Dictamen de Consejo de Estado 1279/2012 de 05 de diciembre de 2012

Cuestión

Proyecto de real decreto de desarrollo de las disposiciones establecidas, en materia de prestaciones, por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 5 de diciembre de 2012, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de una Orden de V. E. de 15 de noviembre de 2012, con registro de entrada el mismo día, ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto de desarrollo de las disposiciones establecidas, en materia de prestaciones, por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social.

De antecedentes resulta:

Primero.- Se somete a consulta un proyecto de Real Decreto de desarrollo de las disposiciones establecidas, en materia de prestaciones, por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, del que obran en el expediente cuatro versiones, la primera de las cuales está fechada el 16 de mayo de 2012.

La versión última, que se somete a consulta, está fechada el 8 de noviembre de 2012 y consta de un preámbulo, once artículos distribuidos en cuatro capítulos, tres disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales.

El capítulo I, "Pensión de jubilación, en su modalidad contributiva", consta de cuatro artículos, relativos a la edad de jubilación (artículo 1), la base reguladora de la pensión de jubilación en supuesto de reducción de bases de cotización (artículo 2), la cuantía de la pensión (artículo 3) y la aportación de documentación a los efectos previstos en la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto (artículo 4). El capítulo II, "Pensiones de orfandad", incluye el artículo 5, que regula el límite de edad aplicable a dichas pensiones en el caso de huérfanos con discapacidad en un grado igual o superior al 33 por ciento. El capítulo III, "Beneficios por cuidado de hijos o menores acogidos", está integrado por los artículos 6 a 10, referidos a la situación protegida (artículo 6), la duración y efectos (artículo 7), los beneficiarios (artículo 8), la compatibilidad (artículo 9), así como la base de cotización a considerar en la base reguladora de otras prestaciones (artículo 10). Finalmente, el capítulo IV, "Complementos para pensiones inferiores a la mínima", incluye el artículo 11, que regula el requisito de residencia en territorio español establecido en la Ley para la percepción de dichos complementos.

La disposición transitoria primera regula la aplicación de las normas reglamentarias vigentes en materia de jubilación con anterioridad al 1 de enero de 2013, la disposición transitoria segunda se refiere a las jubilaciones ordinarias procedentes de jubilaciones parciales, y la disposición transitoria tercera afecta a la situación de los trabajadores que tienen la condición de mutualistas. La disposición derogatoria única declara derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en el Real Decreto y, de manera específica, "a partir del 1 de enero de 2013, las disposiciones reglamentarias que afecten a los contenidos de jubilación y estuvieran en vigor el 31 de diciembre de 2012, en todo lo que se opongan a lo establecido en este real decreto, exclusivamente para el reconocimiento de las pensiones de jubilación causadas, a partir del 1 de enero de 2013, por los trabajadores no incluidos en el artículo 4 de este real decreto". Las disposiciones finales regulan el título competencial, las facultades de aplicación y desarrollo y la entrada en vigor de la norma, respectivamente. Segundo.- El proyecto se acompaña de una memoria del análisis de impacto normativo, que se inicia con un análisis de la base jurídica y rango del proyecto normativo, para después describir el contenido de la reforma legal operada por la Ley 27/2011, cuyo desarrollo constituye el objeto del Real Decreto proyectado.

A continuación la memoria se detiene en el contenido de cada uno de los artículos del proyecto, haciendo también una extensa descripción de la tramitación seguida por el proyecto, con mención de las modificaciones que se han introducido al hilo de las observaciones formuladas por los distintos órganos y entidades informantes, y justificación de la decisión de no incorporar algunas de las sugerencias realizadas.

En cuanto al impacto económico y presupuestario, la memoria se remite a la evaluación efectuada en su momento en la tramitación y elaboración de la Ley 27/2011. Igualmente, precisa que la promulgación del Real Decreto implicará importantes cargas para la Entidad gestora de las prestaciones, cargas que serán asumidas con los actuales recursos del sistema de la Seguridad Social, pero que de la norma no se deducen actividades de naturaleza administrativa que deban llevar a cabo las empresas ni los ciudadanos para cumplir con las obligaciones que se derivan de este real decreto, salvo las correspondientes a la notificación de los expedientes de regulación de empleo, convenios colectivos o acuerdos de empresa en los términos que desarrolla el apartado 2 del artículo 4 del real decreto. La memoria estima que la cuantificación económica de esas cargas administrativas es irrelevante, ya que se trata de una mera comunicación a la Entidad gestora en la que se hará constar la existencia de tales documentos y, en consecuencia, de tal comunicación no cabe deducir gasto alguno.

La memoria se cierra con un breve apartado en el que se indica que no se aprecia que el proyecto vaya a tener impacto por razón de género.

Tercero.- Se han recabado observaciones de las siguientes organizaciones sindicales y empresariales:

a) La Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME) han formulado observaciones conjuntamente, por medio de dos escritos, el primero de 5 de junio de 2012, y el segundo de 10 de agosto de 2012. En su primer informe, han formulado observaciones al artículo 4, señalando que la Ley no contempla la opción consistente en la posibilidad de reconocer la pensión de jubilación de acuerdo con la legislación que económicamente resulte más favorable al interesado; al artículo 5, afirmando que consideran adecuada la extensión del nuevo límite de edad de las pensiones de orfandad, previsto en el artículo 175.2 de la LGSS, a los huérfanos con discapacidad en un grado igual o superior al 33 por 100, aunque plantean algunas dudas sobre si el rango adecuado para ello es un real decreto; al capítulo III, sugiriendo, por razones de precisión y claridad, precisar cuál será la entidad competente para el reconocimiento de los beneficios por cuidado de hijos y el procedimiento a través del cual se llevará a cabo el mismo, y, en particular, al artículo 10, recomendando aclarar que si el periodo de cotización previo no alcanza los seis meses de duración, dicho promedio se calcule con las bases de cotización del beneficiario correspondientes a los seis meses inmediatamente anteriores al inicio de la interrupción de la cotización o al periodo inferior que en su caso corresponda. En su segundo informe, reiteran estas mismas observaciones.

b) La Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CC OO) y la Unión General de Trabajadores (UGT) han remitido dos escritos conjuntos, de fechas 20 de junio y 9 de agosto de 2012. En el primer informe se realizan observaciones al artículo 1.2, expresando disconformidad con las reglas de equivalencia propuestas, pues en su opinión, se apartan de las reglas básicas del Derecho y en todas las ramas del Derecho hay ejemplos sobre la equivalencia de un mes a 30 días naturales; al artículo 1.3, proponiendo una modificación del texto con base en una mejora técnica; al artículo 2, sugiriendo CC OO la sustitución de la denominación del artículo por la de "Normas transitorias sobre la base reguladora de la pensión de jubilación"; al artículo 3.2, trasladar los dos últimos párrafos de este apartado al artículo 1, referente a la edad de jubilación, a través de un nuevo apartado sobre la edad de acceso a la jubilación anticipada; al artículo 3.3, observando la necesidad de añadir otra excepción en relación con la jubilación anticipada de los trabajadores que tuvieran la condición de mutualista el 1 de enero de 1967; al artículo 4.1, proponiendo añadir en la última frase del apartado 1 la figura de la suspensión del contrato de trabajo; al artículo 4.3, sugiriendo su supresión por innecesario; al artículo 6.2, en el que debería quedar claro que los periodos que se añadan a la carrera de cotización con la aplicación de estos beneficios, pueden no ser necesariamente consecutivos, y al artículo 6.3, proponiendo una nueva redacción para incluir una referencia a los subsidios de desempleo que generen "derecho a cotización"; al artículo 9, proponiendo una nueva redacción para el apartado 1 y sugiriendo la supresión, en el apartado 2, de la frase "pero no cuando se trate del cumplimiento del periodo mínimo de cotización"; al artículo 11, manifestando que el proyecto no puede establecer para la entidad gestora una posibilidad de acceso sin limitación alguna, a datos personales contenidos, bien en el Padrón bien en otros ficheros; y a la disposición derogatoria única, sugiriendo mejorar su redacción con objeto de una mejor comprensión y aumento de la seguridad jurídica.

En sus posteriores informes, emitidos por separado, UGT, con fecha 9 de agosto de 2012, y CC OO (no consta fecha), formulan una serie de consideraciones, una vez analizado un nuevo texto del proyecto de Real Decreto. Algunas de estas observaciones coinciden con las ya planteadas en el informe conjunto de 20 de junio. Otras suponen una novedad respecto al informe anterior, y son las siguientes: respecto al artículo 4, proponen que se mantenga la posibilidad de aplicar la legislación vigente antes o después del 1 de enero de 2013, según resulte más favorable económicamente al interesado; y respecto al artículo 10, sugieren ciertas matizaciones en relación con el cálculo de la base reguladora para los supuestos en que existan intermitencias en la cotización.

Cuarto.- Han informado el proyecto de Real Decreto:

- La Tesorería General de la Seguridad Social, mediante informes de 29 de mayo y de 3 de agosto de 2012, en los que no formula observaciones sustantivas al contenido del proyecto.

- La Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, mediante informes de 22 de mayo y 10 de agosto de 2012. En el primero, formula observaciones al preámbulo, recomendando eliminar del mismo expresiones como "sistematizar" la nueva regulación legal; al artículo 1, proponiendo remplazar el número de días/mes previsto (30,41666) por el de 30,41667, por ser más correcto; al artículo 2, proponiendo suprimir una parte del título del precepto ("la determinación de los periodos de tiempo considerados para el cálculo de la base reguladora") que no refleja su contenido, así como una nueva redacción para el apartado b); al artículo 3, indicando que el límite de pensión establecido en el artículo 163.3, tercer párrafo, no es aplicable en los supuestos de grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza penosa, tóxica, peligrosa o insalubre y acusen elevados índices de mortalidad o se trate de personas con discapacidad; al artículo 6, para concretar la fecha determinante para el cómputo del plazo en los casos de adopción o acogimiento, así como otras precisiones en relación con estos supuestos; al artículo 7, sugiriendo que en lugar de "periodos cotizados" se utilice la expresión de "periodos computados como cotizados" y que se especifique que se trata de beneficios de cuidado de hijos o menores acogidos; al artículo 8, reiterando las observaciones formuladas al artículo 6 relativas a la adopción y acogimiento; al artículo 9, indicando la conveniencia de suprimir la expresión "en conjunto" donde se dice que "los periodos computables por cuidado de hijos no podrán superar en conjunto los cinco años por beneficiario"; al artículo 10, proponiendo una modificación del título para adecuarlo al contenido del precepto, y advirtiendo que podrían darse situaciones en las que las intermitencias en la cotización generasen periodos de cotización de menos de seis meses; y al artículo 11, proponiendo introducir al final del primer párrafo del apartado 1 la expresión "sin perjuicio de lo que al respecto establezca la normativa internacional aplicable". En su segundo informe, DGOSS no realiza observaciones a una nueva versión del proyecto.

- El Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, mediante escritos de 28 de mayo y 3 de agosto de 2012. En su primer informe, formula observaciones al artículo 4, compartiendo la interpretación de que los trabajadores afectados por la disposición final duodécima, 2, párrafos b) y c), tengan la posibilidad de acogerse a la legislación anterior o posterior a la Ley 27/2011 que les resulte más favorable, si bien propone que se dé traslado a los interesados de esta alternativa con el fin de que puedan efectuar alegaciones en su caso; al artículo 7, en relación con el cual pone en duda que los periodos computados como cotizados en concepto de beneficios por cuidado de hijos o menores acogidos no puedan aplicarse para reducir la edad en las jubilaciones anticipadas, previstas en el artículo 161 bis, apartado 1, de la LGSS; al artículo 8, sugiriendo que cuando concurran los beneficios por cuidado de hijos y los periodos de cotización efectiva por situaciones de excedencia, sería oportuno establecer alguna regla de prevalencia de periodos; y al artículo 11, proponiendo, para evitar equívocos, señalar que las estancias en el extranjero que estén motivadas por causas de enfermedad se refieren expresamente al "beneficiario" de la pensión. En su segundo informe, realiza las siguientes observaciones: en primer lugar, pone de manifiesto que en el artículo 1.2.b) del proyecto se ha modificado el valor fijo de conversión del mes, quedando este valor fijado en 30,41667, pero que no se ha modificado en el mismo sentido la memoria de impacto normativo; en segundo lugar, indica también una incoherencia entre la nueva versión del proyecto y la memoria en relación con el título del capítulo III.

- El Instituto Social de la Marina, mediante escritos de 29 de mayo y 8 de agosto de 2012. En su primer informe, formula las siguientes observaciones: al artículo 1, indicando que sería conveniente regular la forma de cómputo, es decir de fecha a fecha, en ambos tipos de jubilación, ordinaria y anticipada, en el mismo artículo 1, y que, en caso contrario, habría que modificar la memoria para que tuviera una coherencia con el texto del proyecto; al artículo 2, observando que este no especifica qué sucede en aquellos supuestos en los que con posterioridad a la extinción de la relación laboral, por causa no imputable al trabajador, no existan bases de cotización como en los supuestos en los que no se tenga derecho a la prestación de desempleo; al artículo 3, proponiendo realizar una referencia expresa a que la limitación establecida en el apartado 3 sí que es aplicable a aquellos trabajadores que tuvieran la condición de mutualistas; al artículo 4, proponiendo suprimir el último inciso del primer párrafo del apartado 1, desde "con independencia de que la extinción de la relación laboral se haya producido con anterioridad o posterioridad al 1 de enero de 2013", así como, en el párrafo segundo del apartado primero, la supresión de "con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad al 1 de enero de 2013", igualmente, añade que el apartado 3 no clarifica nada más allá de lo señalado en la disposición final duodécima de la Ley 27/2011; al artículo 6, indicando que debería incluirse también a los trabajadores autónomos o por cuenta propia, máxime si se tiene en cuenta que los mismos no tienen derecho al periodo de excedencia por cuidado de hijos; al artículo 9, sugiriendo aclarar que en el límite de los cinco años previsto en el apartado 2 no se computan los días asimilados al parto; al artículo 11, apartado 1, proponiendo la supresión de la aportación del documento nacional de identidad ya que, de acuerdo con el Real Decreto 522/2006, de 28 de abril, no es necesaria la aportación de fotocopias, pudiendo el órgano instructor comprobar los datos mediante el Sistema de Verificación de Datos de Identidad, previo consentimiento del interesado; al artículo 11, apartado 3, proponiendo su supresión por repetitivo; y a la disposición derogatoria, respecto a la cual indica que debería limitarse a la derogación genérica de las disposiciones de igual o inferior rango que se opongan a lo establecido en el real decreto y no volver a referirse a las disposiciones reglamentarias, porque es confuso y complicado de entender. Finalmente, plantea otras cuestiones no incluidas en el proyecto y que, en su parecer, deberían ser abordadas en el mismo, como las referidas a los límites de los complementos por mínimos con cónyuge a cargo; a la compatibilidad de la pensión de incapacidad permanente total con la realización de funciones que no coincidan con las que dieron lugar a la pensión; a la incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez a partir de la edad de acceso a la pensión de jubilación; a la edad a la que la pensión de incapacidad permanente pasará a denominarse pensión de jubilación; al límite de edad para efectuar las revisiones de la incapacidad y, finalmente, a la necesidad de clarificar en la jubilación parcial el grado del incapacitado y el concepto de trastorno mental. En su segundo informe, manifiesta que no considera necesario realizar nuevas observaciones al texto.

- La Intervención General de la Seguridad Social, mediante escritos de 7 de junio y 7 de agosto de 2012. En su primer informe, formula observaciones al artículo 4, manifestando que el Real Decreto no dice nada acerca del incumplimiento del plazo de notificación por parte de los trabajadores, de los representantes sindicales o de las empresas, en relación con los expedientes de regulación de empleo o de los planes de jubilación parcial, a los efectos establecidos en la disposición final 12ª de la Ley 27/2011; al artículo 5, señalando que el proyecto puede incurrir en este precepto en un exceso ultra vires que va más allá de la previsión legal, al establecer el límite de edad aplicable a las pensiones de orfandad, en el caso de los huérfanos con discapacidad en un grado igual o superior al 33%, equiparándolos a los huérfanos absolutos; a los artículos 6.2 y 7, proponiendo la revisión de determinados términos como "permanente", "hijo o menor adoptado o acogido" o "hijo nacido o adoptado o menor acogido", con la finalizar de homogeneizar los mismos en todos los supuestos; al artículo 11, indicando la conveniencia de modificar la redacción del segundo párrafo del apartado 1, en relación con la forma de acreditar la residencia en territorio español, a cuyo efecto propone una redacción alternativa. En su segundo informe, formula las siguientes observaciones: en la exposición de motivos, al referirse a cuándo se entiende que el beneficiario tiene su residencia habitual en territorio español para poder percibir los complementos necesarios para alcanzar la cuantía mínima de pensiones, se alude al término "mantener"; sin embargo, del tenor literal de la regulación que se efectúa en el artículo 11 del proyecto se entendería más adecuado la utilización del término "tener"; propone una nueva redacción en el encabezamiento del artículo 2, para dar cabida también a los trabajadores por cuenta propia o autónomos; recuerda que el artículo 4 nada dice en relación con el incumplimiento de la obligación documental en él prevista, e indica la conveniencia de concretar cómo se determinará la provincia en que la empresa tiene la sede principal; en relación con el artículo 5, reitera que el proyecto está disponiendo una salvedad a lo establecido en la disposición transitoria sexta bis de la LGSS, que la propia LGSS no establece, por lo que tal vez sería conveniente valorar si sería más adecuada una modificación de los artículos correspondientes de la LGSS; y, respecto al artículo 11, señala la conveniencia de determinar cómo se comprobará la permanencia en territorio nacional de cara al mantenimiento del derecho y si el certificado médico, cuando las ausencias sean superiores a 90 días y estén motivadas por causas médicas, ha de emitirse por un facultativo del Servicio Público de Salud o es suficiente con cualquier certificado médico.

- La Secretaría General de Inmigración y Emigración del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, por informe de 11 de septiembre de 2012. Propone que se incorpore al proyecto una disposición adicional de modificación de la disposición adicional decimosexta del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, para excluir de la cotización por la contingencia de desempleo también a los extranjeros titulares de las autorizaciones de trabajo para trabajadores transfronterizos.

- La Secretaría de Estado de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, por informe remitido el 21 de septiembre de 2012, en el que formula las siguientes observaciones: al artículo 3.2, proponiendo, como cambio puramente formal, la sustitución de la referencia a los apartados 2 A) y 2 B) del artículo 161 bis de la LGSS por la realizada a los apartados 2 a) y 2 b) del mencionado artículo 161 bis LGSS; y al artículo 7.4, observando que los beneficios en él contemplados no deberían ser de aplicación a las prestaciones por desempleo, ya que el objeto de las mismas es sustituir la pérdida involuntaria del empleo y del salario, sin demora, y su normativa reguladora lo impide, porque requiere que, a efectos de prestaciones por desempleo, se computen exclusivamente los periodos de ocupación cotizada y que sean anteriores a la extinción de la relación laboral; por ello, propone que se incorpore al proyecto una nueva disposición adicional tercera por la que se establezca que los beneficios por cuidado de hijos o menores acogidos, establecidos en la disposición adicional sexagésima de la LGSS, no se aplicarán a las prestaciones y subsidios por desempleo.

- La Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, por informe de 6 de noviembre de 2012, en el que se formulan observaciones al artículo 4, manifestando que este no dice nada sobre el incumplimiento de la obligación establecida en el mismo, máxime cuando se ha determinado un plazo al efecto; al artículo 5, indicando que el artículo está disponiendo una salvedad a lo establecido en la disposición transitoria sexta bis de la LGSS, que la propia Ley no recoge, por lo que sería conveniente valorar si sería más adecuada una modificación de los artículos de la Ley; al artículo 11, considerando que tal vez fuera conveniente determinar cómo se comprobará la permanencia en territorio nacional de cara al mantenimiento del derecho y si el certificado médico, cuando las ausencias sean superiores a 90 días y estén motivadas por causas médicas, ha de emitirse por un facultativo del Servicio Público de Salud en España o es suficiente cualquier certificado médico; a la disposición transitoria tercera, indicando que en ella no se prevé que, a quienes hubieran tenido la condición de mutualista el 1-1-1967, se les aplique la reducción prevista para los casos en que se anticipe la edad de jubilación con aplicación de coeficientes reductores. Formula también observaciones a la memoria del análisis de impacto normativo, señalando que sería necesario que dicha memoria contuviese una referencia a que las cargas que conlleva la aplicación del Real Decreto serán asumidas con los actuales recursos del sistema de la Seguridad Social.

Quinto.- El proyecto ha sido también informado por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social (informes de 24 de septiembre y 12 de noviembre de 2012).

En su primer informe, realiza, en primer lugar, una serie de consideraciones de estructura y técnica normativa, relativas a la conveniencia de eliminar de la memoria las referencias al "carácter sistematizador" del Real Decreto; de transformar la disposición adicional primera en una disposición transitoria; de acortar las citas a la LGSS y a la Ley del Estatuto de los Trabajadores, mencionando solo una primera vez las leyes por las que han sido reformadas; y de efectuar una cita corta y decreciente de los artículos. En cuanto al contenido del proyecto, formula las siguientes observaciones: al artículo 1.3.a), proponiendo completar la referencia que se efectúa al artículo 180 de la LGSS, en relación con el cómputo de los días que se consideren como efectivamente cotizados, especificando los correspondientes apartados de dicho artículo que resultan afectados por su contenido; al artículo 4, sugiriendo la modificación de su título a fin de que sea más expresivo su contenido, proponiendo efectuar por separado las remisiones que el apartado 1 efectúa al supuesto del apartado 2.b) de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, y el segundo al supuesto del apartado 2.c), segundo inciso, de la misma disposición final, y sugiriendo añadir, entre la información que deben remitir las direcciones provinciales a la Dirección General del INSS, la relativa a los expedientes de regulación de empleo y a las decisiones adoptadas en procedimientos concursales; igualmente, afirma que el contenido del apartado 3 de este artículo 4 constituye una verdadera norma transitoria que encontraría una ubicación más adecuada en la parte final del proyecto dentro de una disposición transitoria; al artículo 5, manifestando que, con fundamento en anteriores equiparaciones normativas de los huérfanos absolutos a los huérfanos con discapacidad, se ha entendido en el real decreto que dicho colectivo ha de quedar exceptuado de la aplicación paulatina del límite de edad, previsto en la disposición transitoria sexta bis de la LGSS, para los huérfanos en que sobreviva uno de los progenitores; no obstante, la SGT precisa también al respecto que en la citada disposición transitoria no se establece de manera expresa dicha excepción; al artículo 9.2, proponiendo unificar la redacción de sus párrafos primero y segundo.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Objeto y competencia

Se somete a dictamen un proyecto de Real Decreto de desarrollo de las disposiciones establecidas, en materia de prestaciones, por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social. La consulta se efectúa sobre la base de lo previsto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, de acuerdo con el cual su Comisión Permanente debe ser consultada en relación con los reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones.

Tal y como indica su preámbulo, la norma proyectada se dicta en ejecución de lo previsto en la disposición final sexta de la Ley 27/2011, por la que se autoriza al Gobierno y actualmente a la Ministra de Empleo y Seguridad Social, en sus respectivos ámbitos, para dictar las disposiciones que sean necesarias para la aplicación y desarrollo de dicha Ley. Asimismo, el artículo 50.1 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS) contiene una habilitación reglamentaria específica para desarrollar las condiciones del requisito de residencia en territorio español que dicho precepto exige para la percepción de los complementos para pensiones inferiores a la mínima. En consecuencia, y sin perjuicio de las observaciones que después se formularán, entiende el Consejo de Estado que existe base legal suficiente para aprobar la norma proyectada y que su rango es el adecuado.

II. Procedimiento

Por lo que se refiere a la tramitación dada al expediente ahora analizado, se han observado las prescripciones generales del procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas, siguiéndose los trámites esenciales previstos en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en los términos que han quedado recogidos en los antecedentes.

Así, obran en el expediente la memoria del análisis de impacto normativo y los informes de la Tesorería General de la Seguridad Social, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, el Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, el Instituto Social de la Marina, la Intervención General de la Seguridad Social, la Secretaría General de Inmigración y Emigración, la Secretaría de Estado de Empleo y la Secretaría General Técnica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, así como de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

Finalmente, figuran también en el expediente sendos informes conjuntos de las organizaciones sindicales (Unión General de Trabajadores y Comisiones Obreras) y empresariales (Confederación Española de Organizaciones Empresariales y Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa).

III. Observaciones al proyecto de Real Decreto

A) Observaciones de carácter general

La Ley 27/2011, de 1 de agosto, introdujo importantes modificaciones en el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. En particular, la citada Ley reforma el régimen jurídico de algunas prestaciones de la Seguridad Social, de acuerdo con los compromisos recogidos en el "Acuerdo social y económico para el crecimiento, el empleo y la garantía de las pensiones", suscrito por los interlocutores sociales y el Gobierno con fecha 2 de febrero de 2011, y en línea con las orientaciones y recomendaciones contenidas en el Informe de Evaluación y Reforma del Pacto de Toledo, aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados en su sesión de 25 de enero de 2011.

Más concretamente, y por lo que aquí interesa, la Ley 27/2011 modifica el régimen jurídico de los complementos a mínimos de las pensiones no contributivas, de manera que el importe de tales complementos sea superior a la cuantía de las pensiones de jubilación e invalidez en sus modalidades no contributivas vigentes en cada momento, y exigiendo la residencia en territorio español como requisito para percibir estos complementos.

Asimismo, la reforma afecta al régimen jurídico de la pensión de jubilación, estableciendo en 67 años la edad de acceso a la jubilación, aunque mantiene la misma en 65 años para quienes hayan cotizado 38 años y seis meses. No obstante, la Ley 27/2011 prevé una implantación progresiva y gradual, a lo largo de quince años, de los nuevos requisitos de edad, periodo de aplicación que también se aplica para completar los periodos de cotización que permiten el acceso a la pensión a partir de los 65 años, de modo que, partiendo de 35 años y 3 meses en 2013, el periodo de 38 años y 6 meses de cotización será exigido en el ejercicio 2027. Por otra parte, se modifica el sistema de cálculo de la pensión de jubilación, que pasa a ser de 25 años, si bien con una aplicación paulatina; ahora bien, tal incremento se realiza sin olvidar la necesidad de paliar las consecuencias negativas experimentadas por los trabajadores de más edad expulsados prematuramente del mercado laboral, de modo que las personas afectadas por dichas situaciones negativas, incluidos los trabajadores autónomos, puedan optar, hasta el 31 de diciembre de 2016, por la aplicación de un periodo de cálculo de 20 años, y a partir del 1 de enero de 2017, por la aplicación de un periodo de 25, sin sujetarse a normas transitorias, cuando ello pueda resultarles más favorable. Para los supuestos en que, dentro del periodo de tiempo considerado para el cálculo de la base reguladora aparecieran lagunas de cotización correspondientes a periodos durante los que no hubiera existido obligación de cotizar, se prevén nuevas reglas para el llamado "relleno de lagunas". Igualmente, se modifica el periodo de tiempo preciso para alcanzar el cien por cien de la base reguladora de la pensión.

En materia de jubilación anticipada, la reforma establece dos fórmulas adicionales: una para el caso de cese voluntario del trabajador en su actividad, y otra para el caso de cese no voluntario; en ambos casos, la cuantía de la pensión se ve minorada con la aplicación de los correspondientes coeficientes reductores. En el caso de los trabajadores que tuvieran la condición de mutualista el 1 de enero de 1967, la Ley mantiene la posibilidad de su jubilación anticipada.

Cabe también destacar las modificaciones introducidas en materia de jubilación parcial, donde se elimina el requisito de celebrar el contrato de relevo en determinados casos y se introducen algunos cambios en relación con la cotización durante el periodo de compatibilidad de la pensión de jubilación parcial con el trabajo a tiempo parcial; se amplía la cobertura por accidentes de trabajo y enfermedades, introduciéndose no obstante el llamado "factor de sostenibilidad", de acuerdo con el cual los parámetros fundamentales del sistema se revisarán por las diferencias entre la evolución de la esperanza de vida a los 67 años de la población en el año que se efectúe la revisión y la esperanza de vida a los 67 años en 2027.

En materia de beneficios por cuidado de hijos, la Ley prevé que se computarán como periodo de cotización, a todos los efectos, el periodo de interrupción de la actividad laboral motivada por el nacimiento de un hijo o por adopción o acogimiento de un menor de 6 años, cuando dicha interrupción se produzca en el periodo comprendido entre el inicio del noveno mes anterior al nacimiento o al tercer mes anterior a la adopción o al acogimiento y la finalización del sexto año posterior a dicha situación, siendo la duración de este cómputo como periodo cotizado a dichos efectos de 112 días por cada hijo o menor adoptado o acogido.

Para finalizar, entre las numerosas reformas introducidas por la Ley cabe también señalar una modificación de los límites de edad establecidos para acceder a la pensión de orfandad.

El proyecto de Real Decreto que aquí se dictamina desarrolla una parte de las previsiones de esta Ley 27/2011, concretamente algunas de las citadas novedades en materia de pensiones de jubilación y orfandad, beneficios por cuidado de hijos o menores acogidos y complementos para pensiones inferiores a la mínima. De la memoria que acompaña al proyecto puede deducirse que la regulación reglamentaria de dichos aspectos era especialmente urgente, en la medida en que gran parte del contenido de la Ley 27/2011 entrará en vigor el 1 de enero de 2013, y algunas de las reformas que esta acometió ya entraron en vigor el 2 de agosto de 2011, día de publicación de la Ley en el Boletín Oficial del Estado (disposición final duodécima, apartado 1, letra a), de la Ley 27/2011).

Se trata, por tanto, de un desarrollo reglamentario parcial, que solo afecta a ciertos puntos de la citada reforma legal, entre los que no existe, por lo demás, un nexo material claramente identificable. Al constituir un desarrollo parcial de la Ley 27/2011, y dado que esta aborda materias muy diferentes, el contenido del proyecto es también extremadamente diverso.

A este respecto, cabe recordar que el apartado 3 de las Directrices de técnica normativa aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005 dispone que, en la medida de lo posible, en una misma disposición deberá regularse un único objeto y, si procede, los aspectos que guarden directa relación con él. A ello se añade que, en los supuestos de reglamentos de ejecución de una ley, "se procurará que sean completos y no parciales".

Como ya ha señalado en anteriores ocasiones (dictamen nº 1.323/2005, de 20 de octubre), el Consejo de Estado es consciente de las dificultades que supone respetar esta exigencia en el ámbito de la Seguridad Social, pero no puede dejar de subrayar las particulares ventajas que de ello podrían derivar. El futuro Real Decreto contribuirá, sin embargo, a incrementar la fragmentación ya existente en la regulación de las prestaciones de la Seguridad Social.

Por una parte, la referida fragmentación hubiera podido limitarse, siquiera mínimamente, con la aprobación de un desarrollo reglamentario completo de esta última reforma legal. Por ejemplo, tal y como ha señalado la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social en su informe, se echa de menos en el proyecto la regulación de la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, uno de los aspectos más importantes de la citada reforma legal y directamente relacionado con algunas de las disposiciones proyectadas.

Por otra parte, el proyecto intensifica la citada fragmentación en la medida en que, en lugar de modificar las normas reglamentarias que regulan cada una de las materias abordadas, introduce normas aisladas cuya localización e integración no siempre será fácil para los operadores que han de aplicarlas o tenerlas en cuenta, utilizando así una técnica ya más extendida de lo conveniente en este sector del ordenamiento. En definitiva, como viene indicando este Consejo de Estado, "no se trata únicamente de limitar al máximo la dispersión normativa y la regulación fragmentaria de una misma materia, sino de evitar a toda costa lo que bien puede calificarse como "regulación oculta" de una materia por sí suficientemente compleja" (dictamen nº 2.020/2008, de 19 de febrero de 2009).

En este sentido, ha de tenerse en cuenta que la Ley 27/2011 no es sino una ley modificadora de la LGSS; por ello, no es necesario aprobar una norma reglamentaria articulada como desarrollo específico de la Ley 27/2011 al margen y paralela a las demás normas reglamentarias que desarrollan la LGSS. Dicho en otros términos, la reforma de la LGSS operada por la Ley 27/2011 no debe implicar un cambio en la estructura normativa del sistema o del grupo normativo, integrado por diversos textos reglamentarios que desarrollan aspectos parciales, pero homogéneos, del sistema de la Seguridad Social. Antes al contrario, las modificaciones "quirúrgicas" efectuadas en puntos concretos de la LGSS deberían traducirse en modificaciones también puntuales de las normas de desarrollo de la LGSS ya existentes, como el Decreto 3158/66, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas, o el Decreto 1646/1972, de 23 de junio, para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, y no en una nueva norma que regule aspectos muy concretos de prestaciones o contingencias diversas, de forma aislada respecto de las disposiciones que desarrollan la regulación de tales prestaciones o contingencias.

Ciertamente, muchas de las normas reglamentarias citadas están actualmente formadas por preceptos aislados y de vigencia frecuentemente dudosa, como consecuencia de un recurso excesivamente habitual a esta técnica del desarrollo reglamentario independiente y puntual de cada una de las reformas de la LGSS (véanse, por ejemplo, el Real Decreto 1799/1985, de 2 de octubre, que desarrolla la Ley 26/1985, de 31 de julio, el Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de consolidación y racionalización del sistema de la Seguridad Social, o el Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre, de desarrollo de determinados preceptos de la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible). La aprobación de una nueva norma de este tipo no contribuirá sino a agravar un estado de cosas que resulta especialmente perjudicial desde el punto de vista de la claridad y seguridad jurídicas y que únicamente podría mejorarse con la aprobación de uno o varios reales decretos en los que se concentren y refundan todas las disposiciones de rango reglamentario que desarrollan la LGSS, empleando una sistemática paralela a la que esta misma Ley utiliza.

La extraordinaria dispersión y el referido carácter fragmentario de la regulación reglamentaria de las prestaciones de la Seguridad Social han influido, por último, en la redacción del proyecto sometido a dictamen. Gran parte de sus disposiciones se limitan a reproducir previsiones ya contenidas en la Ley, con la finalidad de facilitar la comprensión del conjunto de la regulación reglamentaria. De nuevo cabe citar en este punto las Directrices de técnica normativa antes referidas, cuyo apartado 4 recomienda evitar las incorporaciones de preceptos legales que sean innecesarias.

Ciertamente, la complejidad que reviste esta materia justifica alguna reiteración de la regulación legal en el Real Decreto de desarrollo, cuya lectura podría en otro caso resultar, salvo para un especialista, casi incomprensible. Sin embargo, como luego se verá con mayor detalle, el proyecto realiza con demasiada frecuencia reproducciones innecesariamente literales y excesivamente extensas de los preceptos legales correspondientes, en lugar de acudir a la técnica de la remisión, que en ocasiones sería suficiente para aclarar el contexto de las distintas disposiciones reglamentarias, e incluso garantizaría una mejor comprensión de la regulación en su conjunto y, en definitiva, una mayor seguridad jurídica. Se hará referencia individualizada a esos casos en las observaciones al articulado, que se formulan a continuación.

Por último, en relación con la memoria que acompaña al proyecto, se echa en falta un análisis detenido del impacto de género que, con toda evidencia, la norma, por su propio contenido, producirá.

B) Observaciones al articulado

a) Capítulo I: Pensión de jubilación, en su modalidad contributiva

El capítulo I del proyecto comprende cuatro artículos en los que se regulan diversas cuestiones relativas a la pensión de jubilación.

Artículo 1

El artículo 1, "Edad de jubilación", determina la forma en que ha de realizarse el cómputo de la edad de acceso a la pensión de jubilación (apartado 1), que, desde la reforma operada por la Ley 27/2011, ya no se encuentra expresada solo en años, sino también en meses, así como el cómputo del periodo de cotización acreditado por el solicitante de la pensión, periodo que la nueva regulación legal expresa en años y meses (apartado 2). Se establece así que el primer cómputo se realizará de fecha a fecha a partir de la correspondiente al nacimiento, y el segundo mediante la transformación de la unidad de tiempo "día" en unidades de tiempo "mes" y "año", atribuyendo a estas dos últimas un valor fijo predeterminado. Se trata, en ambos casos, de previsiones indispensables para una adecuada aplicación de la nueva regulación legal sobre edad de jubilación.

El apartado 3 del artículo 1 enumera los tres periodos que, además de los días efectivamente cotizados por el interesado, han de tenerse en cuenta para determinar los periodos de cotización computables para fijar la edad de acceso a la pensión de jubilación. Se trata de los supuestos contemplados en el artículo 180.1 y 2, la disposición adicional sexagésima y la disposición adicional cuadragésima cuarta de la Ley General de la Seguridad Social, respectivamente. El proyecto no introduce en este punto novedad alguna, se limita a clarificar y sintetizar distintos supuestos dispersos en la Ley. Sin perjuicio de la observación general que se ha realizado en el apartado anterior, entiende el Consejo de Estado que, en este caso, el precepto proyectado, aun no siendo en puridad un desarrollo reglamentario de la Ley 27/2011, constituye un buen complemento a la regulación contenida en los dos apartados precedentes, y facilita la comprensión del cómputo de los referidos "periodos de cotización". No obstante, en línea con las observaciones generales antes realizadas, este loable esfuerzo de sistematización y aclaración se alcanzaría mucho mejor si el precepto se integrase en un real decreto que regulase de forma unificada la pensión de jubilación a nivel reglamentario.

Artículo 2

El artículo 2, "Base reguladora de la pensión de jubilación en supuestos de reducción de bases de cotización", desarrolla las previsiones contenidas en la disposición transitoria quinta, apartados 2, 3 y 4, de la Ley General de la Seguridad Social, orientadas a evitar que los trabajadores o autónomos de más edad expulsados prematuramente del mercado laboral sufran una minoración de la pensión de jubilación a que pudieran tener derecho. El artículo introduce precisiones en relación con algunas de las condiciones que, de acuerdo con la Ley, deben cumplir dichos trabajadores o autónomos para que la base reguladora de su pensión pueda determinarse de una forma más beneficiosa para sus intereses.

En primer lugar (letra a), el artículo 2 se refiere al requisito de cese en el trabajo por causa no imputable a la voluntad del trabajador, cese que puede producirse antes o después de cumplir aquel los 55 años de edad, añadiendo el proyecto que dicho cese "se entiende referido a la relación laboral más extensa de su carrera de cotización extinguida después de cumplir los 50 años de edad". En segundo lugar (letra b), el precepto desarrolla el requisito de que esa reducción de las bases de cotización se haya mantenido al menos durante veinticuatro meses, precisando que estos no deben necesariamente ser consecutivos, que "han de estar comprendidos entre el cumplimiento de la edad de 55 años, o la de extinción de la relación laboral por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, si esta es posterior al cumplimiento de dicha edad, y el mes anterior previo al del hecho causante de la pensión de jubilación", y que la comparación se hará respecto a la base de cotización "acreditada en el mes inmediato anterior al de extinción de la relación laboral". A continuación (letra c), el precepto vuelve a reiterar este criterio del mes anterior como base de cotización de referencia. Nada hay que objetar a la elección de tal criterio del mes anterior, que es el que la disposición transitoria quinta toma en todos los casos como referencia a efectos de comparación; sin embargo, esta repetición resulta innecesaria, y procedería suprimirla. En un último párrafo (letra d), el artículo 2 se refiere al caso de los trabajadores autónomos.

Artículo 3

El artículo 3, "Cuantía de la pensión", comienza efectuando una remisión al mecanismo de transformación de los periodos de cotización expresados en días a años y meses que regula el artículo 1.2 del proyecto a los efectos, en este caso, de aplicar los porcentajes correspondientes para determinar la cuantía de la pensión de jubilación (apartado 1). A continuación, los apartados 2 y 3 se refieren al cálculo de la pensión en los supuestos de jubilación anticipada contemplados en el artículo 161 bis.2 de la Ley General de Seguridad Social. El apartado 2 fija las reglas para el cómputo de los trimestres que faltan para la edad legal de jubilación (de acuerdo con el criterio "de fecha a fecha" que utiliza también el artículo 1.1 del proyecto). El apartado 3, por último, reproduce la regla, contemplada en el artículo 163.3 de la Ley, de que el importe de la pensión en los casos de aplicación de coeficientes reductores por jubilación anticipada, no podrá ser superior a la cuantía resultante de reducir el tope máximo de pensión en un 0,25 por 100 por cada trimestre o fracción de trimestre de anticipación, excluyendo su aplicación a los mutualistas y a los grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre o se trate de personas con discapacidad.

Cabe formular varias observaciones en relación con este apartado 3.

En primer lugar, la reproducción de la regla del artículo 163.3 de la LGSS constituye una reiteración innecesaria, que podría sustituirse por una remisión a dicho precepto legal.

En cuanto a las dos excepciones a la aplicación de dicha regla que el precepto prevé, la memoria justifica la relativa a los mutualistas en el hecho de que estos "conservan determinados derechos en curso de adquisición o, incluso, ya adquiridos, que es preciso respetar por seguridad jurídica", alegando igualmente que "la aplicación del coeficiente reductor a una referencia trimestral, según la nueva redacción de la LGSS llevada a cabo por la Ley 27/2011, no se ajustaría tampoco a la legalidad aplicable a los mutualistas, que se rige por periodos anuales para determinar los coeficientes reductores por anticipación de la jubilación".

La Ley dedica una previsión específica a la jubilación anticipada de los trabajadores que el 1 de enero de 1967 tuvieran la condición de mutualistas. De acuerdo con el párrafo primero de la regla 2ª, apartado 1, de la disposición transitoria tercera de la LGSS, en la redacción dada por la Ley 27/2011, tales mutualistas podrán causar el derecho a la pensión de jubilación a partir de los 60 años y, en tal caso, la cuantía de la pensión se reducirá en un 8 por 100 por cada año o fracción que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir la edad de 65 años. En el párrafo segundo de la regla 2ª se añade que, si tales trabajadores (o bien los comprendidos en el Seguro de Vejez e Invalidez, por referencia al apartado anterior) acreditasen treinta o más años de cotización y su cese se debiese a una causa no imputable a su voluntad, pueden aplicar otros coeficientes reductores inferiores al referido 8 por 100, y que resultan globalmente más beneficiosos a los establecidos, para situaciones paralelas, en el régimen "general" contemplado en el artículo 161 bis.2 de la LGSS.

Este colectivo cuenta, por tanto, con un régimen especial de acceso a la jubilación anticipada, pudiendo solicitarla a una edad más temprana (60 años) que la que se deriva de las modalidades "ordinarias" que contempla el artículo 161 bis.2 de la LGSS. Le son, además, de aplicación, unos coeficientes reductores diferentes a los establecidos, con carácter general, en dicho artículo de la LGSS, a diferencia, por ejemplo, de los otros dos colectivos también mencionados en este mismo artículo 3.3, para los que la Ley, como luego se verá, no prevé coeficientes reductores especiales. Otra especialidad del régimen de jubilación anticipada de los mutualistas radica en que, tras la reforma operada por la Ley 27/2011, ese coeficiente reductor especial se aplica por cada año o fracción de año que le falte al mutualista para cumplir 65 años, en lugar del tiempo que falte para cumplir la edad de jubilación contemplada en cada caso en el artículo 161.1.a) de la LGSS, que solo será de 65 años cuando se acrediten 38 años y 6 meses de cotización, siendo de 67 años para los demás casos. El periodo al que se han de aplicar los coeficientes reguladores se reduce de esta forma, frente al que habría que tener en cuenta de tomarse como referencia la edad "ordinaria" de jubilación.

Ahora bien, más allá de estas especialidades expresamente contempladas en la Ley y, por tanto, del derecho excepcional de los mutualistas a acceder a la jubilación anticipada a una edad más temprana con aplicación de coeficientes reductores especiales, no existe razón alguna para interpretar que las reglas generales sobre cálculo de la pensión contenidas en el artículo 163 de la LGSS no deban ser de aplicación a este colectivo.

Así, en defecto de toda previsión especial al respecto, para realizar dicho cálculo habrán de utilizarse, en primer término, los porcentajes a aplicar a la base reguladora que prevé el apartado 1 del referido artículo 163. En segundo lugar, la propia disposición transitoria segunda del proyecto, en su apartado 2, declara aplicables a los mutualistas las disposiciones del artículo 163.2 de la LGSS, sobre porcentajes adicionales a aplicar en caso de acceso a la jubilación a una edad superior a la legal. En pura lógica, por tanto, la regla, contenida en el artículo 163.3 de la LGSS, por la que se fija un importe máximo a la pensión "en los casos de aplicación de coeficientes reductores por jubilación anticipada" deberá ser aplicada, en defecto de disposición legal expresa en contrario, tanto a los casos en que se apliquen los coeficientes reductores "generales" del artículo 161 bis.2 de la LGSS como otros establecidos con carácter especial para determinados colectivos de trabajadores.

La disposición transitoria tercera, apartado 1, regla 2ª, de la LGSS incorpora, en su último párrafo, una amplia habilitación al Gobierno para el desarrollo reglamentario de los supuestos previstos "en los párrafos anteriores de la presente regla 2ª", esto es, de los supuestos (y los correspondientes coeficientes reductores) de jubilación anticipada de los mutualistas y demás trabajadores incluidos en el apartado 1 de la disposición transitoria. Sin embargo, esta disposición precisa también que ese desarrollo reglamentario está orientado a adecuar las condiciones señaladas para esos supuestos "en razón del carácter voluntario o forzoso del acceso a la jubilación". Una simple exclusión, para cualquier caso, de una regla de cálculo de la cuantía de la pensión como la contenida en el artículo 163.3 no puede, por tanto, ampararse en la citada habilitación reglamentaria.

El apartado 1 de la disposición transitoria tercera de la LGSS contiene también, sin embargo, una regla 1ª en la que literalmente se dispone lo siguiente: "Las disposiciones de aplicación y desarrollo de la presente Ley regularán las posibilidades de opción, así como los derechos que, en su caso, puedan reconocerse en el Régimen General a aquellos trabajadores que, con anterioridad a 1 de enero de 1967, estuvieran comprendidos en el campo de aplicación del Seguro de Vejez e Invalidez, pero no en el Mutualismo Laboral, o viceversa".

A juicio del Consejo de Estado, no puede excluirse por completo que, al amparo de esta amplia previsión legal, quepa reconocer por vía reglamentaria a los mutualistas un "derecho" como el que se halla aquí en cuestión. No obstante lo anterior, y vistos los términos en que está redactado el artículo 163.3 de la LGSS, este Consejo considera que dicho precepto legal se refiere, sin distinción, a todos los supuestos en que son de aplicación coeficientes reductores, sean estos los previstos en el artículo 161 bis.2 o en la regla 2ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera de la misma Ley.

También puede realizarse una observación en relación con la excepción paralela que el artículo 3.3 del proyecto prevé, en su segundo párrafo, para las actividades profesionales de carácter peligroso y equivalentes y las personas con discapacidad.

Estos dos colectivos disfrutan también de ciertas previsiones legales específicas en materia de edad de acceso a la jubilación. Así, el artículo 161 bis.1 de la LGSS dispone que la edad mínima de acceso a la jubilación a que se refiere el artículo 161.1.a) de la misma Ley podrá rebajarse por Real Decreto "en aquellos grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre y, acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad, siempre que los trabajadores afectados acrediten en la respectiva profesión o trabajo el mínimo de actividad que se establezca" (párrafo primero), así como "en el caso de personas con discapacidad en un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento en los términos contenidos en el correspondiente Real Decreto acordado a propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales o también en un grado de discapacidad igual o superior al 45 por ciento, siempre que, en este último supuesto, se trate de discapacidades reglamentariamente determinadas en los que concurran evidencias que determinan de forma generalizada y apreciable una reducción de la esperanza de vida de esas personas" (párrafo segundo).

En el caso de este último grupo de trabajadores, por ejemplo, el Real Decreto 1851/2009, de 4 de diciembre, dispone entre otras cosas que "la edad mínima de jubilación de las personas afectadas, en un grado igual o superior al 45 por 100, por una discapacidad de las enumeradas en el artículo 2 será, excepcionalmente, la de cincuenta y seis años" (artículo 3), y "el período de tiempo en que resulte reducida la edad de jubilación del trabajador, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3, se computará como cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable a la correspondiente base reguladora para calcular el importe de la pensión de jubilación" (artículo 7).

Más allá, sin embargo, de estas especialidades, parece que la voluntad del legislador ha sido someter también a estos dos colectivos a las reglas generales de cálculo de la pensión en los casos de jubilación anticipada y, en particular, al límite establecido en el artículo 163.3. Al igual que en el caso anterior, por tanto, la previsión del artículo 3.3, párrafo segundo, del proyecto sometido a dictamen constituye en este punto un exceso reglamentario. Una previsión de este tipo solo puede introducirse mediante modificación legal.

Esta observación tiene carácter esencial, a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

Artículo 4

El artículo 4 del proyecto establece los requisitos documentales necesarios para la aplicación del régimen transitorio excepcional previsto en la disposición final duodécima de la Ley 27/2011. Dispone dicha disposición final, en su apartado 2, que la regulación de la pensión de jubilación, requisitos de acceso y condiciones y reglas de determinación de prestaciones vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley (1 de enero de 2013) se seguirá aplicando, entre otras, a "las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito y/o acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados o suscritos con anterioridad a la fecha de publicación de la presente Ley, con independencia de que la extinción de la relación laboral se haya producido con anterioridad o posterioridad al 1 de enero de 2013" (letra a) y a quienes "hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a la fecha de publicación de la presente Ley, así como las personas incorporadas antes de la fecha de publicación de esta Ley a planes de jubilación parcial, recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresas, con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad al 1 de enero de 2013".

A efectos de acreditar que los requisitos para continuar aplicando la antigua regulación se cumplen, el artículo 4 del proyecto impone a los trabajadores afectados, los representantes unitarios y sindicales o las empresas la obligación de comunicar y poner a disposición de las Administraciones competentes, en los dos meses siguientes a la entrada en vigor del Real Decreto, copia de los expedientes de regulación de empleo, convenios colectivos, acuerdos colectivos de empresa, decisiones adoptadas en procedimientos concursales o planes de jubilación parcial que den lugar a este derecho.

La Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y la Intervención General de la Seguridad Social han observado en sus respectivos informes que el referido artículo 4 no indica, sin embargo, las consecuencias que podrían derivarse del incumplimiento de esta obligación de aportar documentación, pese a que se ha determinado un plazo concreto para su cumplimiento. Según manifiestan ambos órganos informantes, lo anterior privaría de todo sentido a la fijación de dicho plazo.

En respuesta a estos informes, la memoria que acompaña al proyecto afirma que el incumplimiento de la notificación o su presentación fuera de plazo tiene como única consecuencia la imposibilidad de aplicar la legislación anterior a la Ley 27/2011. Añade asimismo que el Real Decreto no puede prever sanciones laborales o de Seguridad Social, y que, presumiblemente, la pérdida del beneficio que conlleva la falta de notificación favorecerá el cumplimiento de la notificación.

Hay que analizar, sin embargo, si esta afirmación no resulta contradictoria con la idea, también plasmada en la memoria, de que la disposición final duodécima de la Ley 27/2011 establece una aplicación obligatoria de la legislación anterior para los supuestos en ella enumerados, "sin que pueda plantearse un supuesto derecho de opción por la nueva legislación, pese a que se trata de pensiones cuyo hecho causante puede producirse con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley". El legislador, dice la memoria, "ha tratado de proteger situaciones jurídicas creadas o determinadas antes de la publicación de la Ley, que no se hubieran adoptado o acordado de haberse conocido esta nueva regulación, por ser previsiblemente desfavorable".

El Consejo de Estado coincide en esta interpretación de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, cuya redacción es taxativa ("se seguirá aplicando"), y comparte, por tanto, el criterio de no atribuir al trabajador el derecho a optar por la aplicación de la nueva regulación legal, aun cuando esta pudiese serle más favorable.

Ahora bien, si la falta de presentación en plazo de la documentación acreditativa tiene como consecuencia la imposibilidad de aplicar la citada disposición final duodécima de la Ley 27/2011 y, en definitiva, la legislación anterior a ella, podría alegarse que el trabajador afectado o el empresario pueden eludir fácilmente esa aplicación, cuando no les sea favorable a uno o a otro, procediendo simplemente a incumplir su obligación de presentar en plazo la documentación a que hace referencia el artículo 4 del proyecto.

Ciertamente, el artículo 4 impone esa obligación a ambos (además de a los representantes sindicales): en manos de ambos está, por tanto, garantizar que se cumple la previsión de la referida Ley 27/2011, y que se aplica la regulación anterior, aunque la voluntad del otro fuera distinta.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, y frente a lo afirmado en la memoria que acompaña al proyecto, este debería clarificar que la aplicación de la regulación anterior a la reforma operada por la Ley 27/2011 no constituye una mera opción en estos supuestos, que habrán de regirse por ella aun si los sujetos obligados omitieran presentar la documentación a que hace referencia el artículo 4 del proyecto. En tales casos, si la Administración tuviese conocimiento por otra vía de la concurrencia de los requisitos previstos en la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, procederá a aplicar la legislación anterior a dicha Ley.

A este respecto, cabe recordar que el artículo 4 del proyecto prevé también la elaboración, por la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de una relación de los expedientes, convenios colectivos o acuerdos colectivos de empresa y decisiones concursales en los que resulten de aplicación las previsiones de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011. Este seguimiento podría facilitar el control, por parte de la Administración, del cumplimiento de la obligación documental referida y, en definitiva, garantizar el respeto de lo establecido en la disposición final duodécima de la Ley 27/2011.

b) Capítulo II: Pensiones de orfandad

El capítulo II del proyecto está formado por un único artículo, el artículo 5, en el que se regula el límite de edad aplicable a las pensiones de orfandad respecto a los huérfanos con discapacidad que se encuentran en los supuestos previstos en el artículo 175.2 de la LGSS, disponiendo que el límite de edad previsto en dicho artículo (25 años) "será aplicable a partir del día 2 de agosto de 2011 a los huérfanos que presenten una discapacidad en un grado igual o superior al 33 por ciento, sin que se tenga en cuenta a estos efectos la aplicación paulatina del límite de edad establecida en la disposición transitoria sexta bis de la Ley General de la Seguridad Social".

Como se verá a continuación, el precepto proyectado incide en una cuestión que fue expresamente tratada por la Ley 27/2011.

Conviene recordar al efecto que, con anterioridad a la reforma operada por la Ley 27/2011, el artículo 175 de la LGSS reconocía el derecho a la pensión de orfandad, con carácter general, a los huérfanos menores de 18 años (apartado 1) y, de forma excepcional, a los huérfanos menores de 22 años que no efectuasen trabajo lucrativo o que, aun realizándolo, sus ingresos no llegasen a un mínimo, o menores de 24, en las mismas condiciones de ingresos, siempre que se tratase de huérfanos absolutos (es decir, que hubieran perdido a ambos progenitores) o de discapacitados en un grado igual o superior al 33 por ciento (apartado 2).

La Ley 27/2011 (disposición adicional primera) amplia los límites de edad de este artículo 175. En particular, modifica la redacción del apartado 2, estableciendo que tienen derecho a la pensión de orfandad los huérfanos que no trabajen o no obtengan unos ingresos mínimos y que sean menores de 25 años, sin distinción alguna en función del tipo de orfandad (de ambos progenitores o de uno solo) o de las circunstancias del huérfano (en particular, su discapacidad). En consecuencia, es claro que esa reforma legislativa mejoró el previo tratamiento legal de las pensiones de orfandad.

Ahora bien, la Ley 27/2011 prevé una introducción o aplicación progresiva de este nuevo límite de edad más beneficioso. A estos efectos, modifica la disposición transitoria sexta bis de la LGSS, que pasa a establecer lo siguiente: En los casos previstos en el apartado 2 del artículo 175 de esta Ley, cuando sobreviva uno de los progenitores, el límite de edad determinante de la condición de beneficiario de la pensión de orfandad, será aplicable a partir de 1 de enero de 2014.

Hasta alcanzar dicha fecha, el indicado límite será el siguiente:

a) Durante el año 2012, de veintitrés años.

b) Durante el año 2013, de veinticuatro años.

La disposición transitoria que se acaba de reproducir solo se refiere, como se ha visto, a los huérfanos de un solo progenitor ("cuando sobreviva uno de los progenitores"), lo que excluiría de su ámbito de aplicación a los huérfanos absolutos (de ambos progenitores), a los que cabría, por tanto, aplicar el nuevo límite de 25 años de modo inmediato, a partir de la entrada en vigor de la Ley, que, en relación con estas previsiones, se produjo el 2 de agosto de 2011 (disposición final duodécima.1.a) de la Ley 27/2011). Por el contrario, los huérfanos de un solo progenitor tendrán derecho a pensión, en el supuesto contemplado en el artículo 175.2, hasta los 23 años, en 2012, hasta los 24, en 2013, y hasta los 25, a partir de 2014. En la medida en que la disposición transitoria sexta bis de la LGSS, en la redacción dada por la Ley 27/2011, no hace distinción alguna al respecto, de su tenor literal se desprende que tal regla transitoria ha de aplicarse con independencia de que el huérfano de un solo progenitor sea o no discapacitado.

De esa nueva redacción de la disposición sexta bis de la LGSS se derivaría, por tanto, que la reforma operada en 2011 podría perjudicar, durante un año, la situación de los huérfanos discapacitados, pues antes tenían derecho a pensión hasta los 24 años, límite de edad que no se les restablecería hasta 2013: en 2012, la edad máxima sería inferior (23 años, lo que haría que, en ese periodo, tengan derecho a pensión menos huérfanos discapacitados de los que lo tenían antes de la reforma). Por otra parte, y durante un año, dejaría de aplicárseles el mismo régimen de los huérfanos absolutos, a los que estaban totalmente asimilados antes de la reforma: estos últimos tienen derecho, desde la entrada en vigor de la Ley 27/2011 (2 de agosto de 2011), a la pensión de orfandad hasta los 25 años, en tanto que la de los discapacitados solo tendría esa extensión temporal a partir de 2014.

No queda claro que ese régimen transitorio sea consecuencia de una decisión especialmente meditada del legislador. Aunque la exposición de motivos de la Ley 27/2011 no resulta excesivamente clara en este punto, resulta evidente, como ya ha sido indicado, que la finalidad de la reforma ha sido la de ampliar el máximo posible el derecho a la pensión de orfandad, pues se establece un límite de edad mucho más beneficioso en todos los casos de ingresos insuficientes, y sin realizar a estos efectos distinción alguna en atención a las circunstancias concretas del huérfano.

A la vista de lo anterior, el proyecto y su memoria han entendido que es posible corregir ese régimen transitorio con una interpretación teleológica de la disposición adicional primera, apartado Dos, de la Ley 27/2011, prestando especial relevancia a la propuesta del legislador de extender el tiempo de percepción de la pensión de orfandad en los casos del artículo 175.2 de la LGSS, y al trato que se aplicaba, ya antes de la reforma de ese artículo, a los huérfanos discapacitados.

A juicio de este Consejo de Estado, la corrección del régimen transitorio contenido en la Ley 27/2011 estaría en línea con su régimen sustantivo pero, ante la claridad de los términos de ese texto legal, tal corrección escapa de las posibilidades que están abiertas a su desarrollo reglamentario.

En consecuencia, la corrección de ese régimen transitorio requeriría de una norma de rango legal, a la que podría dársele la máxima extensión que se considerase conveniente -incluso con efectos retroactivos-, pero no puede operarse por el artículo 5 del proyecto que ahora se dictamina, cuyos términos deben, pues, corregirse.

Esta observación tiene carácter esencial, en el concreto sentido previsto por el artículo 130, número 3, del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

c) Capítulo III: Beneficios por cuidado de hijos o menores acogidos

El capítulo III del proyecto comprende los artículos 6 a 10, en los que desarrolla diversos aspectos relativos a los beneficios por cuidado de hijos o menores previstos en la disposición adicional sexagésima de la LGSS, reformada por la Ley 27/2011. Gran parte del contenido de estos artículos del proyecto, sin embargo, constituye una mera reproducción literal de la citada disposición adicional, que no siempre resulta indispensable para la comprensión de las previsiones estrictamente reglamentarias de aquellos.

Así, el artículo 6, relativo a la"situación protegida", apenas si introduce novedad alguna con respecto a la Ley, salvo, por ejemplo, la previsión del apartado 2 de que los periodos a que hace referencia la disposición adicional sexagésima deben computarse "de fecha a fecha". Las restantes previsiones de este artículo, sin embargo, no son sino simples reformulaciones del texto de la Ley. Debería, por tanto, reducirse en lo posible el texto de este artículo, o incluso eliminarse e incluir lo que tiene de estricto desarrollo reglamentario, por ejemplo, en el artículo 7.

También el artículo 7 contiene varios párrafos que reproducen literalmente la Ley (el segundo y tercer párrafo del apartado 1 y el segundo párrafo del apartado 4, por ejemplo), y que podrían eliminarse o simplificarse, iniciando el artículo con una remisión "a los efectos contemplados en la disposición adicional sexagésima de la LGSS". Lo mismo cabe afirmar en relación con los apartados 1 y 2 del artículo 8.

El artículo 10 del proyecto contiene una previsión importante en relación con la base reguladora a aplicar en estos casos. Dispone el citado precepto que "cuando el periodo computable como cotizado en concepto de beneficio por cuidado de hijos o menores acogidos esté comprendido dentro del periodo de cálculo para la determinación de la base reguladora de las prestaciones, la base de cotización a considerar estará constituida por el promedio de las bases de cotización del beneficiario correspondientes a los seis meses inmediatamente anteriores al inicio de la interrupción de la cotización o, en su caso, cuando existan intermitencias en la cotización, las correspondientes a los seis meses inmediatamente anteriores a cada periodo que se compute". Tal y como propone en su escrito la Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CC OO), podría precisarse en este precepto que se trata de los seis meses cotizados inmediatamente anteriores a cada periodo que se compute.

Por último, en relación con este capítulo III cabe señalar que, si bien la disposición adicional sexagésima, apartado 2, de la LGSS autoriza la adopción de "las disposiciones necesarias para que el cómputo, como cotización efectiva, del periodo de cuidado por hijo o menor, en los términos contenidos en el párrafo primero del apartado anterior, se anticipe antes del 2018, en los supuestos de familias numerosas", la falta de previsión de esta aplicación anticipada en el proyecto está suficientemente cubierta por dicha disposición legal, que expresamente subordina la adopción de dicha medida a "las posibilidades económicas del sistema de la Seguridad Social". No estaría de más, sin embargo, que la memoria justificase de forma más expresa y amplia la no conveniencia de efectuar esa anticipación en el caso referido en la Ley.

d) Capítulo IV: Complementos para pensiones inferiores a la mínima

El capítulo IV del proyecto, que consta de un solo artículo, el 11, regula el requisito de residencia en el territorio español que la Ley 27/2011 introdujo en el artículo 50.1 de la LGSS para percibir los complementos para pensiones contributivas inferiores a la mínima.

d.1. Algunas reflexiones en torno al requisito de residencia

Antes de analizar este artículo del proyecto, y sin perjuicio de las observaciones que respecto al mismo después se realizarán, el Consejo de Estado considera necesario efectuar algunas reflexiones en torno a la introducción, en el artículo 50 de la LGSS, del requisito de residencia en España para la percepción de los complementos de pensiones inferiores a la mínima; en definitiva, respecto a la incorporación, en la Ley 27/2011, de una nueva regla de no exportabilidad de dichos complementos.

El Reglamento (UE) nº 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, consagra el principio de exportabilidad de las prestaciones en metálico incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento, prestaciones que "no podrán sufrir ninguna reducción, modificación, suspensión, supresión o confiscación por el hecho de que el beneficiario o los miembros de su familia residan en un Estado miembro distinto de aquel en que se encuentra la institución deudora" (artículo 7).

Así, por ejemplo, de acuerdo con esta regla de exportabilidad, el trabajador que haya cotizado en España y que tenga derecho a una pensión española de jubilación podrá percibir esta aunque traslade su residencia a otro Estado miembro de la Unión. En caso de que dicha pensión sea inferior a la mínima, sin embargo, ese cambio de residencia le impediría percibir, de acuerdo con la vigente redacción del artículo 50 de la LGSS, el complemento a que se refiere ese artículo, al que sí hubiera podido tener derecho de permanecer residiendo en territorio español. A este respecto, además, cabe recordar que el Reglamento (UE) nº 883/2004 obliga al Estado miembro de residencia a dar complementos por pensión inferior a la mínima cuando la pensión se perciba con arreglo a la legislación de dicho Estado miembro, es decir, cuando la "institución deudora" de la pensión sea del Estado miembro de residencia (artículo 58.2 del Reglamento), circunstancia que no concurre en el ejemplo citado.

Ciertamente, la regla de la no exportabilidad no se aplica a las llamadas "prestaciones especiales no contributivas" que, de conformidad con el artículo 70.3 del Reglamento, "únicamente serán facilitadas en el Estado miembro en el que las personas interesadas residan, y de conformidad con su legislación".

De acuerdo con el apartado 2 de este mismo artículo 70, se entenderá por "prestaciones especiales en metálico no contributivas" a efectos de lo previsto en dicho artículo aquellas que:

"a) tienen por objeto proporcionar: i) cobertura adicional, sustitutoria o auxiliar de los riesgos cubiertos por las ramas de seguridad social mencionadas en el apartado 1 del artículo 3, que garantice a las personas en cuestión unos ingresos mínimos de subsistencia respecto a la situación económica y social en el Estado miembro de que se trate, o ii) únicamente la protección específica de las personas con discapacidad, en estrecha vinculación con el contexto social de cada una de esas personas en el Estado miembro de que se trate, y b) cuando la financiación proceda exclusivamente de la tributación obligatoria destinada a cubrir el gasto público general, y las condiciones de concesión y cálculo de las prestaciones, no dependan de ninguna contribución del beneficiario. No obstante, las prestaciones concedidas para completar una prestación contributiva no se considerarán prestaciones contributivas por este único motivo, y c) figuren en el anexo X".

En aplicación del Reglamento UE, por tanto, la posibilidad de excepción a la regla general de exportabilidad está subordinada a que la prestación en cuestión reúna tres requisitos acumulativos: tener naturaleza "especial" en atención a su objeto, ser de carácter no contributivo y estar incluida en una lista elaborada a partir de las notificaciones efectuadas al efecto por los Estados miembros e incluida en el anexo X del Reglamento (UE) nº 883/2004 (que se corresponde en líneas generales, por el momento, con el anexo II bis del Reglamento (CEE) nº 1408/71, al que aquel sustituye).

Pues bien, no consta al Consejo de Estado que los complementos para pensiones inferiores a la mínima contemplados en el artículo 50 de la LGSS figuren, en la fecha en que se emite el presente dictamen, en el anexo X del referido Reglamento UE nº 883/2004, que sí incluye, por ejemplo, las prestaciones que complementan las pensiones no contributivas de invalidez y jubilación, "según dispone la legislación de las Comunidades Autónomas, en las que tales complementos garantizan un ingreso mínimo de subsistencia habida cuenta de la situación económica y social en las correspondientes Comunidades Autónomas". A juicio del Consejo de Estado, en la medida en que los requisitos arriba referidos son claramente acumulativos, este dato bastaría para considerar que la excepción de no exportabilidad no es aplicable a los citados complementos, lo que haría que la cláusula de residencia incorporada en el artículo 50 de la LGSS fuese contraria al Derecho de la Unión Europea.

Por lo demás, el Consejo de Estado debe recordar que, si bien una eventual inclusión futura de esta u otras prestaciones en el anexo X del Reglamento (UE) nº 883/2004 constituye un requisito necesario para poder subordinar su percepción al requisito de residencia, tal previsión en el anexo X no será, por sí misma, suficiente para justificar la no exportabilidad de la prestación en cuestión.

La inclusión en el anexo podría generar una suerte de presunción de legitimidad de la cláusula de no exportabilidad, pero en todo caso esa presunción estaría sujeta a la verificación de la concurrencia de los otros dos requisitos adicionales que el Reglamento (UE) nº 883/2004 impone para la aplicabilidad del régimen especial de su artículo 70: que se trate de prestaciones "especiales" en atención a su finalidad, que tengan un carácter no contributivo. De conformidad con esta interpretación, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado en algunos casos que un subsidio incluido en el citado anexo no reunía las características para ser considerado "prestación especial y no contributiva" a efectos del Reglamento (véase, por ejemplo, la sentencia Leclere, de 31 de mayo de 2001, asunto C-43/99, relativa al subsidio por maternidad luxemburgués).

No sería aventurado interpretar que los complementos del artículo 50 de la LGSS constituyen una "cobertura adicional" de los distintos riesgos cubiertos por las pensiones del sistema de Seguridad Social, que tienen la finalidad de garantizar a sus beneficiarios "unos ingresos mínimos de subsistencia respecto a la situación económica y social", que su financiación "procede exclusivamente de la tributación obligatoria destinada a cubrir el gasto público general", y que, aunque se trate de "prestaciones concedidas para completar una prestación contributiva", las condiciones para su concesión y cálculo no dependen de ninguna contribución del beneficiario.

Sin embargo, el análisis de la jurisprudencia europea existente en esta materia lleva a la conclusión, por una parte, de que el ámbito de esta excepción de no exportabilidad debe interpretarse de forma estricta (sentencia Jauch, de 8 de marzo de 2011, asunto C215/99) y, por otra, que los anteriores requisitos deben examinarse también a la luz de la naturaleza de la prestación. El propio artículo 70 del Reglamento dispone en su apartado 1 que "el presente artículo se aplicará a las prestaciones especiales en metálico no contributivas previstas en la legislación que, por su alcance personal, objetivos y condiciones para su concesión presenten características tanto de legislación de seguridad social a que se refiere el apartado 1 del artículo 3 como de asistencia social". La doble naturaleza de estas prestaciones "especiales" o "mixtas" (en parte seguridad social, al reconocerse a quienes cumplen los requisitos para percibir la prestación de seguridad social a la que están vinculadas; en parte asistencia social, al pretender atenuar una situación manifiesta de necesidad), a la que hizo por primera vez referencia el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia Giletti, de 24 de febrero de 1987 (asuntos acumulados 379/85, 380/85, 381/85 y 93/86), constituye también, por tanto, un elemento a tener en cuenta, de modo que, muy resumidamente, reunirá mejor las características de una prestación especial no contributiva aquella en la que prime el carácter asistencial frente al de la seguridad social.

Así, en algunos casos, la jurisprudencia ha reconocido la no exportabilidad de prestaciones que tenían muchos elementos en común con los complementos aquí analizados. En la sentencia Skalkam, de 29 de abril de 2004 (asunto C-160/02), por ejemplo, dijo el Tribunal de Justicia lo siguiente: "Su función es reconocer ingresos complementarios a los beneficiarios de prestaciones de seguridad social insuficientes, garantizando a quienes perciben ingresos totales por debajo del límite legal un mínimo de medios de vida. Puesto que pretende garantizar a los titulares de pensiones medios mínimos de subsistencia, la mencionada prestación tiene carácter de ayuda social. Dicha prestación se halla estrechamente relacionada con la situación económica y social del país de que se trate y su importe, fijado por la ley, tiene en cuenta el nivel de vida en dicho país. En consecuencia, su finalidad se vería frustrada si se concediera fuera del Estado de residencia".

Por el contrario, en la sentencia Landtová, de 22 de junio de 2011 (asunto C-399/09), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró contraria al Derecho de la Unión una norma nacional que imponía un requisito de residencia para el abono de una prestación que, aunque era radicalmente distinta a los complementos del artículo 50 de la LGSS en cuanto a su origen y razón de ser, presentaba algunos puntos en común con estos, por tratarse de un complemento de pensión inferior a la mínima.

En cualquier caso, no corresponde al Consejo de Estado pronunciarse, en el contexto del presente dictamen, acerca de si los referidos complementos del artículo 50 de la LGSS cumplen los requisitos del artículo 70 del Reglamento (UE) nº 883/2004.

A modo de corolario cabe aquí únicamente, por consiguiente, recordar que en tanto dichos complementos no estén contemplados expresamente en el anexo X del Reglamento (UE) nº 883/2004, el requisito de residencia contemplado en el artículo 50 de la LGSS será de dudosa compatibilidad con la citada reglamentación europea; y que, en todo caso, a la vista de la extremadamente casuística jurisprudencia existente en esta materia, no puede afirmarse rotundamente que tales complementos sean necesariamente "prestaciones especiales no contributivas" a los efectos del artículo 70 del mencionado Reglamento (UE) nº 883/2004.

d.2. Observaciones al artículo 11 del proyecto

Sin perjuicio de lo anterior, cabe realizar las siguientes observaciones al artículo 11 del proyecto.

A efectos de la acreditación del requisito de residencia, el artículo 11.1 del proyecto se refiere en su párrafo segundo a "la comprobación por parte de la Entidad gestora de los datos de residencia a través del Sistema de Verificación de Datos de Residencia, salvo en los supuestos en los que la norma requiere la aportación del certificado de empadronamiento en los que esta se acreditará a través del documento referido".

Este artículo es coherente con la supresión de la exigencia de presentación del certificado de empadronamiento como documento probatorio del domicilio y residencia en los procedimientos administrativos operada por el Real Decreto 523/2006, de 28 de abril. Hubiera bastado, por tanto, con una remisión a dicha norma ("la residencia en territorio español se acreditará de conformidad con lo previsto en el Real Decreto 523/2006"). Es más, dicha remisión sería preferible, pues el citado real decreto comprende también otras precisiones sobre el régimen de comprobación administrativa del domicilio que podrían ser de aplicación en este caso. Si, pese a esta observación, se mantuviese la actual redacción del precepto, tras la referencia a la utilización del Sistema de Verificación de Datos de Residencia debería precisarse que la aportación del certificado de empadronamiento será necesaria cuando el interesado no prestara su consentimiento para que los datos puedan ser consultados por este sistema, de conformidad con lo establecido en el artículo único, apartado 3, párrafo tercero, del Real Decreto 523/2006.

El artículo 11.2 del proyecto exige al beneficiario de la pensión, a efectos de cumplir el requisito de tener su residencia habitual en territorio español, que "sus estancias en el extranjero sean inferiores a 90 días a lo largo de cada año natural, o estén motivadas por causas de enfermedad del beneficiario, debidamente justificadas mediante el correspondiente certificado médico". Por su parte, el artículo 11.3 dispone que "el derecho al complemento por mínimos se perderá si el beneficiario establece su residencia fuera del territorio español o tiene estancias fuera del territorio español superiores a 90 días a lo largo de cada año natural".

En su sentencia Swaddling de 25 de febrero de 1999 (asunto C-90/97), el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas afirmó que el concepto de "Estado miembro en el que residan" (que hoy figura en el artículo 70.3 del Reglamento nº 883/2004, y que figuraba en el artículo 10 bis del Reglamento nº 1408/71) "se refiere al Estado en el que los interesados residen habitualmente y donde se encuentra también el centro habitual de sus intereses; en este contexto, procede tener en cuenta, en particular, la situación familiar del trabajador, los motivos que le han llevado a desplazarse, la duración y la continuidad de su residencia, el hecho de disponer, en su caso, de un empleo estable y la intención del trabajador, deducida de todas las circunstancias". De acuerdo con la misma sentencia, sin embargo, "a efectos de esta apreciación, no puede considerarse que la duración de la residencia en el Estado en el que se solicita el pago de la prestación controvertida represente un elemento constitutivo del concepto de residencia" en el sentido del referido artículo. Así, concluía la citada sentencia que el Derecho derivado se opone a que, en el caso de que una persona haya ejercido su derecho a la libre circulación para establecerse en otro Estado miembro en el que haya trabajado y fijado su residencia habitual, y haya regresado al Estado miembro de origen en el que reside su familia para buscar trabajo, este último Estado imponga, para conceder una de las prestaciones a que se refiere el artículo 10 bis del Reglamento nº 1408/71 (actual artículo 70 del Reglamento nº 883/2004), un requisito de residencia habitual en él que, además de la intención de residir en su territorio, implique la existencia de un período considerable de residencia.

A juicio del Consejo de Estado, esta sentencia no impide a los Estados miembros fijar un plazo máximo de estancia en el extranjero para facilitar la acreditación del requisito de residencia. El periodo de 90 días fijado a estos efectos en el proyecto parece, por lo demás, adecuado. Ahora bien, a la vista de la jurisprudencia citada, podría quizá añadirse en el apartado 3 del artículo 11 del proyecto que la pérdida por estancias en el extranjero superiores a 90 días anuales se producirá salvo que el interesado pueda acreditar por otros medios que su residencia habitual, en el sentido de centro vital y/o profesional de intereses, se encuentra en España: por ejemplo, tal y como sugiere la jurisprudencia referida, podrá tenerse en cuenta a estos efectos la situación familiar, la existencia de motivos profesionales que le obliguen a desplazarse con tanta frecuencia, el hecho de disponer en España de un empleo estable o su intención, deducida de todas las circunstancias anteriores.

e) Disposiciones complementarias

Disposición transitoria primera

La disposición transitoria primera, "Aplicación de las normas reglamentarias vigentes en materia de jubilación con anterioridad a 1 de enero de 2013", dispone lo siguiente:

En cumplimiento de lo establecido en el apartado 2 de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, las disposiciones reglamentarias vigentes, en materia de jubilación, antes del 1 de enero de 2013, serán de aplicación a los trabajadores a los que se refiere el artículo 4 de este real decreto. Asimismo, las disposiciones reglamentarias vigentes, en materia de jubilación, antes del 1 de enero de 2013, serán de aplicación en todo lo que no se opongan a lo establecido en este real decreto, para el reconocimiento de las pensiones de jubilación que se causen a partir del 1 de enero de 2013 por los trabajadores no incluidos en el artículo 4.

El apartado 2 de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011 dispone que se seguirá aplicando "la regulación" vigente antes de la entrada en vigor de dicha Ley a tres colectivos que enumera a continuación. El proyecto se limita a precisar que esa aplicabilidad de la regulación anterior alcanza también a las disposiciones reglamentarias vigentes antes de esa fecha de entrada en vigor de la Ley, el 1 enero de 2013. Se trata de una previsión de pura lógica jurídica que, además, se desprende ya del propio tenor literal de la Ley, que utiliza a estos efectos, como se indicó, el término general "regulación". Por esta razón, podría fácilmente prescindirse de esta disposición transitoria primera del proyecto. Ahora bien, si se considerase conveniente mantener una previsión de este tipo, el Consejo de Estado entiende que sería preferible sustituir las referencias que hace la redacción sometida a dictamen a "los trabajadores a los que se refiere el artículo 4 de este real decreto" y "los trabajadores no incluidos en el artículo 4" por una remisión general a los tres supuestos contemplados en la disposición final duodécima de la Ley 27/2011.

Como ya se indicó, el artículo 4 del proyecto no es un precepto que defina las categorías a las que les es de aplicación el citado régimen transitorio; solamente hace referencia a ellas a efectos de imponerles ciertas obligaciones, a cuyo cumplimiento está supeditada aquella aplicación. Es más, el referido artículo 4 no menciona al colectivo contemplado en la letra a) de la disposición adicional duodécima de la Ley 27/2001, esto es, "las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de la publicación de la presente Ley", sino exclusivamente a los grupos de las letras b) y c) de dicha disposición. Por último, la referencia a "los trabajadores a los que se refiere el artículo 4 de este real decreto" podría hacer pensar que esa aplicación de la regulación anterior depende del efectivo cumplimiento de las obligaciones documentales establecidas en ese precepto, condicionalidad que, como ya se explicó, la Ley no ha querido introducir. Por motivos de seguridad jurídica, por tanto, si se decidiese mantener esta disposición transitoria primera del proyecto, habría que formularla con la siguiente redacción:

"Las disposiciones reglamentarias vigentes, en materia de jubilación, antes del 1 de enero de 2013, serán de aplicación en los supuestos a que hace referencia el apartado 2 de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto.

Asimismo, las disposiciones reglamentarias vigentes, en materia de jubilación, antes del 1 de enero de 2013, serán de aplicación en todo lo que no se opongan a lo establecido en este real decreto, para el reconocimiento de las pensiones de jubilación que se causen a partir del 1 de enero de 2013 por los trabajadores no incluidos en el apartado 2 de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto".

Disposición transitoria tercera

La disposición transitoria tercera, "Trabajadores con la condición de mutualistas", consta de dos apartados.

El apartado 1 reproduce la excepción prevista para los mutualistas en el artículo 3.3 del proyecto, al disponer que "a los trabajadores que tuvieran la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967 o fecha equivalente, no les será de aplicación el 0,25 por 100 a que se refiere el artículo 3.3, primer párrafo, de este real decreto, cuando anticipen la edad de jubilación". En los términos expuestos en las observaciones al referido artículo 3.3, esta singularidad podría constituir una excepción a lo establecido en el artículo 163.3 de la LGSS no prevista en dicha norma legal.

El apartado 2, por su parte, no hace sino declarar aplicable a los mutualistas el método de cálculo de la pensión de jubilación iniciada tras cumplir el trabajador los 65 años de edad que establece, con carácter general, el artículo 163.2 de la LGSS. En la medida en que, como se indicó en las observaciones al artículo 3.3 del proyecto, esa aplicabilidad ya se desprende del texto de la Ley, podría también eliminarse este apartado 2 de la disposición transitoria tercera del proyecto.

Disposición derogatoria única

La gran complejidad de la disposición derogatoria única del proyecto viene provocada, como indica la memoria que lo acompaña y tal y como se señaló en las observaciones generales del presente dictamen, por la subsistencia de varias regulaciones sucesivas sobre la misma materia. En línea con lo observado en relación con la disposición transitoria primera del proyecto, se aconseja, no obstante, reemplazar la referencia a "los trabajadores no incluidos en el artículo 4 de este real decreto" por una remisión a lo establecido en el apartado 2 de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones formuladas con carácter esencial en los apartados III.B.a) (al artículo 3.3, párrafo segundo) y III.B.b) (al artículo 5) del presente dictamen, y consideradas las restantes, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto sometido a dictamen."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 5 de diciembre de 2012

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.