Dictamen de Consejo de Estado 1161/2015 de 16 de diciembre de 2015

Cuestión

Recurso de Inconstitucionalidad contra determinados artículos de la Ley 4/2015, de 25 de marzo, de comercio de Aragón.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 16 de diciembre de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de la Orden de V. E. de 30 de octubre de 2015, con registro de entrada el día 6 de noviembre siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra determinados artículos de la Ley 4/2015, de 25 de marzo, de Comercio de Aragón.

De antecedentes, resulta

PRIMERO.- En el Boletín Oficial de Aragón de 10 de abril de 2015 fue publicada la Ley 4/2015, de 25 de marzo, de Comercio de Aragón. Consta de un preámbulo, sesenta y un artículos, dos disposiciones adicionales, tres transitorias, una derogatoria y cuatro disposiciones finales.

El preámbulo afirma que la Ley se dicta de conformidad con lo establecido en los artículos 103, 148.1.12ª y 13ª y 149.1.1ª, 6ª, 8ª, 10ª y 13ª de la Constitución y los artículos 61, 62 y 71.25ª del Estatuto de Autonomía de Aragón, que establece la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma en materia de "comercio, que comprende la regulación de la actividad comercial, incluidos los horarios y equipamientos comerciales, respetando la unidad de mercado, así como la regulación administrativa de las diferentes modalidades de venta, con especial atención a la promoción, desarrollo y modernización del sector, Ferias y mercados interiores".

Cita, además, los números 5ª, 24ª, 26ª y 32ª del artículo 71 del Estatuto de Autonomía de Aragón, que determinan las competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma en materia de régimen local, promoción de la competencia, consumo y planificación de la actividad económica y fomento del desarrollo económico de la Comunidad Autónoma, de acuerdo con los principios de equilibrio territorial y de sostenibilidad, respectivamente. Analiza las reformas habidas en los últimos años en el Derecho europeo en materia de comercio y de consumo y expone las transformaciones que ello operó en la legislación del Estado y en la correspondiente de Aragón, dedicando la última parte de la exposición a relatar el contenido de la Ley sobre la que versa.

La parte dispositiva se ordena en un título preliminar (artículos 1 a 7) y cuatro títulos, y una parte final integrada por las disposiciones adicionales, transitorias, derogatoria y finales.

El título I se divide en cuatro capítulos, relativos al Registro de actividades comerciales de Aragón (artículos 10 a 12), los establecimientos comerciales (artículos 13 a 21), el ejercicio del comercio sin establecimiento comercial (artículos 22 a 25) y la normativa especial sobre algunos tipos o modalidades de venta (artículos 26 a 28).

El título II versa sobre la actividad promocional del comercio en los artículos 29 a 40.

El título III se integra por los artículos 41 a 44 en los que se regula la actuación pública en relación a la actividad comercial.

El título IV, de la función inspectora y el régimen de infracciones y sanciones, se divide en dos capítulos, relativos a su vez a la inspección de comercio (capítulo Y, artículos 45 a 47) y el régimen sancionador (capítulo II, artículos 48 a 61). Las disposiciones adicionales versan sobre las menciones genéricas en masculino (primera) y la autorización ambiental integrada (segunda).

Las disposiciones transitorias se refieren al régimen transitorio general (primera), al específico del Registro de Actividades Comerciales de Aragón (segunda) y al Plan General de Comercio (tercera).

La disposición derogatoria única deja sin efecto la Ley 9/1989, de 5 de octubre, de ordenación de la actividad comercial en Aragón, y la Ley 4/2006, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley 9/1989, de 5 de octubre, de ordenación de la actividad comercial en Aragón, además de varios preceptos de otras leyes.

Las disposiciones finales contemplan previsiones relativas a la regulación del Registro de Actividades Comerciales de Aragón (primera), la habilitación para el desarrollo reglamentario (segunda), la actualización del importe de las sanciones establecidas en la Ley (tercera) y su entrada en vigor (cuarta).

SEGUNDO.- Consta en el expediente la propuesta de Acuerdo por el que el Consejo de Ministros solicita del Presidente del Gobierno que promueva recurso de inconstitucionalidad para la impugnación de la Ley 4/2015, de 25 de marzo, de Comercio de Aragón, conforme a los artículos 161 de la Constitución y 31 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, con expresa invocación del artículo 161.2 de la Constitución, de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 de la referida ley orgánica, a efectos de que se produzca la suspensión de dicha norma.

La propuesta de Acuerdo tiene por objeto la impugnación de los artículos 11.1 y 11.2, 14, 17.4, 18, 20.4, 21.2.c), 21.2.e), 21.3.c) y 30.2 de la Ley 4/2015.

Reconoce las competencias que a la Comunidad Autónoma corresponden de conformidad con su Estatuto de Autonomía, en especial en materia de comercio, consumo y planificación económica, si bien recuerda que tales competencias encuentran su límite en las que al Estado reconoce el artículo 149.1.13ª de la Constitución. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -de la que cita las SSTC 254/2004 y 31/2010- el Estado incide en la materia mediante la normativa básica contenida, entre otras, en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la anterior y la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.

Recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de régimen de establecimientos comerciales contenida en la STC 124/2003, en la que reconoce que el Estado puede, al amparo de la competencia que le atribuye el artículo 149.1.13ª de la Constitución, imponer límites a la legislación autonómica y fijar con carácter básico los requisitos mínimos que deben cumplir los establecimientos comerciales, que han de ser uniformes en todo el territorio y que se consideran vinculados, más que a la competencia autonómica de comercio interior y urbanismo (el denominado "urbanismo comercial"), a las bases de la ordenación de la economía, dada la incidencia que este tipo de establecimiento puede tener en la actividad económica.

Considera que, a la vista de lo anterior, la Ley 4/2015, de 25 de marzo, de Comercio de Aragón, incurre en inconstitucionalidad de carácter mediato o indirecto en tanto que contraviene la norma estatal de carácter básico. Tal inconstitucionalidad se concreta, a su juicio, en los siguientes preceptos y por los motivos que se exponen a continuación:

- Los apartados 1 y 2 del artículo 11 por ser desproporcionados y suponer una barrera económica al establecimiento de nuevos operadores y producir un cierre de mercado a estos operadores pues si bien la inscripción no es habilitante, al imponerse una obligación de comunicación, se establece un límite de acceso al ejercicio de la actividad económica que no responde a los principios de necesidad y proporcionalidad del artículo 5 de la Ley 17/2009.

- El artículo 14 establece que las licencias para la apertura de los establecimientos comerciales serán concedidas por el Ayuntamiento con arreglo a la normativa vigente, lo que a juicio de la propuesta contradice la Ley 12/2012, que determina la inexigibilidad de licencias previas de instalaciones, funcionamiento o actividad en los establecimientos permanentes cuya superficie útil de exposición y venta al público no supere 750 metros cuadrados. Además, desatiende las previsiones de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local y la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, que impide exigir previa licencia salvo que así se establezca en una norma con rango de ley y en supuestos justificados por razones de interés general, de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente.

- Los apartados 3 y 4 del artículo 17, relativo a las grandes superficies comerciales, permiten que el umbral de 2500 metros cuadrados para la consideración de gran superficie, se pueda reducir en determinadas zonas -las declaradas como especialmente vulnerables-, lo que considera contrario a la normativa básica, de la que "se desprende que los grandes establecimientos comerciales por debajo de los 750 m2 no pueden ser sometidos a un régimen de autorización como permite el artículo 17" referido.

- De la regulación contenida en el artículo 18 se deduce, a juicio de la propuesta, que la instalación de grandes superficies comerciales estará sujeta a licencia comercial y a licencias urbanística y ambiental de actividades clasificadas otorgada por el Ayuntamiento, lo que comporta el mantenimiento de un doble régimen de autorización contrario al artículo 6 de la Ley 7/1996 y a los artículos 7 y 17 de la Ley 20/2013.

- El artículo 20 regula el procedimiento para la obtención de la licencia comercial señalando en el apartado 4 un plazo máximo de resolución y notificación y el régimen del silencio administrativo, lo que se considera contrario al artículo 6.5 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista.

- El artículo 21 señala los motivos de denegación de una licencia comercial así como las obligaciones complementarias que se pueden establecer. Considera que las letras c) y e) del artículo 21.2 y la letra c) del artículo 21.3 constituyen requisitos económicos encubiertos y por tanto contrarios al artículo 10 de la Ley 17/2009 y al artículo 18.2 de la Ley 20/2013.

- El apartado 2 del artículo 30 relativo a las actividades de promoción, no se ajusta a lo establecido en el artículo 18.4 de la Ley 7/1996, pues permite introducir excepciones adicionales a la venta en liquidación prevista en la ley estatal.

Finaliza haciendo constar que la Comisión de Seguimiento de Disposiciones y Actos de las Comunidades Autónomas examinó la norma aragonesa y apreció la existencia de fundamentos para la interposición de un recurso de inconstitucionalidad así como que se inició el procedimiento previsto en el artículo 33.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, sin que haya sido posible alcanzar un acuerdo acerca de las discrepancias suscitadas en el seno de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad Autónoma de Aragón.

Añade que la propuesta ha sido elaborada por la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, de conformidad con el informe del Ministerio de Economía y Competitividad y la Subdirección General de Administración Local, y que el plazo para plantear el recurso finaliza, una vez agotado el procedimiento previsto en el artículo 33 de la LOTC, el 10 de enero de 2016.

TERCERO.- Obran en el expediente, además de una copia de la Ley de referencia, el informe del Ministerio de Economía y Competitividad, de 21 de abril de 2015, el informe de la Subdirección General de Administración Local de 9 de mayo de 2015 y el informe de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de 30 de octubre de 2015.

En todos ellos se analizan los motivos en que se sustenta la impugnación pretendida en términos coincidentes con los de la propuesta de Acuerdo a que se refiere el antecedente anterior.

Y, en tal estado el expediente, V. E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para dictamen.

I. La consulta se efectúa en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.6 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que, en la redacción dada por la Ley Orgánica 3/2004, de 28 de diciembre, establece que la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en la "impugnación de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas ante el Tribunal Constitucional, con carácter previo a la interposición del recurso".

II. La cuestión que se suscita en el expediente radica en determinar si existen fundamentos jurídicos suficientes para la interposición por el Presidente del Gobierno de recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 4/2015, de 25 de marzo, de Comercio de Aragón.

La impugnación se fundamenta en la vulneración por parte de dicha norma de la legislación básica que el Estado ha dictado en materia de establecimientos comerciales al amparo de la competencia que le reconoce el artículo 149.1.13ª de la Constitución.

III. Abordar el análisis de la cuestión planteada exige tomar como punto de partida el reparto competencial que opera en materia de comercio interior y consumo así como el deslinde constitucional que de tales competencias ha establecido el Tribunal Constitucional.

La Comunidad Autónoma de Aragón ha venido a dictar la Ley 4/2015 en ejercicio de su competencia exclusiva en materia de "comercio, que comprende la regulación de la actividad comercial, incluidos los horarios y equipamientos comerciales, respetando la unidad de mercado, así como la regulación administrativa de las diferentes modalidades de venta, con especial atención a la promoción, desarrollo y modernización del sector, ferias y mercados interiores", de conformidad con el artículo 71.25ª de su Estatuto de Autonomía aprobado por Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril. Ostenta, además, competencias exclusivas en materia de régimen local, promoción de la competencia, consumo y planificación de la actividad económica y fomento del desarrollo económico de la Comunidad Autónoma, de acuerdo con los principios de equilibrio territorial y de sostenibilidad, respectivamente, conforme a los números 5ª, 24ª, 26ª y 32ª del artículo 71 del Estatuto de Autonomía de Aragón.

Estas competencias exclusivas, sin embargo, resultan condicionadas en su ejercicio y alcance, por la que ostenta el Estado en virtud del artículo 149.1.13ª de la Constitución, que le atribuye en exclusiva, la competencia en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica.

En efecto, el Estado ostenta competencia para incidir en la regulación autonómica en materia de comercio interior y así lo ha hecho mediante legislación básica, a través, entre otras, de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de horarios comerciales, la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la anterior, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, entre otras.

La legislación básica con incidencia en materia de comercio se ha propuesto, en los últimos años y de conformidad con los criterios señalados por el derecho de la Unión Europea, progresar en el reforzamiento de la competencia y la competitividad para lo que se ha incrementado la liberalización de horarios, la apertura comercial en domingos y festivos, se ha flexibilizado la regulación de la promoción de ventas y se ha establecido la regla general de no sujeción a autorización previa de la actividad comercial. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado -entre otras en la Sentencia 284/1993- que las medidas liberalizadoras introducidas por el Estado "justifican plenamente el ejercicio por los órganos estatales de su competencia de dirección u ordenación general de la economía nacional", reconociendo la aplicación de tales medidas en la totalidad del territorio estatal, "aunque ello implique la consiguiente reducción de las competencias normativas asumidas por las Comunidades Autónomas en materia de comercio interior".

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en materia de régimen de establecimientos comerciales en las SSTC 124/2003 y 193/2013, en las que reconoce que el Estado puede, al amparo de la competencia que le atribuye el artículo 149.1.13ª de la Constitución, imponer límites a la legislación autonómica y fijar con carácter básico los requisitos mínimos que deben cumplir los establecimientos comerciales, que han de ser uniformes en todo el territorio y que se consideran vinculados, más que a la competencia autonómica de comercio interior y urbanismo (el denominado "urbanismo comercial"), a las bases de la ordenación de la economía, dada la incidencia que este tipo de establecimiento puede tener en la actividad económica.

Sentadas así las líneas directrices del reparto competencial en la materia, su concreción en cada sector específico se llevará a cabo al hilo del estudio de los concretos preceptos autonómicos cuya constitucionalidad se cuestiona.

IV. A la vista del marco regulatorio expuesto, procede ahora examinar la Ley 4/2015, de Comercio de Aragón, y su compatibilidad con la legislación básica del Estado en la materia.

Para su análisis deben diferenciarse tres bloques de materias: Registro de actividades comerciales de Aragón (en relación con el deber de comunicación previsto en el artículo 11), establecimientos comerciales (respecto de la impugnación de los artículos 14, 17, 18, 20 y 21) y la actividad promocional del comercio (en relación con la regulación de las ventas promocionales contenida en el artículo 30).

Procede, pues, entrar a examinar en qué medida la disposición autonómica cuestionada incurre en los referidos vicios de inconstitucionalidad, diferenciando los tres bloques de materias que se expondrán por separado.

V.- El artículo 11 de la Ley 4/2015, cuyos apartados 1 y 2 se propone impugnar, establece, bajo la rúbrica "deber de comunicación al Registro", lo siguiente:

"1. Las personas físicas y jurídicas que ostenten capacidad de obrar y pretendan desarrollar una actividad comercial en Aragón deberán comunicarlo al Registro de Actividades Comerciales de Aragón.

2. Los empresarios que pretendan desarrollar su actividad comercial dentro de un establecimiento comercial permanente deberán comunicar sus datos al Registro en los primeros tres meses desde el inicio de su actividad, tal y como se establece en esta norma.

En el caso de que la actividad que vaya a desarrollarse se realice sin establecimiento o en un establecimiento no permanente será necesario realizar una comunicación al Registro con carácter previo al inicio de la actividad.

La falta de comunicación no impedirá el ejercicio de la actividad, sin perjuicio de la aplicación del régimen sancionador previsto en esta ley".

En efecto, el artículo 49.c) de la Ley 4/2015 tipifica como infracción leve el incumplimiento del deber de comunicación al Registro de Actividades Comerciales de Aragón y el artículo 53.3.a) prevé la imposición de una sanción que oscila desde el apercibimiento hasta una multa de 3.000 euros.

La lectura conjunta de los referidos preceptos pone de relieve que el desarrollo de cualquier actividad comercial en Aragón, ya sea a través de un establecimiento comercial permanente ya sea sin establecimiento o en un establecimiento no permanente, exige la realización de una comunicación al Registro con carácter previo o posterior al inicio de la actividad (en función de si la actividad comercial es sin establecimiento o no, respectivamente), obligación cuyo incumplimiento es sancionable.

La legislación básica en materia de régimen de intervención administrativa con relación al inicio y desarrollo de actividades comerciales y de servicios se contiene en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, por cuya virtud se transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, que vino a consolidar los principios regulatorios compatibles con las libertades básicas de establecimiento y de libre prestación de servicios consagradas en la Directiva. Tales principios se proponen no solo facilitar el acceso al desarrollo de actividades comerciales en aras de una mayor competitividad en el mercado sino que además pretenden suprimir las barreras y reducir las trabas que restringen injustificadamente el acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

El artículo 4 de la Ley 17/2009 consagra la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios y el artículo 5 dispone que la normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o del ejercicio de la misma no podrá imponer a los prestadores un régimen de autorización, salvo excepcionalmente y siempre que concurran las condiciones que enumera (no discriminación, necesidad y proporcionalidad), que habrán de motivarse suficientemente en la ley que las establezca.

El número 3 del artículo 7 de la Ley 17/2009, redactado por el apartado dos de la disposición final segunda de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, establece en su apartado c) que "podrá exigirse una comunicación cuando, por razones imperiosas de interés general, éstas deban mantener un control sobre el número o características de las instalaciones o de infraestructuras físicas en el mercado".

El artículo 11, apartados 1 y 2, de la Ley aragonesa imponen un régimen de comunicación, previa o posterior, sobre la iniciación o desarrollo de actividades comerciales y de servicios con o sin establecimiento, obligación cuyo incumplimiento constituye una infracción administrativa sancionable.

Tal obligación de comunicación se configura con carácter general para cualesquiera iniciaciones de actividades, en un sistema, por tanto, que no es compatible con los términos de la Ley 17/2009 que únicamente lo admite cuando se den razones imperiosas de interés general.

Todo lo cual comporta una restricción a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios tal y como ha sido delimitada por la Ley 17/2009, cuyo carácter básico proclama su disposición final primera, lo que permite concluir que existen fundamentos jurídicos suficientes para impugnar los apartados 1 y 2 del artículo 11 de la Ley 4/2015.

Esta conclusión se extiende al resto del señalado artículo 11, que adolece del mismo vicio por conexión, pues su apartado 3 regula los datos a comunicar al Registro y su apartado 4 versa sobre los cambios en la información comunicada, de manera que la impugnación debe sostenerse respecto del artículo 11 en su integridad.

VI.- Se propone, en segundo lugar, la impugnación de los artículos 14, 17.4, 18, 20.4, 21.2.c), 21.2.e) y 21.3.c), ubicados todos en el capítulo II del título I de la Ley 4/2015, de Comercio de Aragón, relativo a los establecimientos comerciales.

El contenido de los referidos preceptos es el siguiente:

El artículo 14 bajo la rúbrica "licencias", dispone que "las licencias para la apertura de los establecimientos comerciales serán concedidas por el Ayuntamiento con arreglo a la normativa vigente".

El artículo 17, que versa sobre grandes superficies comerciales, establece lo siguiente:

"1. Se considerarán grandes superficies a los efectos de esta ley los establecimientos comerciales que tengan una superficie de más de 2.500 metros cuadrados.

Por superficie, a los efectos del cómputo de gran superficie, se entiende la edificada y dedicada a sala o espacio de exposición y ventas destinada a la actividad comercial minorista.

(...)

4. Reglamentariamente, atendiendo siempre a fundadas razones imperiosas de interés general, se fijarán las condiciones para declarar de oficio zonas especialmente vulnerables en las cuales no sea preciso alcanzar la superficie de 2.500 metros cuadrados para la consideración de gran superficie.

Por zona especialmente vulnerable se entiende el territorio o ámbito geográfico concreto con elevado envejecimiento de la población, elevadas distancias a equipamientos comerciales, elevada dispersión geográfica de la población y déficit de infraestructuras viarias, entre otras.

En cada zona especialmente vulnerable, atendidas sus especiales características en función de los intereses generales a proteger, se determinará la superficie precisa para que un establecimiento comercial tenga la consideración de gran superficie. En función de la circunstancia que determine su vulnerabilidad, y dentro del marco de lo establecido en esta ley, se podrán establecer requisitos adicionales de protección del interés general".

El artículo 18 regula la licencia comercial en los siguientes términos:

"1. La instalación de todo tipo de establecimientos comerciales no estará sujeta a licencia o autorización comercial autonómica.

No obstante, y con fin de protección del interés general, la instalación de las grandes superficies estará sujeta a licencia comercial. La competencia para el otorgamiento de esta licencia corresponderá al Departamento competente en materia de comercio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón.

2. La licencia comercial tiene como finalidad comprobar la ausencia de afección al interés general de la actividad. La tramitación para la obtención de la licencia comercial y, en su caso, el otorgamiento de ésta solo procederá una vez que el Ayuntamiento correspondiente haya concedido expresamente la licencia urbanística y ambiental de actividades clasificadas. En ningún caso podrá entenderse concedida la licencia comercial sin la previa obtención de las correspondientes licencias urbanística y ambiental de actividades clasificadas.

3. En el caso de que la licencia concedida a una gran superficie comercial consistente en un establecimiento colectivo sea de tal precisión que permita conocer los establecimientos individuales proyectados y determinar su falta de afección al interés general, podrá establecerse en la concesión la exención de la obligación de solicitar licencia comercial por los titulares de dichos establecimientos individuales que sean de por sí gran superficie comercial. Dicha exención determinará las circunstancias que han de darse para que surta efecto; en caso de modificación de éstas, se especificará la obligación de solicitud de licencia comercial.

4. Se deberá solicitar, asimismo, licencia comercial en el caso de grandes superficies comerciales en las que haya un cambio de actividad principal que determine su sujeción al régimen de licencia comercial con arreglo a lo dispuesto en la ley. El mero cambio de titularidad no está sujeto a licencia comercial, ni tampoco el cambio de actividad cuando sea de naturaleza similar a la anterior.

En el caso de tramitación de nueva licencia municipal por aumento de superficie de una superficie comercial en la cual ya hubiera recaído licencia comercial, no hará falta nueva solicitud de licencia comercial si la superficie no aumenta más del 20 por 100 en establecimientos colectivos y 10 por 100 en individuales, respecto de la licencia comercial inicial concedida.

De igual modo, se deberá solicitar licencia comercial en la tramitación de la modificación de licencias municipales correspondientes al caso de superficies comerciales en las que haya un aumento de la superficie de venta que determine su sujeción al régimen de grandes superficies comerciales con arreglo a lo dispuesto en la ley".

Los artículos 20 y 21 regulan el procedimiento para la obtención de licencia comercial y la denegación de ésta. En concreto, el artículo 20 regula el procedimiento de concesión de la licencia comercial:

"4. El plazo máximo de resolución del procedimiento será de tres meses desde la recepción de la documentación remitida por el Ayuntamiento en el Departamento competente en materia de comercio o, en su defecto, desde la incoación de oficio por el citado Departamento, salvo en el caso de establecimientos colectivos, en el que será de cuatro meses.

Transcurrido el plazo de resolución sin haberse notificado ésta, el solicitante podrá entender concedida la licencia comercial por silencio administrativo, en los términos establecidos en la legislación del procedimiento administrativo común.

La licencia comercial no supondrá, en ningún caso, validación de exámenes técnicos o de comprobaciones de legalidad urbanística o medioambiental, así como de cualesquiera otras materias que deban efectuarse con motivo de la concesión de las previas licencias municipales. En el trámite de concesión de la licencia comercial no podrán revisarse actuaciones previas propias de la competencia municipal".

El artículo 21, relativo a la denegación de la licencia comercial, tiene el siguiente contenido:

"1. Las circunstancias que condicionen o, en su caso, justifiquen la denegación de la licencia comercial habrán de basarse en alguna de las siguientes razones imperiosas de interés general:

a) La protección del medio ambiente.

b) La protección del entorno urbano.

c) La protección del patrimonio histórico, artístico y cultural.

(...)

2. La licencia comercial únicamente se denegará si el establecimiento y su actividad lesionan el interés general sin posibilidad de adopción de condicionamientos o medidas correctoras que preserven el citado interés general. Para denegar la licencia se valorará, entre otros extremos:

c) Que el establecimiento produzca un efecto de pérdida de servicios básicos o de abastecimiento en zonas del territorio con grave incidencia en población de tercera edad o dependiente.

d) (...)

e) Que el establecimiento vaya a producir de modo inevitable y en corto plazo un abandono de importantes zonas comerciales de la ciudad o población que no sean susceptibles de otros usos y que conlleve también el desuso de infraestructuras construidas con motivo de su creación, pudiendo generar esta situación problemas de seguridad ciudadana o de salubridad en la población.

3. Si no existe posibilidad de adopción de condicionamientos o medidas correctoras que preserven el interés general, se denegará la licencia. En consecuencia, en los casos que se citan en el apartado anterior, salvo en el último, podrán establecerse obligaciones complementarias que posibiliten una licencia sujeta a un condicionado:

(...)

c) Respecto de la pérdida de servicios básicos o de abastecimiento en zonas del territorio con grave incidencia en sectores de población de tercera edad o dependiente, se podrá imponer, entre otras, la obligación de garantizar el mencionado abastecimiento o prestación de servicios de carácter básico relacionados con la actividad a prestar por el establecimiento. Dicha obligación podrá establecerse como condicionante para la obtención de la licencia".

Los artículos transcritos versan sobre la licencia de apertura, cuyo otorgamiento corresponde al Ayuntamiento en los supuestos que resulte legalmente exigible (artículo 14) y la licencia comercial, cuyo otorgamiento corresponde al Departamento competente de la Comunidad Autónoma de Aragón y que solo se exige en relación con las grandes superficies (artículos 17 y 18). Esta licencia comercial se entenderá otorgada por silencio administrativo positivo (artículo 20) si bien podrá denegarse si concurren ciertas circunstancias legalmente previstas (artículo 21).

En primer lugar y respecto de las licencias de apertura (artículo 14 de la Ley aragonesa), señala la propuesta que la regulación autonómica contradice la Ley 12/2012, que determina la inexigibilidad de licencias previas de instalaciones, funcionamiento o actividad en los establecimientos permanentes cuya superficie útil de exposición y venta al público no supere los 750 metros cuadrados.

La Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, dispuso, con el objeto de impulsar la actividad comercial minorista y de determinados servicios mediante la eliminación de cargas y restricciones administrativas existentes que afectan al inicio y ejercicio de la actividad comercial, la supresión de las licencias de ámbito municipal vinculadas con los establecimientos comerciales, sus instalaciones y determinadas obras previas.

En este sentido, los artículos 2 y 3 de la Ley 12/2012 establecen que para el inicio y desarrollo de actividades comerciales minoristas y la prestación de los servicios previstos en el anexo de dicha ley, realizados a través de establecimientos permanentes, situados en cualquier parte del territorio nacional, y cuya superficie útil de exposición y venta al público no sea superior a 750 metros cuadrados, no podrá exigirse por parte de las administraciones o entidades del sector público la obtención de licencia previa de instalaciones, de funcionamiento o de actividad, ni otras de clase similar o análogas que sujeten a previa autorización el ejercicio de la actividad comercial a desarrollar o la posibilidad misma de la apertura del establecimiento correspondiente.

Esta prohibición general de exigencia de licencia previa se contempla no solo en los artículos 2 y 3 de la Ley 12/2012, sino también en los artículos 84 y 84 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, o en el artículo 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

Ahora bien, el hecho de que exista una prohibición con carácter general no excluye de plano la posibilidad de que una norma con rango de ley pueda exigir, en circunstancias muy específicas y con observancia de los límites legalmente establecidos, la obtención de una autorización o licencia para los establecimientos de más de 750 metros cuadrados o de inferior dimensión que se destinen a actividades o servicios distintos de los contemplados en el anexo de la Ley 12/2012.

Por ello y ante la posibilidad de que existan supuestos en los que resulte legalmente exigible una licencia para la apertura de establecimientos comerciales (cuando concurran razones imperiosas de interés general y así se establezca de conformidad con los límites impuestos por la legislación vigente), el artículo 14 de la norma autonómica prevé que en tales casos corresponde al Ayuntamiento su otorgamiento. El referido precepto no establece supuestos de exigencia de licencia, sino que los remite a las normas vigentes, razones éstas que no permiten concluir la existencia de fundamentos jurídicos suficientes para la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra el artículo 14 de la Ley 4/2015.

En segundo lugar y respecto de las licencias comerciales, los artículos 17, 18, 20 y 21 disciplinan su exigencia así como el procedimiento para su obtención.

La legislación básica en materia de establecimientos comerciales está integrada por los artículos 6 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, y 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en los que se establece la regla general de la no sujeción a autorización previa de la actividad comercial.

El artículo 6 de la Ley 7/1996 señala que, "con carácter general, la apertura, traslado o ampliación de establecimientos comerciales no estará sujeta a régimen de autorización", si bien excepciona tal principio de libertad para la apertura, traslado o ampliación de establecimientos comerciales cuando las instalaciones o infraestructuras físicas necesarias para el ejercicio de la actividad sean susceptibles de generar daños sobre el medio ambiente, el entorno urbano y el patrimonio histórico-artístico, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación previa. Esta excepción, que ha sido introducida por el artículo 6 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, concreta las razones imperiosas de interés general en las establecidas en el artículo 17.1.b) de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, y especifica que, en tales casos, la apertura, traslado o ampliación solo podrá quedar sometida a una única autorización que se concederá por tiempo indefinido, así como que el régimen de autorización deberá estar motivado suficientemente en la ley que establezca dicho régimen.

Los apartados 3 y 4 del artículo 6 establecen que las condiciones para la apertura o ampliación del establecimiento no podrán contemplar requisitos que no estén ligados específicamente a la instalación o infraestructura y deberán estar justificados en razones imperiosas de interés general, requisitos que en todo caso deberán ser no discriminatorios, proporcionados, claros e inequívocos, objetivos, hechos públicos con antelación, predecibles, transparentes y accesibles.

En ningún caso podrán establecerse requisitos de naturaleza económica, entre otros aquellos que supediten el otorgamiento de la autorización a la prueba de la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado o a un exceso de la oferta comercial, a que se evalúen los efectos económicos, posibles o reales, de la actividad o a que se haga una apreciación de si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica establecidos por la autoridad competente, o aquellos que puedan directa o indirectamente ir dirigidos a la defensa de un determinado modelo económico o empresarial dentro del sector. Asimismo se prohíbe la intervención de competidores en los procedimientos de autorización que en su caso se establezcan para la instalación de establecimientos comerciales.

La Ley 17/2009, de 23 de noviembre, de libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que también reviste el carácter de legislación básica como resulta de su disposición final primera, establece en su artículo 10.1 que "en ningún caso se supeditará el acceso a una actividad de servicios en España o su ejercicio al cumplimiento de lo siguiente: e) Requisitos de naturaleza económica que supediten la concesión de la autorización a la prueba de la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado, a que se evalúen los efectos económicos, posibles o reales, de la actividad o a que se haga una apreciación de si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la autoridad competente o a que se comercialicen productos o servicios de un tipo o procedencia determinada. Las razones imperiosas de interés general que se invoquen no podrán encubrir requisitos de planificación económica".

Así las cosas, el acceso a la actividad comercial y el ejercicio de la misma solo puede supeditarse a la obtención de una licencia cuando concurran razones imperiosas de interés general, debiendo ser tanto los requisitos que se establezcan como los criterios de concesión de la autorización, proporcionados, no discriminatorios, claros, objetivos y no vinculados a razones de índole económica.

En este sentido, la STC 193/2013 declaró que el legislador autonómico puede introducir limitaciones en la implantación de establecimientos comerciales siempre que dichas limitaciones estén sustentadas en razones imperiosas de interés general (FJ 7º). Recordaba entonces el Tribunal Constitucional la doctrina de la STC 26/2012, según la cual es necesario, dado que se trata de una excepción a la regla general de la libertad de acceso a una actividad de servicio como es la distribución comercial, que el legislador autonómico aporte razones que justifiquen que los requisitos a los que sujeta la localización de ciertos tipos de establecimientos comerciales atienden conjuntamente a objetivos de ordenación territorial y protección ambiental, y no a otros que están prohibidos por predominar en ellos connotaciones económicas. En efecto y como puso de relieve el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de 24 de marzo de 2011, asunto C-400/08, "las razones que pueden ser invocadas por un Estado miembro para justificar una excepción al principio de la libertad de establecimiento deben ir acompañadas de un análisis de la oportunidad y de la proporcionalidad de la medida restrictiva adoptada por dicho Estado miembro, así como de los datos precisos que permitan corroborar su argumentación".

La regulación que de la licencia comercial contiene el artículo 18 no reviste los requisitos y características exigidos por la legislación básica, interpretada a la luz del Derecho de la Unión Europea que viene a transponer, limitándose el apartado 1 del referido precepto a declarar que la instalación de las grandes superficies estará sujeta a licencia comercial y su apartado 2 a señalar que la licencia tiene como finalidad "comprobar la ausencia de afección al interés general de la actividad".

Tal circunstancia permite concluir la existencia de fundamentos jurídicos suficientes para la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra artículo 18.

En cuanto al artículo 17.4, señala la propuesta que la decisión relativa a la reducción del umbral de 2.500 metros cuadrados para la consideración de gran superficie "deberá estar suficientemente justificada por razones imperiosas de interés general, tales como la protección del medio ambiente, del entorno urbano y del patrimonio histórico-artístico" y cita al respecto el artículo 6 de la Ley 7/1996.

Los apartados 1 a 3 del referido precepto, cuyo carácter básico establece la disposición final primera de la Ley 7/1996, señalan con carácter general que la apertura, traslado o ampliación de establecimientos comerciales no estará sujeta a régimen de autorización, si bien admite la exigencia de autorización cuando las instalaciones o infraestructuras físicas necesarias para el ejercicio de la actividad sean susceptibles de generar daños sobre el medio ambiente, el entorno urbano y el patrimonio histórico- artístico, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación previa, siempre que el régimen de autorización esté suficientemente motivado en la ley que establezca dicho régimen, estén justificados en razones imperiosas de interés general y no contemplen requisitos que no estén ligados específicamente a la instalación o infraestructura.

La regulación del artículo 17.4 no adolece de otro vicio que el que pudiera derivarse de la calificación como gran superficie de aquellas con superficie inferior a 2.500 metros cuando para éstas se exige autorización previa.

Es decir, la previsión del articulo 18 proyecta su inconstitucionalidad sobre aquellos supuestos en los que, cuando al amparo del artículo 17.4, se atribuya el carácter de gran superficie a un establecimiento con una dimensión inferior pero cuyas características permiten calificarlo como tal y, por tanto, someterlo al régimen de licencia previa. Por tales motivos no se aprecia en el artículo 17.4 un vicio de inconstitucionalidad distinto del señalado, lo que no permite su impugnación autónoma sino por conexión con el articulo 18 referido.

El artículo 20 regula el procedimiento de otorgamiento de la licencia y dispone en su apartado 4 que el plazo de resolución será de cuatro meses cuando verse sobre establecimientos colectivos.

El apartado 5 del artículo 6 de la Ley 7/1996, en la redacción introducida por el artículo 6 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, establece lo siguiente: "el otorgamiento de las autorizaciones a que se refieren los apartados anteriores corresponderá a la administración territorial competente. El procedimiento administrativo integrará todos los trámites necesarios para la apertura, traslado o ampliación de los establecimientos comerciales. Las solicitudes presentadas deberán resolverse y notificarse al interesado en un plazo máximo de tres meses, transcurrido el cual, se entenderá estimada la solicitud por silencio administrativo".

La disposición final primera de la Ley 18/2014, declara que el apartado 5 del artículo 6 de la Ley 7/1996 ha sido dictado en ejercicio de las competencias exclusivas del Estado ex 149.1.13ª y 18ª de la Constitución.

Así las cosas, la previsión de un plazo de resolución y notificación al interesado superior al previsto en la legislación básica del Estado comporta una contravención de aquella que permite concluir la existencia de fundamentos jurídicos suficientes para la interposición del recurso de inconstitucionalidad contra el artículo 20.4 de la Ley 4/2015.

Por último, el artículo 21 dispone una serie de motivos de denegación de la licencia comercial así como la posibilidad de supeditar la licencia al cumplimiento de obligaciones complementarias. De entre ellos la propuesta cuestiona la constitucionalidad de los apartados c) y e) del artículo 21.2 y la letra c) del artículo 21.3 por considerar que vinculan el otorgamiento o denegación de la autorización con aspectos económicos encubiertos contrarios a la legislación básica estatal, además de limitar la libertad de establecimiento.

Lo cierto es, sin embargo, que los supuestos que contempla el apartado 21.2.c) se reducen a la toma en consideración de la pérdida de servicios básicos o de abastecimiento en zonas del territorio con grave incidencia en población de tercera edad o dependiente, criterios que se estiman compatibles con las libertades de establecimiento y de prestación de servicios antes señaladas.

Lo mismo debe concluirse respecto de la previsión del artículo 21.3.c), que, para los supuestos de riesgo de pérdida de servicios básicos o de abastecimiento en zonas con grave incidencia en sectores de población de tercera edad o dependiente antes señalados, prevé la posibilidad de adoptar medidas correctoras en lugar de denegar la licencia.

Tampoco parece, en fin, que concurran en la redacción del apartado e) del 21.2 razones que permitan concluir que encierra razones económicas encubiertas que impidan o falseen la libertad de establecimiento, tanto por la naturaleza de los requisitos que establece como por la exigencia del concurso de todos ellos, con carácter acumulativo, para la denegación de la autorización.

En definitiva, la legislación básica estatal permite someter a autorización la apertura, traslado o ampliación de establecimientos comerciales cuando la instalación o infraestructura necesaria para el ejercicio de la actividad, sea susceptible de generar daños en el entorno urbano (artículo 6.2 de la Ley 7/1996), supuesto éste en el que tienen encaje las previsiones autonómicas de denegación de licencia o de sometimiento de su otorgamiento al cumplimiento de obligaciones, pues la pérdida de servicios básicos o de abastecimiento en zonas del territorio con grave incidencia en población de tercera edad o dependiente previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 21 son subsumibles en la protección del entorno urbano, cuya salvaguarda puede justificar la denegación de las licencias.

Por todo lo anterior no se aprecian fundamentos jurídicos suficientes para la impugnación de los apartados c) y e) del apartado 2 y c) del apartado 3 del artículo 21 de la Ley 4/2015 de Aragón.

VII.- Por último, procede analizar la adecuación al orden constitucional de competencias del apartado 2 del artículo 30 de la Ley 4/2015, cuyo tenor es el siguiente:

"1. Se consideran ventas promocionales aquéllas en las que las ofertas de bienes o de prestación de servicios hechas por el vendedor a los compradores se realizan en condiciones más ventajosas que las habituales con el fin de fomentar el conocimiento de un establecimiento o la venta de un producto.

2. Las actividades de promoción de ventas podrán simultanearse en un mismo establecimiento comercial, excepto en los supuestos de venta en liquidación y cualquier otro que pudiera prever la normativa aplicable a la materia, siempre y cuando exista la debida separación entre ellas y se respeten los deberes de información.

3. Solo serán lícitas cuando respeten lo dispuesto en los artículos siguientes y demás legislación vigente que les sea de aplicación".

La norma básica del Estado en materia de actividades de promoción de ventas se contiene en el título II de la Ley 7/1996. Su artículo 18 define, en el apartado 1, como actividades de promoción de ventas, las ventas en rebajas, las ventas en oferta o promoción, las ventas de saldos, las ventas en liquidación, las ventas con obsequio y las ofertas de venta directa.

El apartado 4 del artículo 18 de la Ley 7/1996 dispone que las actividades de promoción de ventas podrán simultanearse en un mismo establecimiento comercial, excepto en los supuestos de venta en liquidación, siempre y cuando exista la debida separación entre ellas y se respeten los deberes de información.

El referido apartado 4 fue añadido al artículo 18 de la Ley 7/1996 por el artículo 28 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, cuya disposición final cuarta establece que el título V (en cuyo seno se ubica el artículo 28 mencionado) se dicta al amparo del artículo 149.1.13ª de la Constitución que atribuyen al Estado la competencia sobre las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica.

La Ley aragonesa incluye excepciones adicionales a la regla general que establece el artículo 18, pues mientras la legislación básica estatal permite simultanear las actividades de promoción de ventas en un mismo establecimiento comercial con la única excepción de la venta en liquidación, la norma autonómica añade "cualquier otro (supuesto) que pudiera prever la normativa aplicable a la materia".

Esta previsión y por tanto la inclusión de nuevas excepciones distintas de la prevista en la legislación básica del Estado determina una contravención de aquélla lo que permite apreciar el concurso de fundamentos jurídicos suficientes para la interposición de recurso de inconstitucionalidad.

Y, en mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que existen fundamentos jurídicos suficientes para la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra los artículos 11, 17.4, 18, 20.4 y 30 de la Ley 4/2015, de 25 de marzo, de Comercio de Aragón."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 16 de diciembre de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.