Dictamen de Consejo de Estado 1267/2007 de 28 de junio de 2007

Cuestión

Expediente instruido en virtud de la reclamación de indemnización de daños y perjuicios promovida por ...... .

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 28 de junio de 2007, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de una Orden de V.E. de 28 de mayo de 2007, registrada de entrada el día 30 siguiente, ha examinado el expediente sobre reclamación de indemnización de daños y perjuicios, promovido por ...... .

De antecedentes resulta:

Primero.- Mediante escrito de 22 de febrero de 2005, dirigido a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) en Valencia, ...... formuló una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados del anormal funcionamiento de la Administración sanitaria.

De su escrito y la documentación que adjunta se deducen los siguientes hechos:

Con fecha 27 de noviembre de 2001, la reclamante sufrió un accidente de trabajo (aplastamiento de la mano derecha) cuando trabajaba para la empresa ...... , que tenía cubierto el riesgo con ...... , Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n.º 126, que le extendió parte de baja por incapacidad transitoria por accidente de trabajo desde la fecha del accidente hasta el 24 de septiembre de 2002, fecha en que recibió el alta por curación con secuelas y propuesta de lesiones permanentes no invalidantes. Por Resolución del INSS, de 12 de diciembre de 2002, la reclamante fue declarada afecta por lesiones permanentes no invalidantes. Disconforme con esa resolución, por entender que se basaba en exclusiva en el dictamen de 4 de diciembre de 2002, que el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) emitió sin practicar revisión o examen alguno de su estado, la reclamante la impugnó mediante escrito de 27 de enero de 2003. Tras las alegaciones de ...... interesando, en su escrito de 25 de febrero de 2003, la confirmación de la resolución impugnada, la Directora Provincial del INSS en Valencia, por Resolución de 27 de febrero de 2003, desestimó la reclamación previa presentada por la reclamante, considerando que "las reducciones anatómicas o funcionales que padece ...... no llegan a constituir una incapacidad permanente, pero suponen una disminución o alteración de su integridad física, están causadas por un riesgo profesional y aparecen recogidas, como lesiones permanentes no invalidantes, en el baremo correspondiente". Formulada demanda contra esta resolución, solicitando la declaración de su incapacidad permanente total, el Juzgado de lo Social n.º 16 de Valencia, en Sentencia de 17 de septiembre de 2004, la desestimó, considerando que la resolución impugnada era conforme a derecho.

La reclamante entiende que, en su estado actual -que califica de "imposibilidad de mejoría" de las secuelas que padece- han influido distintos factores. Ante todo, señala que, con fecha 27 de mayo de 2004, fue sometida a una prueba de gammagrafía, diagnosticándosele una distrofia simpática refleja en el miembro superior derecho. Esta afección surge, usualmente, entre los quince días y los dos meses posteriores a los accidentes, por lo que si en ese lapso temporal se hubiera realizado la aludida prueba por el personal de ...... , aquella podía haberle sido detectada. Afirma, así, que se ha producido una negligencia médica por parte del personal de la citada mutua, en concreto por el médico que la atendió, fundamentada en un diagnóstico erróneo o equivocado. De dicho daño efectivo y permanente en su salud considera responsable al facultativo que le atendió y a ...... , en cuanto garante de la actuación del personal médico a su servicio. Por último, considera que existe también responsabilidad del INSS, en la medida en que el EVI, que emitió dictamen- propuesta, no realizó examen o revisión alguna de su estado, lo que derivó en un diagnóstico erróneo. Entiende que la inactividad del EVI se encuentra en directa relación de causalidad con su deficiente estado de salud, circunstancia que ha de ser reparada por el INSS.

Los daños padecidos se diferencian en físicos -padecimiento de lesiones permanentes sin expectativa real de cura o mejora- y morales y económicos -desestimación de la demanda formulada ante la jurisdicción social-, de los que han de responder ...... y la Dirección Provincial del INSS, en cuanto garantes del correcto funcionamiento de su personal, organización y servicios. Solicita una indemnización de 91.372 euros, incrementada con los intereses que correspondan.

Segundo.- En informe de 11 de abril de 2005, la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS entiende que no procede atribuir al citado instituto responsabilidad alguna por los hechos descritos por la reclamante.

Tercero.- En cumplimiento de lo previsto en el artículo 10.1 del Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, ...... , en nombre y representación de ...... , presentó un informe en el que destacaba que en todo momento se había proporcionado a la reclamante el tratamiento correcto del accidente que padeció, y que la interesada ya acudió a la jurisdicción social solicitando el reconocimiento de la incapacidad permanente, pretensión que fue desestimada.

Cuarto.- Concedida audiencia a la reclamante, no consta en el expediente que haya formulado alegaciones.

Quinto.- En su propuesta de resolución, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales considera que procede desestimar la reclamación formulada, por cuanto, como ha señalado el Consejo de Estado, entre otros, en los Dictámenes números 2872/2001 y 1869/2005, la responsabilidad derivada de la asistencia sanitaria prestada por las Mutuas corresponde a estas mismas.

Sexto.- Con fecha 12 de abril de 2007, la Abogacía del Estado emitió informe favorable a la propuesta de resolución.

En tal estado el expediente, ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

La consulta versa sobre una solicitud de indemnización formulada por ...... por los daños derivados del anormal funcionamiento de la Administración sanitaria.

Del examen del expediente se deduce que la reclamante imputa los daños padecidos a los servicios de ...... y del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS). De un lado, considera irregular la actividad desplegada por el personal médico de ...... , que, a su juicio, no practicó las pruebas médicas adecuadas atendiendo al tipo de accidente que sufrió, lo que, en definitiva, habría generado la imposibilidad de su recuperación. De otro lado, considera desacertada la actuación del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), que emitió, con fecha 4 de diciembre de 2002, su dictamen-propuesta sobre el estado de la reclamante, concluyendo que padecía unas lesiones permanentes no invalidantes, sin haberle realizado revisión o examen alguno. Todo ello dio lugar a que no se apreciara que padecía una "distrofia simpática refleja en el miembro superior derecho", que podía haber desembocado en una valoración distinta de sus secuelas por la Resolución del INSS, de 12 de diciembre de 2002, que mantuvo la valoración previamente realizada por el EVI. Disconforme con esta valoración, la interesada formuló reclamación previa a la vía judicial, que fue desestimada por Resolución de 27 de febrero de 2003. Recurrida esta desestimación en vía judicial, la Sentencia de 17 de septiembre de 2004, del Juzgado de lo Social n.º 16 de Valencia, consideró que la resolución impugnada era conforme a derecho.

De lo expuesto se deduce que la reclamante emplea esta vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración para obtener una indemnización por una supuesta declaración errónea de incapacidad, siendo así que los tribunales del orden jurisdiccional social (Sentencia de 17 de septiembre de 2004) ya han declarado que esa actuación administrativa era conforme a derecho, por lo que no procede volver a examinar en esta vía un presupuesto que ya ha sido valorado en vía judicial, de donde se desprende que tal presupuesto no puede servir de base a la indemnización pretendida. En cualquier caso, ha de señalarse que nada empece el derecho de la reclamante para, si así lo considera, instar una revisión del grado de incapacidad actualmente reconocido, por los trámites legalmente previstos al efecto.

A mayor abundamiento, ha de destacarse que la disconformidad de la reclamante con la actuación del EVI radica en que no se le habría realizado un examen o revisión complementaria para determinar el exacto alcance de sus lesiones. Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del Sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la práctica de dichas pruebas y exploraciones complementarias son potestativas para el EVI, cuando las características clínicas del trabajador lo aconsejen, o resulte imposible la aportación del alta médica y el historial clínico correspondiente. Y lo cierto es que en el presente caso, según resulta del expediente (informe médico de síntesis, de 25 de noviembre de 2002 -folios 45 a 52 del expediente-), el EVI sí practicó esas pruebas complementarias.

Por tanto, no cabe imputar responsabilidad alguna al INSS por una actuación ajustada en todo momento a la legalidad vigente.

Y por lo que se refiere a la presunta responsabilidad de ...... , es doctrina reiterada del Consejo de Estado (Dictámenes 2872/2001, 1869/2005, 778/2006, 1112/2006 o 2223/2006, entre otros) que las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, en su calidad de entidades privadas dotadas de personalidad jurídica propia, son responsables directas de los perjuicios derivados de la asistencia sanitaria que prestan a los empleados de las empresas asociadas. En este sentido, el artículo 68 de la Ley General de la Seguridad Social las define como asociaciones que se constituyen "por empresarios que asuman al efecto una responsabilidad mancomunada"; lo cual es corroborado por el Reglamento de colaboración de las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre (artículos 2 y 8). Por tanto, las Mutuas responden directamente (sin perjuicio de los convenios o pactos que al efecto hayan podido acordar) y en su defecto lo hacen mancomunadamente los empresarios asociados, pudiendo el que se considere perjudicado dirigirse a la Administración sólo en caso de insolvencia de aquélla y para las prestaciones derivadas de accidentes de trabajo (y sin perjuicio de la responsabilidad mancomunada de los empresarios).

En todo caso, no se ha alegado ni justificado relación alguna entre los perjuicios invocados por la reclamante y las funciones de dirección y tutela que sobre las Mutuas se atribuyen al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (artículo 71 en relación con el 5.2.c), ambos de la Ley General de la Seguridad Social). De conformidad con lo expuesto, se propone desestimar la reclamación deducida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación de indemnización formulada por ...... ."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 28 de junio de 2007

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES.