Dictamen de Consejo de Estado 1295/2014 de 05 de febrero de 2015

Cuestión

Expediente nº 5654/14, relativo al procedimiento de revisión de oficio, en materia de extranjería (interesado ...... ).

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 5 de febrero de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "Por Orden comunicada de V. E., de 23 de diciembre de 2014, con registro de entrada el día 29 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a un procedimiento de revisión de oficio, en materia de extranjería, en relación con la Resolución del Director del Área de Trabajo e Inmigración de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 11 de agosto de 2014, por la que se concedió a don ...... la segunda renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. De antecedentes resulta: PRIMERO.- Con fecha 9 de octubre de 2014, el Subdirector General de Recursos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social acordó el inicio del procedimiento de revisión, por la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de la Resolución del Director del Área de Trabajo e Inmigración de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 11 de agosto de 2014, por la que se concedió a don ...... la segunda renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. La nulidad pretendida se fundamenta en que la renovación de la autorización fue concedida cuando existía una orden de expulsión contra el interesado, por lo que este habría adquirido un derecho de residencia faltando un requisito de carácter esencial, en los términos del artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992. En este mismo acto se concedió a don ...... audiencia por plazo de quince días hábiles y se le informó de que la resolución de este procedimiento debería adoptarse en el plazo máximo de tres meses, transcurridos los cuales sin notificarse la resolución se produciría la caducidad del expediente (artículo 42.4 de la Ley 30/1992), y de que dicho plazo quedaría suspendido por el tiempo que mediase entre la petición del preceptivo informe al Consejo de Estado y la recepción del mismo (artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992). Ante la imposibilidad de notificar personalmente al interesado la comunicación de inicio del procedimiento, esta fue publicada en el Tablón Edictal de Resoluciones de Extranjería el 28 de octubre de 2014. SEGUNDO.- Obra en el expediente la documentación relativa al acto cuya nulidad se pretende, de donde se desprenden los siguientes hechos relevantes: 1.) El 4 de julio de 2011, don ...... presentó ante la Delegación del Gobierno en Madrid una solicitud de renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo. Por Resolución de 6 de octubre de 2011, de la Delegación del Gobierno en Madrid, fue denegada la solicitud con base en que "constan antecedentes penales e informe gubernativo desfavorable del trabajador", añadiendo que "la solicitud de renovación carece de fundamento, ya que el trabajador tiene una actividad laboral inferior a 3 meses por año y carecía en el momento de la solicitud de un contrato en vigor". Consta en el expediente certificación expedida por el Registro Central de Penados donde el interesado figura como condenado en Sentencia de 23 de diciembre de 2010 (firme desde el 25 de marzo de 2011) como autor de un delito de robo con violencia o intimidación, en grado de tentativa, a la pena de dos años y diez meses de prisión -y a la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese mismo tiempo- y como autor de un delito consumado de tenencia de armas prohibidas a la pena de un año de prisión -con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese mismo tiempo-. Asimismo, consta en el expediente copia de la Sentencia de condena dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante el 23 de diciembre de 2010. 2.) Contra la resolución desestimatoria interpuso el interesado recurso contencioso-administrativo, que dio lugar a la apertura del procedimiento abreviado nº 935/2011 ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 32 de Madrid. Por Sentencia nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013, el Juzgado acordó "ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo (...) contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 6 de octubre de 2011 (...), anular dicho acto dejándolo sin efecto, y reconocer al recurrente el derecho a obtener autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, segunda renovación". En el Fundamento de Derecho cuarto se argumenta que "visto el expediente (...), es evidente que ha transcurrido el plazo máximo de tres meses legalmente previsto para que la Administración resolviera la solicitud de renovación. Según resulta del expediente administrativo, el actor presentó su solicitud de renovación el día 4 de julio de 2011. En tanto que la Administración resolvió su solicitud con fecha 6 de octubre de 2011, notificada el día 15 de octubre de 2011. Es claro por tanto que la renovación fue concedida por silencio positivo". Por oficio de 24 de junio de 2013, se notificó a la Delegación del Gobierno en Madrid la firmeza de la Sentencia de 9 de mayo de 2013, intimándole a dar cumplimiento al fallo de la misma. Ante la falta de respuesta por la Administración actuante, el requerimiento fue reproducido en sendos oficios de 2 de septiembre y 13 de noviembre de 2013. 3.) Por Resolución de 19 de noviembre de 2013, del Director del Área de Trabajo e Inmigración de la Delegación del Gobierno en Madrid, se acordó anular y dejar sin efecto la Resolución de fecha 6 de octubre de 2011 y conceder a D. ...... la segunda renovación de la autorización de residencia y trabajo. En ese mismo acto se citaba al interesado para que se personase el 19 de diciembre de 2013 en la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de Madrid para la expedición de la correspondiente Tarjeta de Identidad de Extranjero. Ese mismo día, la Jefe de Servicio del Área de Trabajo y Asuntos Sociales de la Delegación del Gobierno en Madrid notificó al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de Madrid el cumplimiento de la Sentencia de 9 de mayo de 2013. 4.) El 25 de noviembre de 2013, por Resolución del Director del Área de Trabajo e Inmigración de la Delegación del Gobierno en Madrid se acordó extinguir la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena concedida a don ...... el 19 de noviembre de 2013, con fundamento en que "mediante resolución de fecha 18/07/2013 de la Delegada del Gobierno en Madrid se ha acordado decretar LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL, CON PROHIBICIÓN DE ENTRADA POR 10 AÑOS" al interesado. Ante la imposibilidad de notificar personalmente esta resolución al interesado, la misma fue publicada en el Tablón Edictal de Resoluciones de Extranjería el 28 de diciembre de 2013. 5.) El 26 de diciembre de 2013, la representación procesal del Sr. Castillo Rodríguez presentó ante los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo escrito por el que solicitaba la ejecución forzosa de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 denunciando que la Administración actuante había eludido el cumplimiento del fallo. Por Auto de 8 de mayo de 2014, el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 32 de Madrid acordó "haber lugar a la ejecución del fallo de la sentencia dictada en estas actuaciones, ordenando a la Administración que proceda de inmediato -en el plazo máximo de un mes a contar desde la notificación de la presente resolución- a citar al recurrente personalmente para ser confeccionada a su favor la tarjeta de identidad de extranjero, en la forma y con las condiciones y circunstancias que ya se preveían en la resolución de 19 de noviembre de 2013". En el Fundamento de Derecho tercero el Juzgado afirma que "la Administración ha incumplido flagrantemente el fallo de la sentencia dictada en estas actuaciones al dictar aquella resolución de 25 de noviembre de 2013, sin razón o motivo aparente (...) habiendo manifestado la parte actora que las razones de esa resolución son las mismas que en su momento ya fueron valoradas por el Juzgado en el procedimiento contencioso-administrativo". 6.) En cumplimiento del Auto de 8 de mayo de 2014 se dictó la Resolución de 11 de agosto de 2014, del Director del Área de Trabajo e Inmigración de la Delegación del Gobierno en Madrid, por la que se acordó anular y dejar sin efecto la Resolución de 25 de noviembre de 2013 y conceder a don ...... la segunda renovación de la autorización de residencia y trabajo, con validez de dos años, en los términos de la Resolución de 19 de noviembre de 2013. TERCERO.- Concedida audiencia al interesado, este no ha presentado alegaciones. CUARTO.- La propuesta de resolución del Subdirector General de Recursos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, fechada el 23 de diciembre de 2014, se muestra favorable a revisar de oficio y declarar la nulidad de pleno derecho de la Resolución de 11 de agosto de 2014, por apreciar que concurre la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992. En la propuesta se afirma que "en la fecha en que el interesado obtuvo la autorización de residencia y trabajo segunda renovación el 11 de agosto de 2014, el mismo tenía una orden de expulsión vigente" y, con cita de la doctrina del Consejo de Estado, se concluye que existe una "contradicción entre la existencia de una orden de expulsión y el derecho de un ciudadano extranjero a residir durante dos años de forma legal en España". Con respecto a los pronunciamientos judiciales, la propuesta considera que "la sentencia de 9 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de Madrid, cuya ejecución determinó finalmente la concesión de la autorización de residencia y trabajo cuya nulidad se propone en la presente resolución, no debería ser obstáculo para dicha anulación dado que, la misma, no realizó ningún pronunciamiento de fondo sobre el asunto sino tan sólo se limitó a declarar el derecho del interesado a obtener la referida autorización en virtud de la aplicación del principio del silencio administrativo positivo por el transcurso de más de tres meses entre la solicitud formulada por el interesado y el dictado y notificación de la resolución por la Administración". Y, en tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I Se somete a consulta la revisión de oficio, por causa de nulidad de pleno de derecho, de la Resolución del Director del Área de Trabajo e Inmigración de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 11 de agosto de 2014, por la que se concedió a don ...... la segunda renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.

El presente dictamen se emite con carácter preceptivo, en virtud de lo previsto en el artículo 22.10 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, en relación con el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

II En el expediente que ahora se dictamina, el órgano instructor ha hecho uso, en el acuerdo de incoación, fechado el 9 de octubre de 2014, de la potestad legal que le está reconocida para suspender el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento administrativo en curso, por el tiempo que medie entre la petición de informes preceptivos y determinantes para tal resolución y la recepción de tales consultas, con un máximo de tres meses (artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992). En concreto, esta suspensión se ha extendido al informe de este Consejo y ha sido debidamente comunicada al interesado. De este modo, la suspensión del procedimiento de revisión de oficio se ha producido, a consecuencia de la petición de dictamen a este Consejo, el 29 de diciembre de 2014, antes del transcurso del plazo máximo de tres meses para resolver y notificar la resolución del expediente establecido en el artículo 102.5 de la Ley 30/1992, por lo que debe entrarse en el análisis del fondo del asunto.

III Es doctrina reiterada del Consejo de Estado que la revisión de oficio de los actos administrativos constituye un cauce de utilización excepcional y de carácter limitado, ya que comporta que, sin mediar una decisión jurisdiccional, la Administración pueda volver sobre sus propios actos, dejándolos sin efecto. De ahí que no baste cualquier vicio jurídico para acudir sin más a la revisión de oficio, sino que ello solo es posible cuando concurra de modo acreditado e indubitado un vicio de nulidad de pleno derecho de los legalmente previstos. La interpretación estricta de las causas de nulidad que recoge el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 es reflejo del carácter excepcional que la nulidad de los actos tiene, frente a su anulabilidad, en el ordenamiento jurídico administrativo.

El órgano instructor ampara la revisión propuesta en la causa de nulidad contemplada en el apartado f) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, que dispone que serán nulos de pleno derecho los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieran facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

En relación con esta causa, el Consejo de Estado ha señalado que, para apreciar su concurrencia, se requiere no solo que se produzca un acto atributivo de derechos y que dicho acto sea contrario al ordenamiento jurídico, sino también que falten los requisitos esenciales, es decir, relativos a la estructura definitoria del acto, para la adquisición de los derechos del beneficiario (dictamen 3.380/98). También ha de recordarse en este punto la distinción realizada por el Consejo de Estado entre "requisitos necesarios" y "requisitos esenciales": no todos los requisitos necesarios para la adquisición de una facultad o derecho merecen el calificativo de "esenciales", en la medida en que una interpretación amplia de los "requisitos esenciales" comportaría fácilmente una desnaturalización de las causas legales de invalidez, por cuanto la carencia de uno de ellos determinaría la nulidad de pleno derecho, vaciando de contenido no pocos supuestos de simple anulabilidad. Ello representaría un grave peligro para la seguridad jurídica, dada la falta de plazo para proceder a la revisión de los actos nulos. Tal esencialidad queda reservada, pues, para otro tipo de requisitos más básicos, como aquellos que determinan, en sentido estricto, la adquisición del derecho o facultad de que se trate.

IV En el presente caso, se trata de revisar una resolución por la que se acordó la segunda renovación de una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, en razón de la existencia de una orden de expulsión dictada contra el interesado.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, regula en su artículo 31 la residencia temporal como situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, indicando que las autorizaciones de duración inferior a cinco años podrán renovarse, a petición del interesado, atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesión. Por su parte, el artículo 36.1 dispone que los extranjeros mayores de dieciséis años precisarán, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar.

A su vez, el artículo 57 de esa misma ley regula la expulsión del territorio nacional, y su disposición adicional cuarta ordena la inadmisión a trámite de las solicitudes relativas a los procedimientos regulados en esa ley (lo que incluye, naturalmente, las orientadas a la obtención de la renovación de autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena) cuando se haya decretado en contra del solicitante una orden de expulsión, judicial o administrativa (apartado 1.d) de la citada disposición adicional cuarta).

Como ha señalado el Consejo de Estado en diversas ocasiones - y así lo recuerda la propuesta de resolución- las previsiones legales aplicables para la concesión de la autorización correspondiente exigen de manera ineludible la inexistencia de una orden de expulsión en relación con el solicitante de aquella, de lo que cabe deducir que esta última condición es un requisito esencial sin el que no procede siquiera tramitar el procedimiento, puesto que la ley ordena terminantemente en estos casos la inadmisión a trámite de la solicitud.

V Ahora bien, en atención a todo lo anterior y por lo que se refiere al presente caso, es necesario llamar la atención sobre el hecho de que la orden de expulsión dictada no pesaba sobre el interesado en el momento en que este presentó su solicitud. En efecto, tal y como ha quedado expuesto en los antecedentes, el Sr. Castillo Rodríguez presentó solicitud de renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena el 4 de julio de 2011, mientras que la orden de expulsión fue dictada el 18 de julio de 2013.

En este sentido, la solicitud inicial del interesado fue estimada por silencio administrativo positivo, como consecuencia de que la Delegación del Gobierno en Madrid superó el plazo de tres meses para resolver y notificar la resolución. Así resulta de lo dispuesto en la Ley -disposición adicional primera de la Ley Orgánica 4/2000- y así lo declaró en este caso concreto el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de Madrid -en Sentencia de 9 de mayo de 2013 y Auto de ejecución forzosa de 8 de mayo de 2014. Por este motivo, tanto la Resolución de 19 de noviembre de 2013 -dictada en ejecución de la Sentencia de 9 de mayo de 2013- como después la Resolución de 11 de agosto de 2014 -dictada en cumplimiento del Auto de ejecución forzosa de 8 de mayo de 2014-, traen causa de la solicitud inicial del interesado y, por ello, aunque hayan sido dictadas con posterioridad a la orden de expulsión -de 18 de julio de 2013-, sus efectos deben retrotraerse al momento en que se produjo la estimación de la solicitud por silencio administrativo positivo. De todo lo anterior se desprende que la Resolución de 11 de agosto de 2014, cuya revisión ahora se pretende, debe ser considerada plenamente conforme a Derecho pues se limitó a dar cumplimiento a lo previsto en la ley y declarado en este caso por dos pronunciamientos judiciales, a saber, que interpuesta solicitud por el interesado sin que pesara sobre él orden de expulsión del territorio nacional, esta fue estimada por silencio administrativo positivo al haber tardado la Administración más de tres meses en resolver y notificar la resolución. Tal conclusión no se ve alterada por el hecho de que, con posterioridad y en un procedimiento sancionador independiente, se haya dictado orden de expulsión del territorio nacional contra el Sr. Castillo Rodríguez por haber sido condenado por dos delitos dolosos a penas de prisión de más de un año de duración.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

I. Que no procede revisar de oficio la Resolución del Director de Área de Trabajo e Inmigración de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 11 de agosto de 2014, por la que se concedió a D. ...... la segunda renovación de una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, sin perjuicio de que, tras haber dado cumplimiento a las resoluciones judiciales y haber expedido la tarjeta correspondiente a favor del interesado, pueda la Delegación del Gobierno en Madrid continuar con los trámites para proceder a la expulsión del Sr. Castillo, por concurrir la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 y conllevar esa orden de expulsión la extinción de la aludida autorización de residencia y trabajo.

II. Que la existencia de esa orden de expulsión habrá de ser tenida en cuenta para denegar la eventual solicitud que el interesado pueda formular para una tercera renovación de residencia y trabajo o para instar una autorización de residencia permanente." V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 5 de febrero de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.