Dictamen de Consejo de Estado 1159/1995 de 27 de julio de 1995
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Dictamen de Consejo de Estado 1159/1995 de 27 de julio de 1995

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Órgano: Consejo de Estado

Fecha: 27/07/1995

Num. Resolución: 1159/1995

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Cuestión

Solicitud indemnización formulada por ...... .

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 27 de julio de 1995, emitió, por mayoría, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden comunicada de V.E., de 11 de mayo de 1995 (registro de entrada 12 de mayo), el Consejo de Estado ha examinado el expediente instruido a instancia de ...... , en solicitud de indemnización por daños y perjuicios sufridos por la aplicación de un acto administrativo dictado por la Delegación del Gobierno en Madrid.

ANTECEDENTES

De antecedentes resulta que:

Primero.- El 21 de abril de 1994, ...... cursó al Ministro del Interior un escrito en el que empezó por indicar que, el 12 de febrero de 1992, la Delegación del Gobierno en Madrid, le notificó la incoación de un expediente disciplinario derivado de haber sido puesto a disposición judicial por un presunto acto constitutivo de falta penal cometido en el ejercicio del cargo, consistente en repartirse con otra persona los objetos olvidados por un cliente en un establecimiento de Madrid, entendiendo que, con independencia de las responsabilidades exigibles en vía jurisdiccional, tal hecho podría ser constitutivo de una infracción de los deberes que le correspondía como vigilante jurado de seguridad, recogidos en el artículo 18 del Real Decreto 629/1978, de 10 de marzo.

El Sr. ...... añadió que, tras el correspondiente pliego de cargos y su escrito de alegaciones, el mencionado expediente sancionador fue resuelto por la Delegación del Gobierno en Madrid a través de una resolución de 28 de enero de 1993, imponiéndole la sanción de suspensión en sus funciones de vigilante de seguridad durante el plazo de tres años a contar desde la fecha en que la sentencia condenatoria adquirió firmeza.

Siempre según el relato del interesado, la resolución sancionadora alteró los cargos que se le imputaban, que pasaron de ser la mencionada infracción de los deberes como vigilante jurado recogidos en el Real Decreto 629/1978, a los de no reunir los requisitos de conducta ciudadana previsto en la Ley 68/1980, de 1 de diciembre.

El interesado añadió que la Delegación del Gobierno actuante requirió a la empresa que prestaba sus servicios, ...... ( ...... ) para que le retirase el arma reglamentaria y la documentación que le habilitaba para el ejercicio de su cargo, procediendo, en consecuencia a ejecutar la mencionada sanción de suspensión, lo que llevó a esa empresa de seguridad a declararle en situación de excedencia forzosa y a suspender su contrato de trabajo, privándole, con todo ello, de los correspondientes salarios.

El interesado destacó que, frente a ese proceder de la mencionada Delegación, se opuso a la ejecución de esa sanción, pretensión que fue desestimada, a través de una resolución de 19 de febrero de 1993, que, en contra de la resolución sancionadora, consideraba inaplicable la Ley 23/1992, de 30 de julio, al ser los hechos enjuiciados anteriores a su entrada en vigor.

Por último, el interesado destacó que, el 1 de marzo de 1993, interpuso un recurso de alzada contra la resolución sancionadora, reiterando su petición de que se paralizase la ejecución de esa sanción hasta que fuese firme, recurso que fue estimado por la Dirección General de Política Interior, que revocó íntegramente la sanción de suspensión temporal impuesta al interesado, por considerar inaplicable el artículo 2, número 1 de la Ley 68/1980 y estimar que el recurrente reunía los requisitos exigidos por los artículos 8, b) y 10 número 3, de la Ley de Seguridad Privada para ser habilitado como personal de seguridad.

Sobre la base de tales antecedentes, el Sr. ...... sostuvo que las decisiones adoptadas por la Delegación del Gobierno en Madrid le habían causado el perjuicio de no poder desempeñar sus funciones como vigilante jurado de seguridad y prestar los correspondientes servicios laborales a ...... , representando todo ello un supuesto de funcionamiento anormal de la Administración Pública que le obligaba a indemnizar los perjuicios causados.

En punto a estos últimos, el interesado se refirió por separado a los siguientes conceptos:

- Suspensión de la relación laboral que le unía con la mencionada entidad mercantil, lo que se produjo desde el 17 de febrero de 1993 hasta su reingreso el 28 de mayo siguiente, es decir, durante un total de tres meses y once días, dejando de percibir salarios por un total de 484.109 pesetas, que se desglosaba en las siguientes partidas:

. 431.385 pesetas correspondientes a salario de tres meses.

. 52.775 pesetas correspondientes a salarios de los once días restantes.

- Pérdida, durante el mencionado período, de los derechos inherentes a su relación laboral, tales como la cotización a la Seguridad Social, antigüedad, días de vacaciones, prorrateo de pagas extraordinarias y días computables a efectos de indemnización al finalizar su contratación temporal, valorando este segundo grupo de perjuicios en los siguientes términos:

- 57.000 pesetas por cotización a la Seguridad Social.

- 40.740 pesetas por los ocho días y medio de vacaciones de cuyo disfrute se le privó, valorando el salario medio diario de cada uno de ellos en 4.793 pesetas.

- 35.642 pesetas por el prorrateo de pagas extraordinarias correspondientes a los meses de julio y diciembre de 1993 y marzo de 1994 (paga de beneficios correspondientes al año 1993), efectuando ese prorrateo sobre una cuantía mensual de 22.468 pesetas y aplicándolo a los tres meses (67.404 pesetas) y once días (8.278 pesetas) en que su relación laboral estuvo suspendida.

- 16.775 pesetas por la pérdida de 3,5 días de los doce que le hubiesen correspondido como compensación económica al finalizar su contrato temporal, cuantificando el salario medio de cada uno de esos días en 4.793 pesetas.

- 500.000 pesetas por el perjuicio moral.

En consecuencia, y tras invocar la regulación aplicable al instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública y la interpretación jurisprudencial recaída al respecto, el escrito del interesado solicitó que se declarase tal responsabilidad como consecuencia del anormal funcionamiento de la Delegación del Gobierno de Madrid y se le indemnizase con un total de 1.174.266 pesetas, que habrían de incrementarse con el interés legal correspondiente por mora.

La reclamación del interesado vino acompañada de un conjunto de documentos, de entre los que deben destacarse:

a) La resolución del Delegado del Gobierno de Madrid, de 29 de enero de 1992, por la que se incoó a ...... un expediente disciplinario como consecuencia de los escritos presentados, los días 9 y 23 de enero de 1992, por la empresa ...... y de los que se deducen las presuntas irregularidades imputables al interesado.

b) El pliego de cargos de la instructora de ese expediente disciplinario, de 5 de febrero de 1992, que invoca que el expedientado ha sido puesto a disposición judicial por presunto acto constitutivo de falta penal cometida en el ejercicio del cargo, consistente en repartirse con otra persona objetos olvidados por un cliente en un establecimiento de Madrid, lo que podría ser constitutivo de una infracción de los deberes que le correspondían como vigilante jurado de seguridad, recogidos en el artículo 18 del Real Decreto 629/1978, de 10 de marzo, pudiendo dar lugar a su baja definitiva como consecuencia del artículo 1, c), del mencionado Real Decreto.

c) La resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de 28 de enero de 1993, que imputa al interesado los mismos hechos recogidos en el Pliego de cargos, precisando que el interesado se encontraba prestando servicios en el establecimiento en cuestión.

La resolución alude a que el Juzgado de Instrucción número 15, de los de Madrid, había resuelto el procedimiento jurisdiccional seguido al Sr. ...... , condenándole a la pena de siete días de arresto menor y pago de parte de las costas, siendo íntegramente confirmada tal resolución por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, nº 627, que desestimó el recurso de apelación del interesado.

Tras mencionar igualmente que este último había deducido un recurso de amparo, la Delegación del Gobierno en Madrid entiende que esta última impugnación no cuestiona la existencia de un pronunciamiento firme en vía judicial que acredita que el interesado cometió, en el ejercicio de su cargo, una infracción penal, llegando a la conclusión de que el interesado no reúne los requisitos de conducta ciudadana establecidos en la Ley 68/1980, de 1 de diciembre, y en concreto, el de no haber sido condenado en juicio de faltas en estos tres últimos años. Añadiendo que los hechos cometidos son anteriores a la entrada en vigor de la Ley 23/1992 y que, en consecuencia, es competente para resolver el expediente, la Delegación actuante impone a ...... la suspensión en sus funciones de vigilante de seguridad durante el plazo de tres años a contar desde la fecha en que la sentencia condenatoria adquirió firmeza, precisando que tal resolución era susceptible de ser recurrida en alzada ante el Ministro del Interior.

d) La certificación de ...... , de 4 de marzo de 1993, en la que se indica que, el 16 de febrero de 1993, se retiraron al Sr. ...... los documentos que le acreditaban para realizar funciones de vigilante jurado, estando actualmente en excedencia forzosa.

e) Un escrito de 16 de febrero de 1993, por el que el interesado se opuso a la ejecución de la resolución sancionadora, destacando que la misma no era firme por ser susceptible de ser recurrida en alzada. En apoyo de tal pretensión, el interesado invocó los artículos 33 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957, 36 de la Ley de Seguridad Privada y 116 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958. f) La resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de 17 de febrero de 1993, que reitera que los hechos a los que se refiere el expediente sancionador seguido a ...... se cometieron con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Seguridad Privada, añadiendo que había que distinguir entre la retirada de la habilitación otorgada para ejercer las funciones de vigilante de seguridad por pérdida de los requisitos básicos al efecto -supuesto al que se refería al caso ahora examinado- y la propia retirada por comisión de infracciones contra la Ley 23/1992, caracterización que no era aplicable al mismo.

Sobre la base de esa argumentación y destacando la posibilidad de solicitar la suspensión de la ejecución del acto en el trámite del correspondiente recurso de alzada, la Delegación del Gobierno denegó la solicitud de suspensión de la sanción impuesta al ahora reclamante.

g) El recurso de alzada que el Sr. ...... dedujo, el 1 de marzo de 1993, contra la resolución sancionadora de la Delegación del Gobierno en Madrid. El recurso recoge una relación de las actuaciones practicadas, cuyos términos coinciden con los que han quedado reseñados en anteriores apartados de este punto primero de antecedentes, y precisa que la falta de sustracción que se le imputó se cometió el 17 de diciembre de 1991, cuando prestaba sus servicios a la empresa ...... , y que empezó a trabajar en la empresa ...... el 12 de febrero de 1993. Los fundamentos jurídicos del recurso destacan las importantes consecuencias que tiene determinar si el expediente disciplinario se rige por el Real Decreto 629/1978 o por la Ley 23/1992, ya que, con independencia de que una u otra solución tendría consecuencias en orden a cuál sería el órgano competente para tramitar y resolver el expediente, en el primero de los casos se estaría aplicando una norma reglamentaria que creó un cuadro sancionador sin previa cobertura en una norma con rango formal de Ley, defecto que no concurriría de aplicarse la Ley de Seguridad Privada de 1992. Insistiendo en que la Ley 23/1992 es la única norma con rango legal que regula el procedimiento sancionador en relación con los vigilantes de seguridad, y destacando que no tiene plazo especial de entrada en vigor, el recurrente se pronunció a favor de su aplicación al caso. Por lo que respecta a los motivos de fondo por los que basó su impugnación, el Sr. ...... se refirió a la tramitación excesivamente prolongada del expediente sancionador y a la denegación de las pruebas por él solicitadas para desvirtuar los hechos que se le imputaron.

Por otra parte, el recurrente reiteró su oposición a la ejecución de la resolución sancionadora, insistiendo en que el artículo 36 de la Ley de Seguridad Privada supedita esa ejecución a la firmeza de las correspondientes resoluciones en vía administrativa, requisito que no concurre en este caso a la vista de la impugnación deducida por el interesado.

Abundando también en la falta de cobertura legal de la norma en que se apoyó la resolución sancionadora por él cuestionada, el Sr. ...... recordó los principios de legalidad en materia de sanción administrativa y se remitió a las resoluciones jurisdiccionales que habían ya destacado la falta de cobertura legal y consiguiente inaplicabilidad de los Reales Decretos 629/1978 y 880/1981.

Adicionalmente, el recurrente adujo que no estaba incurso en ninguna de las causas previstas en tales textos reglamentarios para causar baja como vigilante jurado y que la Ley 68/1980, de 1 de diciembre, de Conducta Ciudadana, no resultaba de aplicación al caso, ya que las certificaciones, informes y declaraciones complementarias de conducta ciudadana por ella regulada no forman parte de los requisitos establecidos por los artículos 1 y 2 del Real Decreto 629/1978.

Por último, el Sr. ...... destacó que la Ley de Seguridad Privada no recogía ni la infracción ni la sanción que se le impuso, todo lo cual le llevó a solicitar la revocación de la resolución impugnada y la suspensión de su ejecución.

h) La resolución de la Dirección General de Política Interior, sin fecha, que estimó el recurso de alzada interpuesto por ...... , revocando y dejando sin efecto la suspensión del interesado en sus funciones de vigilante de seguridad.

La resolución entiende que tal suspensión recoge un concepto de antecedentes penales que no puede ser aplicado en este caso, toda vez que los requisitos para obtener la habilitación como personal de seguridad, previstos en los artículos 8, b), y 10, número 3, de la Ley de Seguridad Privada únicamente mencionan la exigencia de carecer de antecedentes penales, no teniendo tal consideración las faltas tipificadas en el Código Penal.

La Dirección General de Política Interior destacó, por otra parte, que los hechos a los que se refirió la condena penal del Sr. ...... no son constitutivos de una infracción grave o muy grave, únicas causas previstas, a efectos de suspender al interesado en sus funciones de vigilante, por el artículo 8, c), de la Ley de Seguridad Privada.

i) Copia de las nóminas del interesado por sus servicios a ...... durante los meses agosto de 1992 a enero de 1993, ambos inclusive, por importes totales de 218.089, 168.185, 216.104, 118.089, 118.089 y 124.217 pesetas, respectivamente, y cantidades netas de 99.548, 142.977, 184.112, 99.548, 99.548 y 104.563 pesetas, respectivamente.

j) Una copia del contrato de trabajo temporal que unía a ...... con ...... , de 1 de agosto de 1992, relativo a los servicios del interesado como vigilante jurado, con una duración de doce meses, desde 1 de agosto de 1992 a 31 de julio de 1993. El contrato recoge un tiempo de trabajo de 164,17 horas mensuales, una retribución bruta mensual de 117.839 pesetas, distribuidas en salario base, plus de peligrosidad, plus de transportes y plus de vestuario, unas vacaciones anuales de 31 días naturales y el derecho del interesado a percibir, a la terminación del contrato, la compensación económica prevista en el artículo 3, número 4 del Real Decreto 1989/1984.

Segundo.- La presentación de la reclamación recogida en el anterior punto de estos antecedentes dio lugar a que el Ministerio de Justicia e Interior tramitara el correspondiente expediente administrativo, de cuya documentación y desarrollo interesa destacar:

a) El escrito del interesado, de 22 de julio de 1994, por el que, de conformidad con el artículo 44 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, solicitó que se le extendiese la certificación relativa al acto presunto de la Administración en relación con tal reclamación.

b) El oficio de la Subdirección General de Recursos de la Secretaría General Técnica de 28 de julio de 1994 - notificado al Sr. ...... el 1 de agosto siguiente-, en el que se le recordó que el plazo para resolver expresamente su reclamación era de seis meses, concluyendo el 21 de octubre de 1994, momento en el que, de no haber recaído decisión expresa, podría solicitar la certificación de acto presunto que, en el momento presente, no podía expedirse.

c) El informe de la Secretaría General de la Delegación del Gobierno de Madrid, de 28 de julio de 1994, en el que se indica que, el 16 de febrero de 1993, la empresa ...... depositó en esa Delegación el título- nombramiento del Sr. ...... , comunicando su baja por suspensión de funciones.

El informe destaca igualmente que, el 23 de abril de 1993, se cursó un oficio al Jefe de Seguridad de la referida entidad mercantil, comunicándole la revocación del acuerdo de suspensión de funciones del interesado, recabando ...... , el 17 de mayo de 1993, que se le expidiese el oportuno título-nombramiento, que fue retirado de la Delegación actuante el 19 de mayo siguiente.

La Delegación del Gobierno en Madrid afirmó desconocer si, en el período expresado, el reclamante prestó servicios en otra empresa de seguridad, habiendo recabado al respecto un informe de la Tesorería General de la Seguridad Social, que no se había todavía emitido. También en relación con los antecedentes de la reclamación del interesado, el informe ahora reseñado destaca que la resolución de su recurso de alzada le fue notificada el 28 de abril de 1993 y adjunta:

- Un escrito de ...... , de 27 de junio de 1994, que indica que, durante el período comprendido entre el 2 de febrero y el 28 de mayo, ambos de 1993, el Sr. ...... no realizó función alguna al haber causado baja por excedencia forzosa.

El escrito detalla igualmente las retribuciones netas que hubiera percibido en el caso de hallarse vigente su contrato durante el referido período, arrojando la cifra total de 341.060 pesetas, resultante de adicionar los siguientes parciales:

- 49.607 pesetas por el período comprendido entre el 2 y 28 de febrero.

- 99.436 pesetas por el mes de marzo.

- 99.436 pesetas por el mes de abril.

- 92.581 pesetas por el período comprendido entre el 1 y 28 de mayo.

- Un informe de la Dirección Provincial de Madrid del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 5 de julio de 1994, que recuerda, en primer lugar, que la suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias es una causa de suspensión del contrato de trabajo.

El informe alude al criterio fijado por la dirección General de la Seguridad Social, favorable a que las empresas puedan cursar la baja de los trabajadores afectados por tal tipo de sanciones, precisando, no obstante, que, en el supuesto de que esa sanción sea anulada o revocada total o parcialmente, procederá reponer todos los derechos económicos y de seguridad social del trabajador, y, consecuentemente, cotizar a la

Seguridad Social durante todo el período en que se prolongó la mencionada suspensión, girando tal cotización sobre las retribuciones a que hubiera tenido derecho el interesado.

El informe señala igualmente que en el supuesto de que las sentencias recaídas en torno a la suspensión disciplinaria de empleo y sueldo fuesen favorables al trabajador, deberá reponérsele en todos sus derechos de antigüedad, días de vacaciones y prorrateo de pagas extras.

d) Un nuevo escrito de ...... de 22 de septiembre de 1994, en el que se indica que el Sr. ...... estuvo de baja en la empresa desde el 17 de febrero hasta el 28 de mayo, ambos de 1993.

Por lo que se refiere a los derechos correspondientes a ese período de suspensión, el escrito alude a una retribución neta de 373.782 pesetas, resultante de adicionar los siguientes importes parciales:

- 51.745 pesetas por el período comprendido entre el 16 y el 28 de febrero.

- 110.925 pesetas por el mes de marzo.

- 110.925 pesetas por el mes de abril.

- 100.046 pesetas por el período comprendido entre el 1 y 28 de mayo.

Por lo que hace a la cotización de la Seguridad Social durante ese período, ...... la cifra en 23.042 pesetas, resultante de sumar:

- 2.973 pesetas por el período comprendido entre el 16 y 28 de febrero.

- 6.844 pesetas por el mes de marzo.

- 6.844 pesetas por el mes de abril.

- 6.388 pesetas por el período comprendido entre el 1 y el 28 de mayo.

La empresa cifra en 8,5 los días de vacaciones a favor del interesado por el mencionado período de suspensión, que, valorados en función del salario real por él percibido (117.879 pesetas), son cuantificados en un total de 32.311 pesetas.

El escrito aborda igualmente el prorrateo de pagas extraordinarias a favor del interesado por el mencionado período de suspensión, destacando que, cobró erróneamente el importe total de las pagas extraordinarias, sin haber tenido en cuenta los días de excedencia forzosa.

Por último, ...... destaca que no se reconoció al interesado compensación económica alguna por finalización del contrato, toda vez que causó baja voluntaria en la empresa.

El escrito de ...... vino acompañado de los siguientes documentos:

- Copias de los boletines de baja y alta del interesado en la Seguridad Social, de 16 de febrero y 28 de mayo, ambos de 1993, respectivamente, consignando el primero de ellos la causa de la excedencia forzosa.

- Una copia del finiquito suscrito el 9 de septiembre de 1993, entre ...... y la representación de ...... , relativo a la baja voluntaria del primero en la referida empresa, percibiendo un total de 286.229 pesetas y dando por plena y satisfactoriamente finiquitado y saldado su contrato.

Este documento se acompaña del correspondiente recibo por un importe total de 324.458 pesetas y una cantidad líquida a percibir por el ahora reclamante de 286.229 pesetas, incluyendo los finiquitos de las pagas extras de julio, Navidad y beneficios.

e) La audiencia al reclamante, acordada por virtud de un oficio de la Dirección General de Recursos de la Secretaría General Técnica, de 28 de septiembre de 1994 -notificado al interesado el 3 de octubre siguiente-, que le avanzó el criterio favorable de la Instrucción a entender presente un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública y la existencia de una lesión indemnizable.

Por lo que se refiere al concreto montante compensatorio, y partiendo de que la baja en la empresa abarcó al período comprendido entre el 16 de febrero y el 28 de mayo, ambos de 1993, el oficio ahora reseñado recogió los siguientes importes parciales:

- 373.782 pesetas por los salarios dejados de percibir.

- 23.042 pesetas por las cotizaciones a la Seguridad Social.

- 32.311 pesetas por los 8,5 días de vacaciones.

La Instrucción adelantó igualmente al Sr. ...... que, de conformidad con la información facilitada por su empresa ya había percibido el importe correspondiente al prorrateo de pagas extraordinarias y que no le correspondía compensación económica alguna por su finalización de su contrato temporal, toda vez que causó baja voluntaria.

Por último, y en lo que concierne a los daños morales invocados por el reclamante, la Subdirección General actuante estimó que la reclamación no había aportado la prueba necesaria de la existencia y cuantificación de tales perjuicios, lo que le llevó finalmente a indicar al reclamante que la futura propuesta de resolución sería favorable a reconocerle un total de 429.135 pesetas. Por último, y en lo que concierne a la petición de interés legal por mora, la Subdirección General de Recursos recordó que el artículo 45 de la Ley General Presupuestaria exige para ello que se haya dictado ya una resolución administrativa de reconocimiento de ciertos derechos, lo que no se había producido en el supuesto ahora examinado, en el que, en su caso, podría actualizarse el importe debido, en el caso de que los órganos informantes así lo dictaminasen.

Durante el plazo concedido al efecto, ...... presentó, el 17 de octubre de 1994, un escrito de alegaciones, en el que prestó su conformidad con la valoración económica sugerida por la instrucción para las cotizaciones a la Seguridad social y los días de vacaciones perdidos.

Por lo que se refiere al salario mensual de 117.839 pesetas, con prorrata de pagas extraordinarias, el alegante destacó que se ajusta a las cantidades recogidas en el convenio colectivo, pero no a las concretas retribuciones que venía percibiendo, destacando, en ese sentido, que, desde el mes de septiembre de 1992 hasta el 16 de febrero de 1993, tuvo asignado un servicio fijo en el Centro de Procesos de Datos del Ministerio de Asuntos Exteriores, efectuando una media mensual de 64 horas extraordinarias en exceso de las 165 horas de trabajo mensual previstas en el Convenio Colectivo.

En prueba de tal afirmación, el Sr. ...... se remitió a los correspondientes cuadrantes de trabajo y a los ingresos que ...... efectuó una libreta bancaria titularidad del reclamante de acuerdo con el siguiente detalle:

- 2 de octubre de 1992: 142.977 pesetas.

- 31 de octubre de 1992: 184.112 pesetas.

- 2 de diciembre de 1992: 99.548 pesetas.

- 9 de diciembre de 1992: 86.245 pesetas.

- 17 de diciembre de 1992: 44.190 pesetas.

- 2 de enero de 1993: 99.548 pesetas.

- 8 de enero de 1993: 121.372 pesetas.

- 2 de marzo de 1993: 159.079 pesetas.

- 8 de marzo de 1993: 64.377 pesetas.

Esa apreciación llevó al alegante a estimar que la indemnización procedente debía tener en cuenta que las cantidades que dejó de percibir durante el período que estuvo dado de baja en ...... no ascendieron a la cuantía de 117.879 pesetas sugerida por la instrucción, sino a la de 143.795 pesetas, lo que colocaba la indemnización de esas retribuciones salariales en un total de 484.110 pesetas.

El escrito ahora reseñado recoge que el alegante prestó sus servicios a la empresa ...... , desde el 17 de abril al 13 de mayo, ambos de 1993, percibiendo, durante ese período una retribución total de 126.303 pesetas.

Por último, el Sr. ...... insistió en el daño moral que la resolución de la Delegación del Gobierno de Madrid le había ocasionado, aludiendo, en ese sentido, a la continua preocupación y angustias padecidas por la eminente posibilidad de perder definitivamente su trabajo habitual, y al menoscabo de su dignidad profesional por tener que aceptar un trabajo de categoría y remuneración inferiores a los del que había venido prestando, insistiendo, por todo ello, en la cuantía de 500.000 pesetas recogida en su reclamación inicial, si bien mostrando su disposición a llegar a un acuerdo en un importe distinto.

Como conclusión de sus apreciaciones, el alegante sostuvo que, a los efectos de una terminación convencional de procedimiento, proponía un importe total de 1.039.194 pesetas, que debería actualizarse, en función de los índices de precios al consumo, desde el 21 de abril de 1994 (fecha de su reclamación), hasta aquella en que la indemnización se le hiciese efectiva.

El escrito de alegaciones vino acompañado de los siguientes documentos:

- Hojas horarias en las que se recogen los servicios prestados al Centro de Procesos de Datos del Ministerio de Asuntos Exteriores, sito en la calle Eduardo Benot, nº 4, de Madrid, durante los meses de septiembre de 1992 a febrero de 1993, ambos inclusive, en las que figuran las horas prestadas por el Sr. ...... .

- Diversos justificantes de ingresos efectuados por ...... en una libreta bancaria titularidad del ahora reclamante, que se corresponden con las cuantías y fechas por él indicadas en su escrito de alegaciones.

- La copia de la nómina del ahora reclamante por los servicios que prestó a ...... , durante el mes de abril de 1993, que asciende a un total líquido de 38.499 pesetas.

- Una copia del finiquito suscrito entre ...... y el Sr. ...... , poniendo término a su relación laboral y cuyo importe total asciende a una cantidad líquida de 87.804 pesetas.

f) Un nuevo escrito de ...... , de 2 de enero de 1995, que ratifica la cantidad consignada en su anterior escrito de 22 de septiembre de 1994 (apartado d) de este punto segundo de antecedentes) como las retribuciones salariales que el reclamante hubiera percibido de haber estado en vigor el contrato laboral que le vinculaba con ...... durante el período comprendido entre el 16 de febrero y el 28 de mayo, ambos de 1993.

Por lo que hace a las retribuciones correspondientes a las horas extraordinarias, ...... no las reputa como salario, ya que sólo se perciben cuando son realizadas con carácter voluntario, estando en función, por otra parte, de las necesidades de la empresa y del servicio.

La mencionada empresa de seguridad puntualiza que, de considerar procedente el pago de los salarios dejados de percibir junto con una media de las horas extraordinarias, debería reconocerse un mayor descuento de Seguridad Social y del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Por lo demás, el escrito ahora reseñado ratifica íntegramente el previo escrito de 22 de septiembre de 1994 (apartado d) de este punto segundo de antecedentes).

g) La nueva audiencia al reclamante, acordada en virtud de un oficio de la Subdirección General de Recursos de la Secretaría General Técnica, de 18 de enero de 1995 - notificado al Sr. ...... el 25 de enero siguiente-, que empieza por transcribir el escrito recogido en el anterior apartado de este punto segundo de antecedentes, entendiendo que, a la vista de los datos aportados por ...... , la retribución correspondiente a las horas extraordinarias prestadas por el reclamante no pueden considerarse como un ingreso fijo y necesario, sino como una mera expectativa no permanente, fundada en hipótesis circunstanciales y no permanentes, lo que lleva a la Instrucción a no incluirla en la cuantía indemnizatoria propuesta a favor del reclamante.

Por otro lado, y a fin de evitar el enriquecimiento injusto de este último, el oficio de la Subdirección General actuante indica que, del montante global avanzado con ocasión del anterior trámite de audiencia (apartado e) de este punto segundo de antecedentes) se deduciría la cantidad percibida por prestación de servicios a ...... (126.303 pesetas), lo que llevó a adelantar al Sr. ...... que la propuesta final de resolución sería favorable a reconocer un total de 302.832 pesetas.

Durante el período concedido al efecto, el reclamante presentó, el 7 de febrero de 1995, un escrito de alegaciones, que insiste en los términos ya avanzados en su anterior escrito de alegaciones (apartado e) de este punto segundo de antecedentes), sosteniendo que la documentación que a él se adjuntaba acredita que realizó las horas extraordinarias que le estaban asignadas, en concepto de servicio fijo, en el Centro de Procesos de Datos del Ministerio de Asuntos Exteriores y que percibió las correspondientes cantidades, que tienen la consideración de salario, con independencia de que las horas extraordinarias se presten con carácter voluntario.

En consecuencia, el alegante reiteró que la retribución de tales horas extraordinarias debían incluirse en la retribución salarial que dejó de percibir durante el período comprendido entre el 16 de febrero y el 28 de mayo, ambos de 1993.

Por lo demás, el escrito de alegaciones reiteró las ya efectuadas por el reclamante en torno al daño moral, interés legal y posible terminación convencional del procedimiento, para insistir finalmente en la cuantía indemnizatoria ya avanzada en su escrito de alegaciones de 17 de octubre de 1994.

En relación con esa misma cuestión, el reclamante sostuvo que la argumentación de ...... ponía de manifiesto el fraude de ley que había cometido en materia de horas extraordinarias, tanto en el orden social, como en el tributario.

h) La propuesta de resolución de la referida Subdirección General, de 15 de febrero de 1995, que, además de reiterar los términos del escrito de concesión de audiencia, entiende que la tarea de la Instrucción es cuantificar los perjuicios efectivamente sufridos por el reclamante, sin tener que entrar en daños meramente hipotéticos, ni abordar el régimen en el que se prestaron las horas extraordinarias del interesado o el supuesto fraude de ley en que habría incurrido la empresa.

En consecuencia, la Instrucción propone estimar parcialmente la reclamación del Sr. ...... y reconocerle una indemnización de 302.862 pesetas.

i) El informe del Servicio Jurídico, de 7 de abril de 1995, que destaca que el expediente ahora considerado plantea un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de la anulación en sede administrativa, de una resolución, representada, en este caso, por la que impuso al interesado la suspensión de sus funciones de vigilante de seguridad.

Después de recordar la evolución jurisprudencial en torno a la responsabilidad derivada de anulación de actos, y de optar por aquella línea interpretativa que vincula tal indemnización con la existencia de perjuicios que deriven de actos viciados por defectos de cierta entidad, el Servicio Jurídico estima que se está ahora ante una ilegalidad clara y manifiesta, reiterando los términos de la resolución que estimó el recurso de alzada del interesado (apartado primero, h, de estos antecedentes). Por lo que concierne a la concreta cuantificación de los perjuicios indemnizables, el Servicio Jurídico se adhiere al sentido y a los términos de la propuesta de resolución.

Por último, el Servicio Jurídico recuerda que el artículo 141 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ordena referir la cuantía indemnizatoria al día en que la lesión se produjo, lo que le lleva a sostener que, sin perjuicio de los intereses de demora que pudieran proceder de acuerdo con la Ley General Presupuestaria, el momento a tener en cuenta para valorar los perjuicios invocados por el Sr. ...... es la fecha en que se produjeron, sin que quepa atender a fechas ulteriores, como sería la de la decisión del procedimiento.

Tales apreciaciones llevan al Servicio Jurídico a informar favorablemente la propuesta de resolución.

Y, en tal estado el expediente, V.E. lo remite para su dictamen para este Consejo.

C O N S I D E R A C I O N E S

A la vista de los anteriores antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:

Primera.- El expediente remitido a este Supremo Órgano Consultivo plantea un posible caso de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado derivado de un acto administrativo posteriormente anulado, representado, en este caso, por la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de 28 de enero de 1993, por la que se decidió el expediente disciplinario incoado al Sr. ...... , imponiéndole la sanción de suspensión de tres años en sus funciones de vigilante de seguridad.

La pretensión indemnizatoria que el Sr. ...... formula en relación con ese acto administrativo se refiere, en concreto, a los perjuicios que el mismo le causó, hasta que fue anulado, en la relación laboral que le unía con la empresa ...... .

Después de cierta discusión al respecto, esos perjuicios han quedado finalmente referidos al período comprendido entre el 16 de febrero y el 27 de mayo, ambos de 1993 (apartados segundo, d) a i), de antecedentes).

A la vista de la fecha en que concluyeron esos perjuicios, y de que la reclamación del interesado se presentó el 21 de abril de 1994, le son básicamente de aplicación los artículos 106, número 2, de la Constitución, 139 a 144 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, tal y como se deriva de las reglas que regulan la entrada en vigor de los citados textos legales y reglamentarios (disposición final de la Ley 30/1992 y disposición transitoria del aludido Real Decreto).

La Comisión Permanente del Consejo de Estado dictamina este expediente con carácter preceptivo, en aplicación de los artículos 22, número 13, de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, y 12 del aludido Reglamento.

Segunda.- En cuanto al procedimiento, ha de observarse que obran en el expediente:

- Los oportunos antecedentes acerca de las actuaciones administrativas practicadas a propósito de los hechos que deben ahora examinarse (apartados primero, a) a h), de antecedentes).

Por el contrario, el expediente no incorpora las actuaciones jurisdiccionales que se siguieron al Sr. ...... .

Sin embargo, las apreciaciones que la Delegación del Gobierno en Madrid ha efectuado al respecto no han sido discutidas por el ahora reclamante, lo que, unido al hecho de que el expediente ahora considerado no incorpora otros datos significativos al respecto, conduce a entender innecesario completar las actuaciones.

- La audiencia al reclamante, que se le ha concedido en dos ocasiones, a la vista del material sucesivamente incorporado al expediente (apartados segundo, e) y g), de antecedentes), respetando así cumplidamente el significado institucional de ese trámite como momento procedimental en que se deben poner de manifiesto a los interesados todas las actuaciones practicadas por la Instrucción y todos lo datos por ella reunidos inmediatamente antes de formular la propuesta final de resolución, a fin de que los interesados puedan efectuar las alegaciones finales que tengan por oportunas.

- La propuesta de resolución (apartado segundo, h), de antecedentes).

- El informe del Servicio Jurídico del Departamento actuante (apartado segundo, i), de antecedentes).

Esas actuaciones respetan sustancialmente las exigencias que nuestro Ordenamiento Jurídico prevé para instruir un caso del tipo del ahora examinado.

Por ello, únicamente ha de destacarse al respecto que las actuaciones remitidas a la consideración de este Supremo Órgano Consultivo no incluyen la preceptiva intervención crítica del expediente por parte de la Intervención General de la Administración del Estado.

Esta cuestión ha sido ya destacada en múltiples ocasiones por este Consejo, quien ha venido recordando la necesidad de que los expedientes de la índole del ahora examinado incluyan el referido trámite.

Aplicando ahora el principio de economía procesal y evitando reiteraciones innecesarias, basta ahora con remitirse a esos previos pronunciamientos, reiterando la plena vigencia y aplicabilidad de las apreciaciones e indicaciones que allí se efectuaron.

Tercera.- Entrando en el fondo de las cuestiones suscitadas en la presente consulta, entiende este Consejo que los antecedentes administrativos que obran en el expediente en torno al expediente administrativo y actuaciones jurisdiccionales seguidas al Sr. ...... dan cumplida prueba de la legitimación de este último para deducir la reclamación ahora examinada.

Abordándose en el expediente ahora examinado las eventuales consecuencias lesivas del funcionamiento de los servicios policiales dependientes de ese Departamento Ministerial, tampoco ofrece duda la competencia del Ministerio de Justicia e Interior para tramitar y resolver el expediente ahora examinado, que deriva, en efecto, de la regla competencial de alcance general recogida, hoy en día, en el artículo 142, número 3, de la Ley 30/1992 y que ya figuraba proclamada por el artículo 40, número 3, de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración de Estado de 1957.

Al concluir los daños invocados por el Sr. ...... el 27 de mayo de 1993 y deducirse su reclamación el 21 de abril de 1994, se respeta indubitadamente el plazo de un año previsto por el artículo 142, número 5, de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por lo que concierne a la efectividad, singularidad y evaluabilidad económicas y concreta cuantificación de los daños aducidos por el reclamante, y a la vista de la diversidad de conceptos que comprenden, conviene examinarlos por separado:

1º.- La pérdida de retribuciones durante el período en que estuvo suspendida la relación laboral que vinculaba al Sr. ...... con ...... . Aceptado por todas las partes intervinientes el lapso temporal durante el que tal suspensión se produjo (16 de febrero a 28 de mayo, ambos de 1993), el análisis ha de centrarse en los diversos conceptos retributivos a considerar, que incluyen:

a)- Los salarios de ese período. El criterio final de la Instrucción y de los órganos preinformantes ha sido atender a las retribuciones netas que ...... hubiera satisfecho al reclamante durante ese período (apartados segundo, d) a i), de antecedentes), es decir, aquellas resultantes de minorar su retribución total con la correspondiente retención tributaria relativa al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Partiendo de esa premisa, debe recordarse que el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública se dirige, tal y como este Consejo ha tenido múltiples ocasiones de reiterar, a lograr la íntegra reparación de los perjuicios sufridos por los administrados, de modo que el patrimonio de estos últimos quede inalterado.

Siendo ello así, ha de recordarse que, de conformidad con los artículos 9 y 25, d), de la Ley 18/1991 de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, la indemnización que el Sr. ...... perciba por el concepto ahora examinado estará sujeta a tributación por el citado Impuesto, por lo que, de abonársele las cantidades netas propugnadas por la Instrucción, el interesado debería aplicar a las mismas la correspondiente carga tributaria.

Sin embargo, y a diferencia de lo que hubiese ocurrido en el caso de no haberse indebidamente suspendido su relación laboral con ...... , el Sr. ...... no podría aplicar a esa carga tributaria las correspondientes retenciones tributarias.

El resultado final de todo ello es que el importe del que finalmente podría disponer sería inferior al que le hubiese correspondido de no habérsele causado el perjuicio que trata ahora de compensarse, con lo que no se conseguiría el proclamado objetivo de su íntegra reparación.

Por ello, entiende este Consejo que la cantidad a que el Sr. ...... tiene derecho por este primer concepto debe ser calculada atendiendo a las retribuciones íntegras que hubiera percibido de ...... durante el período comprendido entre el 16 de febrero y el 28 de mayo, ambos de 1993.

Aunque sí incorpora alguna indicación (apartado primero, i), de antecedentes), el expediente ahora dictaminado no contiene una información completa sobre tales retribuciones íntegras, por lo que resulta necesario que ese extremo sea objeto de las oportunas actuaciones adicionales.

Habiendo acreditado el reclamante que, durante el aludido período, prestó servicios a otra empresa ( ...... ), cuya retribución disminuyó los perjuicios que le resultaron de la suspensión a que se vio sometido (apartado segundo, g), de antecedentes), la cantidad a la que tiene derecho por este primer concepto deberá disminuirse con el importe que percibió de esa otra empresa.

Por otra parte, deben aplicarse al respecto las mismas apreciaciones que se efectuaron al respecto para apoyar que las cantidades a tener en cuenta son las retribuciones íntegras cobradas por el Sr. ...... y no las netas o líquidas que figuran en el expediente, lo que obliga a extender también a este extremo las actuaciones instructoras adicionales anteriormente preconizadas.

b)- La retribución por las horas extraordinarias. Extremadamente discutida en la fase final del expediente (apartados segundo, e) a i), de antecedentes), esta partida debe ser examinada teniendo en cuenta que, de acuerdo con la información proporcionada por ...... y no rebatida por el reclamante, las horas extraordinarias dependían de varios factores, tales como la voluntad de la empresa y del interesado y las necesidades del servicio.

En consecuencia, y aún asumiendo dialécticamente que, en el momento en que fue suspendido en sus funciones, el interesado tuviese asignado un servicio fijo que incluía horas extraordinarias (apartados segundo, e) y g), de antecedentes), ello no significa que las correspondientes retribuciones se integren en las que habría percibido en todo caso y con plena seguridad durante ese período de suspensión, ya que ello estaba en función de múltiples factores hipotéticos tales como la voluntad de la entidad contratante de ese servicio fijo, las necesidades de ...... ,...

Por lo tanto, este Consejo comparte el criterio de los órganos instructores y entiende que la indemnización a la que tiene derecho el Sr. ...... no incluye la retribución correspondiente a esas hipotéticas horas extraordinarias.

2º.- La pérdida de los restantes derechos inherentes a su relación laboral. Este segundo gran grupo de perjuicios invocados por el Sr. ...... comprende los siguientes conceptos:

a)- Las cotizaciones sociales. Este concepto ha sido finalmente evaluado por ...... en un total de 23.042 pesetas, importe al que ha prestado expresamente su conformidad la Instrucción y el reclamante (apartados segundo, d), e) y h), de antecedentes), sin que el resto de las actuaciones incluidas en el expediente obliguen a discrepar o matizar tal importe.

b)- La compensación económica por los días de vacaciones que no pudo disfrutar. Este segundo concepto se encuentra en idénticas condiciones que el anteriormente examinado, si bien ha sido valorado, de nuevo, en función de las cantidades netas percibidas por el reclamante (apartado segundo, d), de antecedentes), pudiendo aplicarse al respecto las mismas apreciaciones ya avanzadas para que ese cálculo sea referido a las retribuciones íntegras del interesado.

c)- El prorrateo de las pagas extraordinarias. Acreditado que ha sido que estas cantidades fueron efectiva aunque erróneamente abonadas al interesado por ...... (apartado segundo, d), de antecedentes), es obvio que el principio de íntegra reparación excluye cualquier pago al respecto, que únicamente produciría un enriquecimiento injusto a favor del ahora reclamante.

d)- La compensación económica por cese anticipado de su relación laboral. Las actuaciones incluidas en el expediente acreditan que esa relación terminó anticipadamente por voluntad del interesado (apartado segundo, d), de antecedentes), no procediendo, por tanto, la citada compensación.

En consecuencia, y al igual que en el concepto anteriormente examinado aunque por distintos motivos, tampoco existe aquí perjuicio alguno que compensar.

e)- El perjuicio moral. A los efectos de analizar este concepto lesivo, escuetamente afirmado en el escrito inicial de reclamación del Sr. ...... y desarrollado en el primer trámite de audiencia que se le concedió (apartado segundo, e), de antecedentes), debe prestarse una especial atención a la duración efectiva de la suspensión de funciones del reclamante y a la relación existente entre su ocupación habitual como vigilante de seguridad y la que se vio obligado a desempeñar mientras estuvo suspendido.

Valorando conjuntamente tales datos, estima este Consejo que las molestias que el Sr. ...... tuvo que soportar no alcanzaron la entidad exigida para poder apreciar que existe un auténtico perjuicio moral indemnizable, por lo que debe desestimarse su reclamación en este punto.

Abordando, finalmente, el examen de la causa de los perjuicios anteriormente analizados, parece indudable que hay que localizarla en la indebida suspensión de funciones decretada por la Delegación del Gobierno en Madrid.

Por lo tanto, es innegable que concurre, en el caso ahora examinado la relación de causalidad que debe existir entre el desarrollo de un servicio público y la producción de ciertos daños para que estos últimos sean susceptibles de ser indemnizados al amparo del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

La obligada conclusión de las precedentes consideraciones es, pues, que, concurriendo todos los requisitos exigidos al efecto, procede declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado respecto de los daños anteriormente examinados y, en consecuencia, estimar parcialmente la reclamación del Sr. ...... , indemnizándole con la cantidad que deberá ser fijada por los órganos instructores teniendo en cuenta las indicaciones formuladas en el cuerpo de este dictamen.

Queda por indicar que, tratándose de una mera cuantificación, no será preciso que, después de las actuaciones instructoras adicionales solicitadas por este Consejo, le sea remitido nuevamente el expediente.

Esa ulterior intervención de este Alto Cuerpo Consultivo sólo sería precisa si, en el curso de las citadas actuaciones, surgiesen datos nuevos o no considerados a la hora de emitir la presente consulta.

Finalmente, y en relación con las reiteradas invocaciones que el interesado ha efectuado de los intereses legales a los que tendría derecho y de los índices de precios al consumo que deberían aplicarse a su indemnización, ha de recordarse:

- De un lado, que los intereses legales por demora sólo proceden a partir del momento en que se haya producido un reconocimiento administrativo de derechos, lo que sólo se producirá, en el caso ahora examinado, a partir de la resolución final del expediente.

- De otro, que este Consejo se ha mostrado proclive a aplicar los índices de precios al consumo como técnica de actualización de las indemnizaciones procedentes en los casos en que, sin culpa de los interesados, medie un considerable lapso de tiempo entre la producción de los daños y la fijación de la correspondiente cuantía. Entiende este Consejo que, en el caso ahora examinado, no se da la dilación temporal y restantes circunstancias exigidas para aplicar esa técnica actualizadora.

C O N C L U S I O N

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado y, en consecuencia, estimar parcialmente, la reclamación interpuesta por ...... , indemnizándole con la cantidad que deberá ser fijada teniendo en cuenta las indicaciones formuladas en el cuerpo de este dictamen."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 27 de julio de 1995

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE JUSTICIA E INTERIOR.

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