liquidaciones:

"La sentencia firme dictada, al no corregir el perjuicio causado por el precepto inconstitucional mediante el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad a la que acudieron otros tribunales, consolidó la actuación administrativa impugnada, que en ningún momento fue consentida por la entidad interesada, la cual agotó todos los recursos de que dispuso. Con ello se impidió la devolución de lo indebidamente ingresado consiguiente a la anulación de la actuación viciada. Esta devolución se produjo, en cambio, en otros supuestos idénticos resueltos por otros órganos jurisdiccionales que creyeron oportuno plantear la cuestión".

Posteriormente, el Tribunal Supremo ha ido extendiendo esta misma doctrina a casos en los que el reclamante sólo utilizó la vía administrativa, pero no la judicial; e incluso a otra serie de supuestos en los que se aquietó totalmente frente a las liquidaciones practicadas, cuyo importe (más los correspondientes intereses de demora) pasa a considerar el citado Tribunal como daño susceptible de resarcimiento por la vía de la responsabilidad patrimonial del Estado. En estos casos, el Tribunal Supremo entiende que "no puede considerarse una carga exigible al particular con el fin de eximirse de soportar los efectos de la inconstitucionalidad de una ley la de recurrir un acto adecuado a la misma fundado en que ésta es inconstitucional" (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2000), y que "el hecho de no haberse agotado los recursos administrativos y jurisdiccionales para obtener la devolución de las cantidades satisfechas en concepto de gravamen complementario no es obstáculo para considerar antijurídico el daño causado" (STS de 15 de julio de 2000).

C) A juicio de este Consejo de Estado, sin embargo, el tenor literal del artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional impide declarar en estos supuestos la responsabilidad del Estado, pues ello supondría una indirecta revisión de la liquidación, prohibida por el citado precepto.

La acción de responsabilidad ejercitada no es en ningún caso ajena al principio de cosa juzgada y a la firmeza del acto administrativo, y el reclamante tiene el deber jurídico de soportar los perjuicios alegados, en la medida en que éstos se derivaron de la aplicación de un precepto que, en el momento de practicarse la liquidación, era plenamente eficaz. En consecuencia, la actividad administrativa de liquidación tributaria se ajustó a la legalidad vigente en ese momento.

V. Finalmente, y aun si hubiera de rechazarse el criterio anterior, debe señalarse que en el presente supuesto no se ha cumplido el requisito relativo a la acreditación del daño, al que se refiere el artículo139.2 de la citada Ley 30/1992.

El expediente carece de toda prueba en este sentido: el mero hecho de haber pagado el gravamen no constituye, de por sí, un perjuicio económico indemnizable, y no cabe simplemente considerar que el importe del daño asciende a la cantidad satisfecha por el tributo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación formulada por ...... ."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 15 de julio de 2004

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. VICEPRESIDENTE SEGUNDO DEL GOBIERNO Y MINISTRO DE ECONOMÍA Y HACIENDA.