Dictamen de Consejo de Estado 1158/2010 de 17 de junio de 2010

Cuestión

Proyecto de Real Decreto de desarrollo parcial de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 17 de junio de 2010, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado el proyecto de Real Decreto de desarrollo parcial de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, remitido por V. E. el 9 de junio de 2010 (entrada en este Cuerpo Consultivo el 10 de junio).

1. El proyecto de Real Decreto

El proyecto de Real Decreto consta de:

- Preámbulo en el que se dice que la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, prevé la necesidad de un desarrollo reglamentario de sus disposiciones en varios casos. Añade que el real decreto tiene por objeto regular cuestiones específicas en cumplimiento de los correspondientes mandatos legales, sin perjuicio de los ulteriores desarrollos que se hagan de la ley al amparo de la habilitación genérica contenida en su disposición final cuarta. Expone también el preámbulo que el real decreto tiene el doble objetivo de regular las especificidades de funcionamiento del Comité clínico encargado de confirmar el diagnóstico de las enfermedades extremadamente graves e incurables del feto que pueden originar el supuesto de interrupción del embarazo referido en el artículo 15, letra c), de la ley y, por otro, la información requerida por el artículo 17 para la prestación del consentimiento de la mujer que haya solicitado la práctica de una interrupción voluntaria del embarazo.

- Artículo 1. Objeto

- Capítulo I ("Comité clínico del artículo 15, letra c) de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo") que comprende los artículos 2 ("Naturaleza y composición del comité clínico") y 3 ("Procedimiento de actuación y régimen de funcionamiento").

- Capítulo II ("Información previa al consentimiento en la interrupción voluntaria del embarazo") que agrupa los artículos 4 ("Información general"), 5 ("Información previa al consentimiento en los supuestos de interrupción del embarazo previstos en el artículo 14 de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo"), 6 ("Información previa al consentimiento en los supuestos de interrupción voluntaria del embarazo previstos en el artículo 15, letra b) de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo"), 7 ("Información común previa al consentimiento informado"), 8 ("Consentimiento informado de las mujeres de 16 o 17 años. Información a los representantes legales").

- Disposición adicional única ("Información correspondiente a la Administración General del Estado").

- Disposición final primera ("Carácter básico").

- Disposición final segunda ("Entrada en vigor").

2. El expediente

Al proyecto se acompaña el expediente instruido con ocasión de la elaboración de la norma proyectada, en el que consta: - Memoria del análisis de impacto normativo en la que se señala que el proyecto tiene su base competencial en los artículos 149.1.1ª y 16ª de la Constitución; que la norma no tiene efectos significativos sobre la competencia ni implica incremento alguno de las cargas administrativas existentes al momento de su entrada en vigor; que, desde el punto de vista de los presupuestos, implica gasto, no significativo, que afecta a los presupuestos de otras Administraciones territoriales distintas de la General del Estado y que tiene un impacto de género positivo. Se da además cuenta de su contenido y de la tramitación seguida para su elaboración.

- Borrador del proyecto de Real Decreto sometido al trámite de audiencia, fechado el 12 de mayo de 2010.

- Oficios de remisión del proyecto de Real Decreto al Presidente de la Asociación Española de Matronas, al Presidente del Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería, al Presidente del Consejo General de Colegios de Médicos (OMC), al Presidente de la Asociación de Clínicas Acreditadas para la Interrupción del Embarazo, al Presidente del Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería, al Presidente de la Asociación Española de Matronas, a los Consejeros de Sanidad de las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla y al Director General de Ordenación Profesional, Cohesión del Sistema Nacional de Salud y Alta Inspección.

- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Política Territorial, de 2 de junio de 2010, en el que se formulaban dos observaciones de redacción a los artículos 2.1 y 8.1 del texto que han sido incorporados al proyecto sometido a consulta.

- Informe de la Dirección General de Desarrollo Autonómico, sin fechar, en el que se señala que la habilitación del Estado para dictar la regulación se fundamenta en la competencia sobre la "regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales" y sobre "bases y coordinación general de la sanidad" (Constitución, artículo 149.1.1ª y 16ª). Añade que el título competencial prevalente es el que corresponde al Estado sobre "bases y coordinación general de la sanidad". Indica que, en el momento de elaboración del informe, la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, de la que trae causa el proyecto de Real Decreto no ha sido objeto de recurso de inconstitucionalidad, si bien sigue abierto el plazo para su interposición.

El informe dice que el rango formal del proyecto es un elemento que puede llegar a suscitar controversias competenciales, toda vez que, conforme a la disposición final primera, sus normas tienen carácter básico. En efecto, se recuerda que el Tribunal Constitucional ha sentado el criterio de que dicho carácter básico debe establecerse mediante ley formal (STC 1/1982, f. 1; STC 80/1988 y 227/1988), si bien esa exigencia no es absoluta y cabe que excepcionalmente las bases se establezcan mediante normas reglamentarias e incluso mediante actos ejecutivos (STC 48/1988, 69/1988, 80/1988, 132/1992, 179/1992, 109/2003, 194/2004, 101/2005). Doctrina que ha sido acogida por el artículo 111 de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de Reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña -que exige como regla que las bases del Estado se establezcan "en normas con rango de ley, excepto en los supuestos que se determinen de acuerdo con la Constitución y el presente Estatuto"- y por el artículo 42.2 del Estatuto de Autonomía de Andalucía y el artículo 75 del Estatuto de Aragón. Continúa el informe sugiriendo la inclusión en el preámbulo de un párrafo que invocara alguno de los argumentos empleados por el Tribunal Constitucional para legitimar la fijación de bases mediante normas reglamentarias y proponiendo algunas modificaciones de redacción y la consulta del texto a las Comunidades Autónomas. Concluye advirtiendo que "resulta previsible que la norma proyectada, en los términos propuestos, genere controversias competenciales con las Comunidades Autónomas".

- Escrito de alegaciones formuladas por la Asociación de Clínicas Acreditadas para la Interrupción del Embarazo, de 3 de junio de 2010.

- Certificación del Secretario del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, expedida el 1 de junio de 2010, en la que se hace constar que el Pleno dio por informado el proyecto de Real Decreto en su reunión de 31 de mayo. No consta, sin embargo, en el expediente el contenido de lo expresado.

- Informe del Departamento de Salud y Consumo del Gobierno de Aragón, de 1 de junio de 2010, en el que se dice que está de acuerdo con el contenido del proyecto, por lo que no se estima necesario hacer observación alguna.

- Informe de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, de 1 de junio de 2010, en el que, en relación con el artículo 2.1 del proyecto, proponía modificar su redacción a fin de aclarar la función del Comité clínico -valorar el diagnóstico en todos los supuestos contemplados en el artículo 15.c) o sólo en los casos en los que se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico, aunque se hayan superado las veintidós semanas de gestación-. En relación con el artículo 2 llamaba la atención sobre la necesidad de aclarar si los dictámenes de los Comités clínicos y las autorizaciones de los órganos competentes serán válidos en todo el territorio nacional y si una mujer puede elegir un especialista ajeno al sistema sanitario público. En relación con el artículo 3, llamaba la atención sobre el hecho de que el Decreto no determina cómo se elaboran los dictámenes, cómo se toman las decisiones por sus miembros, en qué plazo debe emitirse el dictamen y con base en qué se pronuncia. En relación con los artículos 4, 5 y 6, sugería establecer un plazo para elaborar los materiales que debían integrarse en el sobre a que hace referencia el artículo 17.2 de la ley y, en relación con el artículo 8, precisar el tipo de documento acreditativo del requisito de información previsto en el artículo 13.4 de la ley.

- Informe del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos (OMC), de 4 de junio de 2010, en el que suscitaba la cuestión del alcance de la intervención del Comité clínico en los supuestos previstos en el artículo 15.c) de la ley; proponía que se regulara con precisión la situación de la madre gestante en el caso de que el Comité clínico no confirme el diagnóstico. Además, formulaba dos observaciones a la redacción proyectada inicialmente sobre la composición del Comité, que han sido incorporadas al texto consultado. Añadía que la previsión contenida en el artículo 5.5 en el sentido de prohibir que la información sea facilitada por medios electrónicos o telemáticos inaplicaba la norma general contenida en la Ley 11/2007, de 22 de junio. Hacía finalmente algunas consideraciones sobre el artículo 8 del proyecto.

- Informe de la Agencia Valenciana de Salud, de 2 de junio de 2010, en el que se señalaba la necesidad de determinar los límites para ejercer el derecho de elección por parte de la mujer en el caso de designar facultativo; de determinar qué datos debe contener el registro que deja constancia de la entrega de documentación informativa a la mujer y los términos que ha de contener el documento que aporta la mujer de dieciséis y diecisiete años cuando no acude acompañada de su representante legal y dónde y cómo debe reflejar el médico las alegaciones de la mujer cuando no acredite haber informado a sus representantes legales.

- Informe del Departamento de Salud de la Generalidad de Cataluña, de 26 de mayo de 2010, en el que se proponía, entre otras cosas, la supresión del artículo 3 -que prevé la intervención de las Consejerías de Salud como órganos de relación entre la mujer y el Comité clínico- toda vez que creaba excesiva burocracia y se llamaba la atención sobre la regulación contenida en el número 2 del artículo 8 en tanto "sitúa al médico en el centro de una decisión de prescindir de la información de los representantes legales, relevante y susceptible de generar responsabilidades", lo que comporta inseguridad jurídica para los profesionales intervinientes.

- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad y Política Social, de 9 de junio de 2010, en el que no se formulan observaciones al haber participado en su elaboración.

- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Igualdad, de 8 de junio de 2010, en el que no se formulan observaciones al haber participado en su elaboración.

- Documentación complementaria sobre políticas activas de apoyo a la mujer embarazada y a la maternidad. Y, en tal estado de tramitación el expediente, V. E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para consulta.

I. El Consejo de Estado emite su consulta en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

El proyecto de Real Decreto tiene por objeto desarrollar parcialmente la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo; en concreto, sus artículos 13, apartado cuarto, 16.4 y 17.2.

Los dos últimos preceptos citados previenen expresamente su desarrollo reglamentario. El artículo 16.4 establece que "las especificidades del funcionamiento del Comité clínico se determinarán reglamentariamente". Y el artículo 17.2, en relación con la información previa al consentimiento de la interrupción voluntaria del embarazo, dispone que "la elaboración, contenidos y formato de esta información será determinada reglamentariamente por el Gobierno".

II. En cuanto al procedimiento seguido para la elaboración del texto consultado, se han cumplido sustancialmente las exigencias del artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Constan en el expediente la memoria justificativa, la memoria económica y el informe sobre el impacto por razón de género exigidos por el artículo 24.1 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, integrados en un documento único -la memoria del análisis de impacto normativo- conforme con lo dispuesto en el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo, que entró en vigor el 1 de enero de 2010, tras la aprobación por el Consejo de Ministros de la Guía Metodológica para su elaboración en su reunión de 11 de diciembre de 2009. La memoria se ajusta específicamente a las determinaciones contenidas en la referida Guía.

Han informado las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de Sanidad y Política Social y de Igualdad y se ha recabado el preceptivo informe previo del Ministerio de Política Territorial a que hace referencia el artículo 24.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, toda vez que la norma pudiera afectar a la distribución de las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas

Se ha oído además a las organizaciones y asociaciones representativas, dándose cumplimiento a lo prevenido en párrafo c) del apartado primero del artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

En consecuencia, ninguna observación esencial se formula al proyecto por razón de su tramitación.

III. El proyecto de Real Decreto respeta el reparto constitucional de competencias. El Estado tiene competencias para dictarlo conforme al artículo 149.1.1ª ("regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales") y 16ª ("bases y coordinación general de la sanidad") de la Constitución, si bien debe considerarse título prevalente para hacerlo el último de los citados.

A la vista de la materia regulada y como se señala, el proyecto puede incardinarse en varios títulos competenciales. El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente -desde la Sentencia 71/1982, de 30 de noviembre- que, cuando la norma pudiera estar comprendida en "más de una de las reglas definidoras de competencias (...) deberá examinarse cual de ellas es la prevalente y, por tanto, aplicable al caso", de tal suerte que prevalece la más específica sobre la más genérica -Sentencias 87/1987, de 2 de junio, y 69/1988, de 19 de abril-.

En el caso presente, la regulación proyectada encuentra su fundamento -en cuanto título prevalente- en el artículo 149.1.16ª que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre las "bases y coordinación general de la sanidad", si bien en relación inescindible con el artículo 149.1.1ª que, como último resorte competencial, define un marco o denominador común de necesaria vigencia en todo el territorio nacional en lo tocante al ejercicio de los derechos. Y es que, como se ha señalado en la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, dentro de las condiciones básicas a las que alude el artículo 149.1.1 cabe entender comprendidos los criterios que guardan una "relación necesaria e inmediata con aquéllas, tales como el objeto o ámbito material sobre el que recaen las facultades que integran el derecho (...); los deberes, requisitos mínimos o condiciones básicas en que ha de ejercerse un derecho o los requisitos indispensables o el marco organizativo que posibilita el ejercicio del derecho mismo".

IV. La disposición final primera del proyecto de Real Decreto establece que "las normas contenidas en este real decreto tienen carácter básico de acuerdo con lo previsto en el artículo 149, número 1, reglas 1ª y 16ª, de la Constitución".

El Ministerio de Política Territorial ha planteado la cuestión relativa a la posibilidad de calificar como básicas las normas contenidas en el proyecto de Real Decreto sometido a consulta, concluyendo que ello cabe conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional que invoca - Sentencias del Tribunal Constitucional 48/1988, 69/1988, 89/1988, 132/1992, 179/1992, 109/2003, 194/2004 y 101/2005-.

En efecto, en relación con la cuestión planteada, el Tribunal Constitucional ha concluido -tras una paulatina evolución- que sólo puede calificarse de básico lo que, siendo materialmente básico -esto es, los "principios normativos generales que informan u ordenan una determinada materia, constituyendo, en definitiva, el marco o denominador común de necesaria vigencia en el territorio nacional" según la Sentencia 98/2004, de 25 de mayo-, así se ha establecido en una ley. Como se dice, en resumida síntesis, en la Sentencia 69/1988, de 19 de abril de 1988, "en los primeros años de vigencia de la Constitución resultaba inevitable que el concepto material de "norma básica" adquiriese excepcional relevancia, al objeto de conseguir, de la manera más rápida y eficaz, la progresiva determinación de los espacios normativos estatal y autonómico, quedando, por consiguiente, en un segundo plano el componente formal (...) superada esa etapa inicial por la realidad actual de un orden distributivo competencial en avanzado estado de construcción, este componente formal adquiere una mayor trascendencia como garantía de certidumbre jurídica en la articulación de las competencias estatales y autonómicas", afirmando en conclusión que "manteniendo el concepto material de lo básico como núcleo sustancial de la doctrina de este Tribunal, procede exigir con mayor rigor la condición formal de que la "norma básica" venga incluida en Ley votada en Cortes que designe expresamente su carácter de básica".

Ahora bien, la exigencia de calificación expresa en una ley formal para definir lo básico admite sus matizaciones -como ha señalado el Tribunal Constitucional en la citada Sentencia 69/1988, de 19 de abril de 1988, confirmada posteriormente por las números 227/1988, de 29 de noviembre de 1988, 147/1991, de 4 de julio de 1991 y 213/1994, de 14 de julio de 1994, entre otras-. Y es que la condición de básica de una norma puede derivarse también del hecho de estar "dotada de una estructura de la cual se infiera ese carácter con naturalidad, debiendo también cumplirse esta condición en el supuesto excepcional de que la norma básica se introduzca por el Gobierno de la Nación en el ejercicio de su potestad de reglamento".

Cabe, por otra parte, que la ley básica pueda ser complementada por normas reglamentarias -con el carácter también de básicas- del propio Estado. Así se ha declarado reiteradamente por el Tribunal Constitucional en diversas sentencias (Sentencia 42/1983, de 20 de mayo de 1983 -corroborada ulteriormente por las Sentencias 49/1988, de 22 de marzo de 1988, 35/1992, 23 de marzo de 1992 y 141/1993, de 22 de abril de 1993). El Gobierno puede regular la materia básica para completarla reglamentariamente "en aquellos supuestos en que el desarrollo normativo con eficacia en toda la nación venga exigido para la eficacia de las bases establecidas por la Ley" (Sentencia 42/1983, de 20 de mayo de 1983). Pero, para que el Estado pueda completar con el carácter de norma básica la disposición legal -asimismo básica- es precisa, de una parte, la existencia de una remisión de la ley al reglamento (Sentencia del Tribunal Constitucional 35/1992, de 23 de marzo) y, de otra, que se trate de materias cuya naturaleza exija un tratamiento para el que las normas legales resultan inadecuadas por sus mismas características (Sentencia 77/1985).

La regulación global, con pretensiones de totalidad, de las bases -no determinados aspectos de la materia- es lo que está vedado a la potestad reglamentaria del Gobierno (Sentencias 33/1984, 158/1986, 49/1988 ó 186/1988, entre otras-).

En el caso presente, la cuestión debe ser analizada a la luz de la Ley 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. Esta no contiene norma ninguna declarativa de que su regulación sea básica. Ahora bien, la falta de dicha declaración expresa no comporta que algunas de sus previsiones no participen de tal carácter. En efecto, estas habilitan la aprobación del proyecto de Real Decreto en los términos consultados. En la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, hay un núcleo de preceptos -entre los que se cuentan los que son objeto de desarrollo reglamentario- que fijan los principios normativos generales que informan u ordenan la materia, constituyendo "el marco o denominador común de necesaria vigencia en el territorio nacional", por utilizar la expresión empleada por la Sentencia 98/2004. En relación con ese núcleo de preceptos, se puede apreciar en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, la existencia de una estructura de la cual se infiere con naturalidad que constituye el núcleo primordial y común de la regulación aprobada, que debe regir en todo el territorio nacional -la disposición final quinta así lo establece expresamente- y que garantiza la igualdad de todos en el ejercicio de los derechos fundamentales en el ámbito de la salud sexual y reproductiva -lo que enlaza directamente con el artículo 149.1.1ª del Constitución-.

Por otra parte, concurren además en el caso presente las otras exigencias fijadas por el Tribunal Constitucional para que la declaración como norma básica sea posible en una disposición reglamentaria: de una parte, existe una habilitación de la ley formal al reglamento para desarrollarla, que en el caso presente es doble pues, a la genérica contenida en la disposición final cuarta, se suman las hechas por los artículos 16.4 y 17.2 de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo; de otro lado, las materias reguladas tienen una naturaleza que exigen un tratamiento para el que las normas legales resultan inadecuadas por sus mismas características; y, en fin, porque la regulación proyectada no agota la materia como se deduce del artículo 5.3 último párrafo.

Por todo ello, el Consejo de Estado considera que no procede formular reparo a la disposición final primera del proyecto consultado.

V. Por otra parte, visto su contenido, el Consejo formula las siguientes observaciones y sugerencias al texto sometido a consulta:

1. En relación con el artículo 2.1, párrafo primero del proyecto de Real Decreto, se ha planteado por algunos de los preinformantes la cuestión relativa al ámbito de intervención del Comité clínico contemplado en el artículo 16 de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo. Según algunos de los servicios preinformantes, no resulta claro en la norma consultada si dicho Comité clínico ha de intervenir en los dos supuestos contemplados o solamente en el segundo de los mencionados en el artículo 15.c) de la ley. Este establece que podrá interrumpirse el embarazo "cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave o incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un Comité clínico".

A juicio de este Consejo, la voluntad del legislador era y la de la ley es que el Comité clínico intervenga cuando la interrupción voluntaria del embarazo terapéutico es motivado por la concurrencia de "una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnostico"; esto es, sólo en el segundo de los supuestos enumerados en el artículo 15.c) de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo. En consecuencia, debe aclararse así en el texto reglamentario mediante la inserción de un inciso en tal sentido antes de la mención del artículo 15.c) de la ley.

2. Respecto del segundo párrafo del mismo artículo 2.1 del proyecto consultado, el Consejo considera que el último inciso -según el cual el Comité clínico "en ningún caso autorizara o denegara la práctica de la intervención"- no se corresponde con el sentido del artículo 15.c) de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, y ello se debe a una errónea interpretación de lo expuesto en el dictamen 1.384/2009, de este Consejo.

En dicho dictamen, se sugirió reformular la primitiva versión del artículo 15.c) del anteproyecto legislativo en el sentido de que "el Comité clínico dictaminase sobre la enfermedad incurable del feto, sin que le correspondiera autorizar el subsiguiente aborto". Se pretendía con ello, como decía entonces el Consejo, que quedara "clara la distinción entre una opinión ética, política o incluso médica, sobre la interrupción voluntaria del embarazo y un criterio exclusivamente clínico sobre el padecimiento del feto". Se trataba de constatar un hecho -la enfermedad- y no de dar una opinión sobre la procedencia de interrumpir el embarazo. El prelegislador, primero, y el legislador, después, siguieron este criterio y, por ello, el artículo 15.c) de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, exige, antes de la opción de la mujer, la confirmación del diagnostico por dicho Comité, esto es, la mera constatación del hecho.

Como señalaba este Consejo, el informe del Comité clínico versa sobre un aspecto médico y es incardinable entre los dictámenes quasivinculantes, "sin el cual la madre no podrá optar por un aborto pero a la que correspondería en exclusiva la decisión sobre el mismo". Así -en cuanto informe quasivinculante (que no vincula, sino que habilita)- , la madre gestante no puede abortar sin la confirmación del diagnostico por el Comité clínico, pero, con dicha confirmación, puede decidir lo que mejor prefiera. Lo dice expresamente la ley en su artículo 16.2 -"confirmado el diagnóstico, la mujer decidirá sobre la intervención"-, de tal manera que no procede tal decisión sin la previa confirmación del diagnóstico.

Así las cosas, el Consejo considera que debe suprimirse la frase final del párrafo segundo del número 1 del artículo 2 ("En ningún caso autorizará o denegará la práctica de la intervención"). Y es que, aun cuando dicho inciso no es en sí ilegal, además de ser equívoco e innecesario, pudiere dar lugar a eventuales interpretaciones que así lo defendieran, al conectarlo con la previsión de que el dictamen es quasivinculante. Esta observación tiene carácter esencial a los efectos del artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.

3. El Consejo considera, por otra parte, -y coincidiendo en este punto con lo expresado por la Junta de Andalucía en su informe de 1 de junio de 2010-, que los dictámenes de los Comités clínicos deben tener validez en todo el territorio nacional, incluso en los casos en que la intervención quirúrgica se produzca en una Comunidad Autónoma distinta de aquella en la que radica el Comité clínico que ha emitido su informe. En consecuencia, para evitar dudas, debe introducirse en el artículo 2.2 del proyecto de Real Decreto la correspondiente previsión en tal sentido.

4. Se considera también inadecuada la limitación establecida en el artículo 2.4 del proyecto en el sentido de que la madre gestante, a la hora de elegir a uno de los médicos especialistas que integran el Comité, mencionados en el artículo 16, apartado 1 de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, deba hacerlo entre los médicos de la red sanitaria pública.

La previsión contenida en el citado artículo 2.4 supone, de una parte, restringir indebidamente, por vía reglamentaria, un derecho reconocido por la ley sin tal cortapisa en su artículo 16.1, último inciso. De otro lado, del tenor de la norma legal se deduce que lo que pretendió el legislador es permitir a la madre gestante elegir un médico de su mayor confianza y es claro que este puede encontrarse entre especialistas tanto de la sanidad pública como privada. Parece pues un contrasentido restringir las posibilidades de elección a los facultativos de la primera de ellas. Y, finalmente, no parece adecuada la limitación establecida por cuanto, dada la relación de confianza que se da entre el médico y su paciente, se priva de la posibilidad de designar especialista de confianza a numerosos beneficiarios de la sanidad pública que reciben su asistencia de entidades y facultativos del sector privado -caso de los mutualistas administrativos y de los empleados de las grandes empresas que disfrutan de dicha asistencia en régimen especial de convenio-.

No se le oculta al Consejo de Estado que la fórmula proyectada -que prevé que todos sus integrantes pertenecerán a la sanidad pública- aseguraría más eficazmente la imparcialidad del Comité clínico, pero interpreta este Cuerpo Consultivo que, a la vista del tenor de la Ley 2/2010, de 3 de marzo, y en tanto no se modifique, no cabe una previsión como la contemplada en el proyecto.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos del artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.

5. Echa en falta el Consejo dos previsiones en relación con el procedimiento de actuación y régimen de funcionamiento del Comité clínico prevenido en el artículo 3 del proyecto de Real Decreto. Todo ello sin perjuicio de que las previsiones contenidas en la norma elaborada pudieren adolecer de cierto optimismo en cuanto a su aplicación se refiere a la hora de su elaboración.

En primer término, falta una previsión que establezca un plazo máximo para la emisión del dictamen del Comité. Plazo que debe ser lo suficientemente amplio para que la confirmación del diagnóstico tenga todas las garantías técnicas y, a la vez, suficientemente breve para afrontar una situación de ineludible urgencia.

En segundo lugar, no estaría de más prever la posibilidad de que el Comité clínico no emita su informe en el plazo máximo y cuáles son los efectos de dicho incumplimiento. No puede descartarse la existencia de dificultades o dudas diagnósticas entre los miembros del Comité para emitir un informe en algunos casos, lo que puede causar demoras indeseables a la hora de pronunciarse.

6. En cuanto al artículo 3.1.b) del proyecto de Real Decreto, considera el Consejo que la simple remisión a las "facultades de abstención y recusación que habrán de ser resueltas por el órgano competente de la Comunidad Autónoma", crea más problemas de los que pretende resolver. En efecto, como ya señaló el dictamen citado 1.384/2009, "esto es construir un supuesto de inhibición y recusación sobre el modelo de los artículos 28 y 29 de la Ley 30/1992" con la consecuencia de que el Comité clínico se construye como órgano administrativo".

La configuración del Comité clínico como un órgano administrativo resuelve las dificultades planteadas por algunos de los informantes en el expediente en el sentido de considerar preciso regular su procedimiento por aplicación de la normativa general de los órganos colegiados (Ley 30/1992, de 26 de noviembre, artículos 22 y ss.). Sin embargo, como señaló el Consejo en el dictamen antes citado, el configurarlo como órgano administrativo común daría lugar a que "su procedimiento y control jurisdiccional fuera el propio de la Administración, abriendo así un camino extremadamente complejo que ni conviene al caso ni parece estar en la intención del prelegislador". En tal sentido, dada la composición eminentemente técnica del Comité y habida cuenta de que su finalidad es la de confirmar un diagnóstico en un tiempo lo más breve posible, nada empece que no se contemple tal posibilidad.

Por otra parte, al ser la tarea del Comité la mera constatación de un hecho -el diagnóstico y no sus consecuencias-, no procede plantear con relación al mismo la objeción de conciencia que, además, sería inimaginable entre los miembros que voluntariamente componen el Comité y menos aún en el facultativo elegido por la madre gestante que solicita su intervención.

7. En relación con el artículo 4.2 del proyecto, llama la atención que la información no pueda ser facilitada por escrito a tenor de este precepto cuando se contempla el más amplio abanico de posibilidades para hacerlo. Por otra parte, la prestación telefónica es siempre verbal, razón por lo cual no es correcta la introducción como modalidad específica singular diferenciada de ésta. Quizá lo que quiere decir el proyecto es que la información se podrá facilitar personal o presencialmente o a distancia mediante cualquier modo.

8. El Consejo sugiere modificar -en aras de una mejor redacción- el tenor del párrafo primero del número 2 del artículo 5 en el sentido de decir que "el sobre tendrá el contenido establecido en el artículo 17 número 2 de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, e incluirá necesariamente información sobre...".

9. Este Cuerpo Consultivo considera que debiera introducirse, en el artículo 5.4, un inciso final en que se mencionara expresamente la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica -artículo 10- para asegurar que, al proporcionar la información a las personas con discapacidad, se hará todo lo necesario para facilitar su comprensión.

10. En relación con el artículo 6.2, in fine, no se alcanzan las razones por las que se excluye el dato relativo a la fecha en que se hace la entrega, estableciendo un régimen distinto al previsto en el artículo 5.2 del proyecto de Real Decreto.

11. Por último, el Consejo considera adecuada la formulación del artículo 8.1 del texto consultado, según la cual el "documento que acredite el cumplimiento del requisito de información previsto en el apartado cuarto del artículo 13 de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, será entregado personalmente por la mujer acompañada de su representante legal". La constancia presencial de la información a los representantes legales aumenta la garantía del cumplimiento formal y de la propia finalidad de las previsiones del párrafo cuarto del citado artículo 13 de la ley de cuyo desarrollo se trata.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones formuladas en el cuerpo de este dictamen a los artículos 2.1, párrafo segundo y 2.4 del proyecto de Real Decreto consultado, y consideradas las restantes, puede someterse al Consejo de Ministros para su aprobación."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 17 de junio de 2010

LA SECRETARIA GENERAL, a. i.

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE IGUALDAD.