Dictamen de Consejo de Estado 1561/2022 de 13 de octubre de 2022

Cuestión

Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento de planes y fondos de pensiones, aprobado por el Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, para el impulso de los planes de pensiones de empleo.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 13 de octubre de 2022, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de una Orden de V. E. de 23 de septiembre de 2022, con registro de entrada el día 26 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento de planes y fondos de pensiones, aprobado por el Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, para el impulso de los planes de pensiones de empleo.

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- Contenido del proyecto

El proyecto de Real Decreto sometido a consulta consta de un preámbulo, un artículo y tres disposiciones finales.

El preámbulo comienza mencionando el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (en adelante, PRTR), aprobado por el Consejo de Ministros del 27 de abril de 2021 y presentado ante la Comisión Europea en el marco de la iniciativa Next Generation EU, para la recuperación de la economía, cuyo componente 30 prevé en la reforma 5 la revisión y el impulso de los sistemas complementarios de pensiones. Ello exige establecer un nuevo marco jurídico que, entre otras cosas, favorezca la promoción pública de fondos de pensiones.

A tal fin se aprobó la Ley 12/2022, de 30 de junio, de regulación para el impulso de los planes de pensiones de empleo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, cuyo desarrollo reglamentario pretende abordarse de forma parcial a través de la norma en proyecto.

En ella se regulan la organización y funcionamiento de la Comisión Promotora y de Seguimiento de los fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos, así como el procedimiento para velar por el adecuado funcionamiento y buen gobierno de los fondos de pensiones de empleo de promoción pública, de acuerdo con lo previsto en el artículo 55.3.g) del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre.

Asimismo, se regulan la constitución inicial de la Comisión de Control Especial, el procedimiento para sus posteriores constituciones y renovaciones y su régimen de funcionamiento.

Finalmente, y en línea con las previsiones de la reforma 5 del componente 30 del PRTR antes citado, se fijan los regímenes de retribuciones de las entidades gestoras de fondos de pensiones de promoción pública abiertos y de las depositarias, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 62.4 del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, en virtud de la Ley 12/2022, de 30 de junio.

El preámbulo expone a continuación los motivos por los que el proyecto se adecua a los principios de buena regulación establecidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y da cuenta de los principales trámites observados en el procedimiento de elaboración de la norma.

Por último, menciona los preceptos legales que ofrecen cobertura a la norma e invoca los títulos competenciales a cuyo amparo se dicta.

En cuanto a la parte dispositiva, la integran, como se ha avanzado, un artículo y tres disposiciones finales.

El artículo único tiene por objeto la modificación del Reglamento de planes y fondos de pensiones, aprobado por el Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, modificación que se concreta en la adición de un nuevo título, el VI, en el que se regulan los "fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos" (apartado uno del artículo único), y en la introducción de una nueva disposición adicional, la décima (apartados dos).

En particular, el nuevo título VI comprende seis artículos, que se integran en la norma objeto de modificación como artículos 102 a 107 y que regulan, respectivamente, las siguientes cuestiones: aspectos generales de los fondos de pensiones de empleo de promoción pública; definición, composición, constitución y funcionamiento de la Comisión Promotora y de Seguimiento de los fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos; procedimiento para velar por el adecuado funcionamiento y buen gobierno de los fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos; designación y renovación de los miembros de la Comisión de Control Especial; constitución y funcionamiento de dicho órgano; y retribuciones de las entidades gestoras y depositarias de fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos.

La nueva disposición décima, por su parte, establece cuáles son las "actuaciones preparatorias para la constitución de la Comisión de Control Especial".

En cuanto a las disposiciones finales del proyecto, la primera invoca las reglas 11 y 13 del artículo 149.1 de la Constitución Española como títulos competenciales que ofrecen cobertura a la norma; la segunda habilita a los titulares de los departamentos coproponentes a dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo y ejecución del real decreto proyectado; y la tercera declara que la norma entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

SEGUNDO.- Contenido del expediente

1.- Al proyecto de Real Decreto remitido en consulta se acompaña el expediente instruido con ocasión de su elaboración, en el que constan la primera versión del texto y la memoria abreviada del análisis de impacto normativo, estructurada en nueve apartados que se encuentran precedidos por un cuadro en el que se resume su contenido.

El primer apartado justifica el carácter abreviado del documento, que obedece a la ausencia de impactos significativos en los distintos ámbitos objeto de consideración.

El apartado II examina la oportunidad del proyecto, comenzando por exponer las razones que motivan su aprobación en términos sustancialmente coincidentes con los del preámbulo de la norma.

La memoria explicita también cuáles son los objetivos que pretenden alcanzarse con la nueva regulación, indicando que se busca regular la Comisión Promoción y de Seguimiento de los fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos, establecer el procedimiento para velar por el adecuado funcionamiento de tales instrumentos financieros, regular la Comisión de Control Especial y fijar el régimen de retribuciones de las entidades gestoras y depositarias de fondos de pensiones de promoción pública abiertos.

De este modo, la norma en proyecto desarrolla la regulación contenida en Ley 12/2022, de 30 de junio, contribuyendo con ello a hacer efectivo lo dispuesto en la reforma 5 del componente 30 del PRTR, al limitarse los costes de gestión de los planes de empleo colectivos por debajo del 0,30 % de los activos gestionados.

En cuanto a las alternativas consideradas para la regulación de esta materia, la memoria indica que era necesario desarrollar reglamentariamente la Ley 12/2022 y que la necesidad de aplicarla lo antes posible en lo relativo a los fondos de pensiones de promoción pública abiertos llevó a descartar una regulación reglamentaria completa y a optar por un desarrollo parcial.

Tras exponer las razones por las que se considera que la propuesta se adecua a los principios de buena regulación consagrados en el artículo 129 de la Ley 39/2015, este segundo apartado finaliza aclarando que la norma en proyecto figura en el Plan Anual Normativo de la Administración General del Estado para 2022, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 11 de enero de 2022.

En su tercer apartado, la memoria resume el contenido del proyecto, cuyo análisis jurídico se aborda en el apartado IV. En él se examinan su fundamento jurídico y el rango normativo, así como su congruencia con otras normas del ordenamiento, el régimen de entrada en vigor -que se establece atendiendo a que la norma no impone nuevas obligaciones ni cargas a los destinatarios- y la eficacia derogatoria -poniendo de manifiesto que, al no afectar al contenido de ninguna norma, no se ha incluido ninguna disposición derogatoria-.

El apartado V se refiere a la adecuación del proyecto al orden constitucional de distribución de competencias. Al respecto la memoria hace constar que la regulación proyectada no afecta a las competencias de las comunidades autónomas y que se dicta al amparo de lo dispuesto en las reglas 11 y 13 del artículo 149.1 de la Constitución.

A continuación, el apartado VI lleva a cabo una "descripción de la tramitación", dando cuenta de los motivos por los que se ha autorizado la tramitación urgente, en la que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26.2 y 27.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, se puede prescindir de la consulta pública.

Se recogen también las razones por las que no se ha recabado el informe del Ministerio de Política Territorial, indicando que en la tramitación de la Ley 12/2022, de 30 de junio, este departamento no emitió informe, al no afectar la regulación contenida en ella a la distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas. Dado que el proyecto desarrolla un aspecto parcial de dicha ley y que tal cuestión no incide en el ámbito competencial autonómico, no se ha considerado necesario solicitar el mencionado informe.

La memoria indica cuáles han sido los órganos que han intervenido en el procedimiento de elaboración de la norma y deja constancia de la práctica del trámite de audiencia e información pública, que se verificó mediante la publicación del proyecto en el portal web del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones el 2 de agosto de 2022, con fecha límite para la presentación de aportaciones el 11 de agosto de 2022. Añade que el texto se ha sometido también al trámite de audiencia directa mediante consulta a los agentes sociales, otorgando un plazo de siete días hábiles para formular alegaciones.

Finalmente, indica que se ha obtenido la aprobación previa del Ministerio de Hacienda y Función Pública, cuyas observaciones resume, indicando los motivos por los que se han atendido o rechazado.

El apartado VII deja constancia de la vinculación del proyecto con el Fondo de Recuperación. Recuerda que su contenido responde al componente 30, reforma 5, del PRTR y da cumplimiento a una de las medidas específicamente previstas en él, como es la de la limitación de los costes de gestión de los planes de empleo colectivos por debajo del 0,30% de los activos gestionados. E igualmente cumple con los principios horizontales del artículo 5 del Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de febrero de 2021, por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, con la normativa reguladora de las ayudas de Estado y las medidas para evitar fraude, corrupción, conflicto de intereses o doble financiación y con el principio de no causar daño significativo conocido como DNSH (Do no significant harm principle).

A continuación, el apartado VIII analiza el impacto que la norma puede producir en distintos ámbitos, comenzando por el presupuestario.

Explica que la Comisión Promotora y de Seguimiento estará integrada por nueve funcionarios de carrera con nivel, al menos, de subdirector general o asimilado y que el desempeño del cargo no será remunerado, por lo que su creación no conlleva gasto alguno.

La Secretaría de este órgano se integrará en la futura Subdirección General adscrita a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social. En la memoria del análisis de impacto normativo del proyecto por el que se modifica el Real Decreto 497/2020, de 28 de abril, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, se reconoce que la creación de los puestos de subdirector o subdirectora general y de secretario o secretaria implica un incremento de gasto, si bien se advierte que para financiar dicho incremento se llevará a cabo una amortización de puestos de trabajo vacantes dotados presupuestariamente, tanto de personal laboral como funcionario, acomodando la propuesta a los criterios que para este fin tiene aprobados la Comisión Ejecutiva de la Interministerial de Retribuciones (CECIR). En consecuencia, la creación de los referidos puestos no implica un aumento de gasto con cargo al capítulo 1 de personal y resulta, por ello, coherente con lo establecido en la memoria que acompañó a la Ley 12/2022, de 30 de junio, de regulación para el impulso de los planes de pensiones de empleo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones; en ella se indicaba que "la dotación de personal no implicará incremento neto de gasto en cumplimiento de lo previsto en la disposición adicional trigésima primera de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2022".

La memoria señala a continuación que el proyecto no afecta a las cargas administrativas y que el impacto por razón de género "es nulo o positivo".

Finalmente, indica que la norma carece de impacto en la infancia y la adolescencia, en la familia, en el medioambiente, en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y para la ciudadanía y la Administración del desarrollo o uso de los medios y servicios de la administración digital.

En su último apartado, el IX (erróneamente identificado como VIII), la memoria hace referencia a la "evaluación ex post", indicando que habrán de valorarse los resultados de la norma proyectada en cuanto desarrollo de la Ley 12/2022, debiendo determinarse la eficacia de las medidas adoptadas en relación con la promoción de planes de pensiones de empleo simplificados en el marco de la negociación colectiva y con la novedosa promoción pública de fondos de pensiones de empleo.

2.- Junto a la memoria extractada y las distintas versiones del proyecto, integran el expediente los siguientes documentos:

- Certificado expedido por el ministro de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática el 1 de agosto de 2022, en el que se indica que en la reunión del Consejo de Ministros mantenida ese mismo día se aprobó el acuerdo por el que se autorizó la tramitación administrativa urgente del proyecto, prevista en el artículo 27.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, de fecha 1 de agosto de 2022. Lo acompaña copia del referido acuerdo.

- Informes, sin observaciones de fondo, de la Dirección del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Instituto Social de la Marina, de 1 de agosto de 2022.

- Informes de la Tesorería General de la Seguridad Social y la Intervención General de la Seguridad Social, de 2 de agosto de 2022.

- Oficio de 2 de agosto de 2022, por el que se solicita informe a la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática.

- Informes de la Secretaría de Estado de Migraciones, la Subsecretaría de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones y la Secretaría General de Objetivos y Políticas de Inclusión y Previsión Social, de 3 de agosto de 2022.

- Informes de las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, de Trabajo y Economía Social, para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, de Asuntos Económicos y Transformación Digital y de Hacienda y Función Pública, de 4 de agosto, 29 de agosto, 30 de agosto, 7 de septiembre y 16 de septiembre de 2022, respectivamente.

- Informe de la Junta Consultiva de Seguros y Fondos de Pensiones, de 11 de agosto de 2022, e informe de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 7 de septiembre de 2022, en el que se da respuesta a sus observaciones.

- Certificado de trámite de audiencia e información pública, expedido por el director del Gabinete del secretario de Estado de la Seguridad Social y Pensiones el 13 de septiembre de 2022.

- Informes emitidos en agosto de 2022 por Comisiones Obreras (CC. OO.), por la Confederación Española de Organizaciones Empresariales y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa (CEOE y CEPYME) y por la Unión General de Trabajadoras y Trabajadores (UGT).

- Nota emitida el 20 de septiembre de 2020 por la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local en relación con la omisión del informe del Ministerio de Política Territorial previsto en el artículo 26.5 de la Ley 50/1997.

- Escritos de alegaciones presentados en trámite de audiencia por UNESPA, COESPE, CECA, ADEPO, INVERCO y SPAINCAP.

- Informe, sin fechar, del Ministerio de Hacienda y Función Pública en relación con el coste de creación de la Comisión Promotora y de Seguimiento.

- Aprobación previa del Ministerio de Hacienda y Función Pública, de fecha 23 de septiembre de 2022.

En tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

Remitido el expediente al Consejo de Estado, se concedió audiencia y plazo para presentación de las alegaciones que se estimasen oportunas a INVERCO y UNESPA. Con fecha de 6 de octubre de 2022 tuvo entrada en el Registro del Consejo de Estado escrito de alegaciones remitido por INVERCO.

A la vista de tales antecedentes, se formulan las siguientes consideraciones.

I.- Objeto y competencia

El expediente remitido se refiere a un proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento de planes y fondos de pensiones, aprobado por el Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, para el impulso de los planes de pensiones de empleo.

La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite el presente dictamen conforme a lo dispuesto el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

El dictamen se solicita con carácter urgente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 19.1 de la mencionada ley orgánica.

En el expediente obra el acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de agosto de 2022, por el que se autoriza la tramitación urgente del proyecto "atendiendo a la necesidad de cumplir con los compromisos adquiridos por España ante la Unión Europea en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia aprobado por este Consejo de Ministros el pasado 27 de abril, y presentado ante la Comisión Europea en el marco de la iniciativa Next Generation EU, para la recuperación de la economía y el empleo".

Una vez aprobada la Ley 12/2022, de 30 de junio, de regulación para el impulso de los planes de pensiones de empleo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, y dado que, según el calendario asumido en el PRTR, la reforma en él prevista debe aprobarse antes de la finalización del primer semestre de 2022, es preciso proceder al desarrollo reglamentario de dicha ley.

Con ese desarrollo "(se) hará efectiva la Recomendación 16.ª del Pacto de Toledo sobre los sistemas complementarios, en la que se busca dotar de estabilidad al actual modelo de previsión social complementaria, en concreto desde el impulso del segundo pilar del modelo de pensiones a través de planes de pensiones de empleo simplificados que se integren en los Fondos de Pensiones de Empleo de Promoción Pública para que se generalice entre los trabajadores por cuenta propia y ajena este instrumento de ahorro privado".

II.- Tramitación del expediente

En la tramitación de la norma sometida a consulta se ha respetado el procedimiento para la elaboración de las disposiciones administrativas de carácter general establecido en el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Efectivamente, constan en el expediente, y así se recoge en los antecedentes, la versión definitiva del proyecto sometido a consulta y la preceptiva memoria del análisis de impacto normativo, cuyo carácter abreviado se justifica argumentando que la norma que pretende aprobarse carece de impactos significativos en los distintos ámbitos objeto de consideración.

Aun cuando este documento responde en su estructura y contenido a lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, cabe sugerir que en el apartado en el que se lleva a cabo el análisis jurídico se incluya una mención a los preceptos en los que se recogen las habilitaciones legales a cuyo amparo se dicta la norma.

Debe también corregirse el apartado relativo al impacto por razón de género, que se identifica, sin mayor precisión, como "nulo o positivo", siendo ambas opciones excluyentes.

Se ha prescindido del trámite de consulta previa en atención a lo dispuesto en el artículo 26.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que permite omitirlo "en el caso de tramitación urgente de iniciativas normativas, tal y como se establece en el artículo 27.2". Cabe recordar que el precepto citado exige que la memoria haga referencia a la concurrencia de esta circunstancia, motivándola debidamente. En la memoria que acompaña al proyecto, se indica que se ha acordado la tramitación urgente, pero no se explicitan las razones que lo justifican, por lo que habrá de salvarse esta omisión recogiendo resumidamente los argumentos invocados en el acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de agosto de 2022.

El proyecto ha sido sometido al trámite de audiencia e información pública mediante su publicación en la página web del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, habiéndose incorporado al expediente los escritos de alegaciones remitidos por las entidades que han participado en este trámite.

Adicionalmente, el texto se ha sometido a consulta de las entidades representativas de los agentes sociales directamente afectados (CC. OO., CEOE y CEPYME y UGT), que han formulado alegaciones mediante escritos también incorporados al expediente.

Hubiera sido deseable y útil acompañar el proyecto reglamentario y su memoria de algún documento que reflejase las observaciones realizadas y resumiese las razones de su admisión o rechazo.

Se ha solicitado informe a la Junta Consultiva de Seguros y Fondos de Pensiones, cuyas observaciones han recibido respuesta fundada por parte de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

Se ha recabado el parecer de los órganos dependientes de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social y Pensiones y de los Gabinetes del departamento, que han remitido los correspondientes informes.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 26.5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, han intervenido en el procedimiento de elaboración de la norma, emitiendo los correspondientes informes, las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios.

Por las razones expuestas en la memoria y resumidas en el antecedente segundo de este dictamen, se ha prescindido del informe del Ministerio de Política Territorial.

Se ha recabado también el informe de la Oficina de Calidad y Coordinación Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, sin que conste que dicho informe haya sido emitido.

Finalmente, constan en el expediente los preceptivos informes de las Secretarías Generales Técnicas de los departamentos coproponentes y la preceptiva aprobación previa por parte del Ministerio de Hacienda y Función Pública, que la otorgó el 23 de septiembre de 2022 (párrafos cuarto y quinto del artículo 26.5 de la Ley 50/1997).

III.- Habilitación legal y rango de la norma

Las habilitaciones que sirven de base al proyecto se encuentran recogidas en varios preceptos del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, en la redacción dada por la Ley 12/2022.

Con carácter general, esta norma habilita al Gobierno a desarrollar su contenido "a propuesta del ministro de Economía, y previa audiencia de la Junta Consultiva de Seguros" (disposición final tercera).

De forma más específica, los artículos 55, 58, 62 y 64 -todos ellos introducidos por la Ley 12/2022- contienen remisiones al desarrollo reglamentario en aspectos concretos que son objeto de regulación a través del proyecto sometido a consulta.

Así, el artículo 55, que crea la Comisión Promotora y de Seguimiento de los fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos, contiene en su apartado 5 una llamada al reglamento para establecer "el régimen de funcionamiento de la Comisión Promotora y de Seguimiento de acuerdo con lo previsto en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, como órgano administrativo colegiado".

El artículo 58, por su parte, regula la Comisión de Control Especial y remite al reglamento el régimen de renovación de sus miembros, el de incompatibilidades, el régimen de funcionamiento interno (letras b) y c) del apartado 1) y el modo en que se han de repercutir a los fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos los gastos derivados del ejercicio por parte de este órgano de sus funciones (apartado 3).

Centrándose en las entidades gestoras de fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos, el artículo 62 preceptúa que "percibirán como retribución total por el desarrollo de sus funciones una comisión de gestión dentro del límite fijado en las normas de funcionamiento del fondo de pensiones y que no excederá del máximo que se fije reglamentariamente".

En sentido parecido, el artículo 64.2 establece que "las entidades depositarias percibirán como retribución total por el desarrollo de sus funciones una comisión de depósito dentro del límite fijado en las normas de funcionamiento del fondo de pensiones, y que no excederá del máximo que se fije reglamentariamente".

A la vista de las anteriores previsiones, cabe concluir que existe habilitación legal suficiente para dictar la norma proyectada, cuyo rango- real decreto- resulta adecuado, habida cuenta, además, de que se trata de una norma que modifica un real decreto vigente.

IV.- Consideraciones

Tal y como ha quedado expuesto, el proyecto sometido a consulta tiene por objeto modificar el Reglamento de planes y fondos de pensiones, aprobado por el Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, para el impulso de los planes de pensiones de empleo, a fin de adaptar su contenido a lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, tras la modificación operada por la Ley 12/2022, de 30 de junio, de regulación para el impulso de los planes de pensiones de empleo.

La finalidad de dicha modificación consiste, según declara la propia ley en su parte expositiva, en "fomentar la potenciación de la previsión social complementaria de corte profesional a partir del desarrollo de los planes de pensiones de empleo, con un fuerte anclaje en la negociación colectiva sectorial, facilitando así el acceso a colectivos que, hasta ahora, encuentran dificultades para acceder a los mismos".

Este propósito de fortalecer el denominado "segundo pilar del sistema de pensiones" responde a la necesidad de dar cumplimiento a los compromisos adquiridos en el marco del Pacto de Toledo de 2020 y a los asumidos en el PRTR, orientados a dotar de estabilidad al actual modelo de previsión social complementaria y a impulsar los sistemas complementarios de pensiones mediante el establecimiento de un nuevo marco jurídico que promueva los planes de pensiones de empleo y prevea la promoción pública de fondos de pensiones.

Dicho objetivo entronca, a su vez, con el mandato contenido en la disposición adicional cuadragésima de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, que otorgó al Gobierno un plazo de doce meses para presentar un proyecto de ley sobre fondos de pensiones de empleo que atribuyese a la Administración General del Estado capacidad legal para su promoción.

A tal fin se aprobó la citada Ley 12/2022, que ha introducido en el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones dos nuevos capítulos, el XI y el XII, referidos, respectivamente, a los "fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos" y a los "planes de pensiones de empleo simplificados".

Pues bien, el primero de tales capítulos es el que contiene el marco legal en el que se integra el proyecto sometido a consulta, estableciendo el régimen jurídico aplicable a los referidos fondos, que se configuran como instrumentos de carácter abierto en cuanto a los procesos de inversión desarrollados.

En dicho capítulo se integran los artículos 52 a 66, estructurados en tres secciones que se dedican, respectivamente, a definir las características de los fondos, a establecer el régimen financiero que les resulta de aplicación y a regular la actuación de las entidades gestoras y depositarias.

A los efectos que aquí interesa, cabe destacar que la norma legal crea la Comisión Promotora y de Seguimiento como entidad promotora pública a la que, entre otras funciones, le corresponden las de constitución y disolución de los fondos, el establecimiento de directrices de la inversión común y el seguimiento periódico de las actividades y evolución de los fondos (artículo 55). En particular, debe velar por el adecuado funcionamiento y el buen gobierno de los fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos y por su política de inversiones (apartado 3.g).

La administración de los fondos de pensiones de promoción pública corresponderá a una entidad gestora que actuará con el concurso de una entidad depositaria, bajo la supervisión de una única Comisión de Control Especial (artículo 57), cuya composición y funcionamiento han de justarse a las reglas contenidas en el artículo 58. Tanto las gestoras como las depositarias percibirán una retribución por el desarrollo de sus funciones (artículos 62 y 64).

A lo largo de este capítulo XI, el texto refundido regula otras cuestiones e incluye diversas remisiones a la regulación reglamentaria, a la que corresponde, por tanto, concretar y desarrollar el régimen jurídico de los fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos.

Pues bien, el proyecto sometido a consulta aborda el desarrollo, si bien lo hace de forma parcial, limitándose a completar las previsiones legales relativas a la organización y funcionamiento de la Comisión Promotora y de Seguimiento de los citados fondos, a la Comisión de Control Especial y al régimen de retribuciones de las entidades gestoras y depositarias de los fondos.

Analizada en su conjunto, la regulación en proyecto se ajusta, en líneas generales, a dichas previsiones y contribuye a la definición del nuevo marco jurídico aplicable al sistema público de pensiones y a la consecución del objetivo ya mencionado de impulsar la promoción pública de fondos de pensiones.

Sin perjuicio de ello, se considera preciso realizar algunas observaciones que, a juicio del Consejo de Estado, pueden mejorar el contenido y la sistemática de la norma.

a) Preámbulo

El preámbulo de la norma resume los antecedentes de los que trae causa la regulación proyectada, con expresa mención a la Ley 12/2022, de 30 de junio. Podría completarse esta cita con una breve referencia al contenido más relevante de la modificación que a través de esta norma se ha introducido en el texto refundido de la Ley de regulación de los planes y fondos de pensiones.

En el siguiente párrafo, se hace constar que el real decreto en proyecto lleva a cabo el desarrollo reglamentario de dicha ley, siendo así que la norma a la que el proyecto completa es, en rigor, el mencionado texto refundido y así debe indicarlo la parte expositiva. Además, ese desarrollo se califica como "esencial", adjetivo que se recomienda suprimir, habida cuenta de que únicamente se regulan algunos aspectos parciales de la nueva regulación, que habrá de necesitar ulteriores desarrollos reglamentarios que completen el marco normativo aplicable a los fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos.

En el séptimo párrafo, se hace referencia a la Comisión de Control Especial indicando que se regulan la constitución inicial y "el procedimiento de posteriores constituciones". Debería sustituirse este término por "reuniones", por resultar más correcto y por ser el que responde a la literalidad del texto refundido (artículo 58.1.g).

En el penúltimo párrafo, la parte expositiva cita los artículos del texto refundido que ofrecen cobertura legal a la regulación proyectada; debería por ello indicar que la norma se dicta en ejercicio de las facultades "de desarrollo" atribuidas al Gobierno en tales preceptos o de las "habilitaciones legales" previstas en ellos.

b) La sistemática del nuevo título VI del Reglamento de planes y fondos de pensiones

A través de su artículo único, el proyecto lleva a cabo la modificación del Reglamento de planes y fondos de pensiones.

Este artículo consta de dos apartados, el primero de los cuales incorpora a dicho reglamento un nuevo título, el VI, relativo a los "fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos".

Con carácter general se observa que los preceptos en él incluidos (artículos 102 a 107) resultan excesivamente largos, lo que en buena medida se debe a que en ellos se regulan cuestiones que, aun guardando cierta conexión entre sí, podrían ser objeto de tratamiento diferenciado mediante el oportuno desglose.

A título de ejemplo, puede mencionarse el caso del artículo 103, referido a la "Comisión Promotora y de Seguimiento de los fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos". Sin perjuicio de las observaciones que se harán al contenido de este artículo en el siguiente apartado, cabe ahora señalar, desde el punto de vista de la técnica normativa, que en su apartado 1, se define la naturaleza de este órgano y se regula su adscripción. A continuación, este mismo apartado establece las reglas de designación de órganos (en concreto, Presidencia y Vicepresidencia), así como el régimen de suplencias, cuestiones que afectan, por tanto, a su composición.

El apartado 2, por su parte, concreta algunas cuestiones relativas a la Secretaría, lo que también se engloba dentro de la estructura organizativa de este órgano.

Seguidamente, los apartados 3 y 4 regulan aspectos propios del régimen de funcionamiento de la Comisión, al igual que el apartado 7, que contiene una remisión a las normas sobre órganos colegiados contenidas en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Los apartados 5 y 6, en fin, contienen reglas relativas al ejercicio de las funciones de este órgano.

De lo hasta aquí expuesto resulta que el contenido de este artículo podría desglosarse en varios preceptos. Podría, por ejemplo, dedicarse el primero de ellos a la naturaleza y adscripción de la Comisión (primer párrafo del apartado 1); el segundo, a su composición o estructura interna (párrafos segundos y tercero del apartado 1 y apartado 2); y el tercero, a su funcionamiento, pudiendo incluirse aquí no solo el contenido de los apartados 3, 4 y 7, sino también el de los apartados 5 y 6 que, no obstante, podrían también integrar un cuarto artículo independiente.

También podrían regularse separadamente la constitución de la Comisión de Control Especial y su funcionamiento, cuestiones que reciben un tratamiento conjunto en el artículo 106, de considerable longitud.

Y cabría, en esta misma línea orientada a mejorar la sistemática de la regulación proyectada y a facilitar su intelección, escindir el contenido del artículo 107 abordando la regulación de la retribución de las entidades gestoras en un precepto distinto del dedicado a la de las entidades depositarias, manteniendo así la atención individualizada que ambas cuestiones reciben en el texto refundido (artículos 62.4 y 64.2, respectivamente).

c) Artículo 103. Comisión Promotora y de Seguimiento de los fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos

Junto a la propuesta de mejora de la sistemática de este precepto, cabe también sugerir, atendiendo ahora a su contenido, que se introduzcan en el artículo 103 algunos cambios.

En primer lugar, se propone suprimir el inciso final del primer párrafo del apartado 1 ("al estar encargada de instar y participar en la constitución de los mismos"), por resultar superfluo.

Asimismo, podría mejorarse su redacción indicando al inicio del párrafo que esta Comisión "es el órgano colegiado interministerial que actúa como entidad promotora de esta modalidad de fondos de pensiones". A continuación o en un párrafo separado, debería incluirse el régimen de adscripción.

Por otro lado, las reglas sobre la Presidencia, la Vicepresidencia y la suplencia de esta contenidas en el segundo párrafo de este primer apartado resultan de difícil comprensión si no se conoce la composición básica de la Comisión Promotora y de Seguimiento, que se regula en el artículo 55.2 del texto refundido en los siguientes términos:

"La Comisión Promotora y de Seguimiento estará integrada por nueve miembros, funcionarios de carrera con nivel, al menos, de subdirector general y asimilado: cinco de ellos designados por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, uno designado por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, uno designado por el Ministerio de Trabajo y Economía Social, uno designado por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico y uno designado por el Ministerio de Hacienda y Función Pública, nombrados por el Secretario de Estado correspondiente en cada Ministerio. El desempeño del cargo no será remunerado".

Cierto es que la reproducción de preceptos legales en normas reglamentarias no siempre resulta deseable; pero también lo es que puede devenir necesaria en aquellos casos en los que la omisión de su contenido pueda dificultar la comprensión de la norma de desarrollo, que ha de ser completa e inteligible en sí misma.

En este caso concreto, bastaría con recordar que esta Comisión "está integrada por nueve miembros, funcionarios de carrera con nivel, al menos, de subdirector general y asimilado, que serán designados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 55.2 del texto refundido...".

Centrada así la cuestión, podría indicarse a continuación que "la Presidencia, la Vicepresidencia y la suplencia de la Vicepresidencia de la Comisión Promotora y de Seguimiento serán ejercidas por tres de los cinco miembros designados por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, que serán nombrados en sus cargos por el secretario de Estado de Seguridad Social y de Pensiones" (ha de añadirse el término "Social", que por error se ha omitido). El inciso final podría mantenerse en sus términos.

Por último, el primer apartado del precepto examinado finaliza con un tercer párrafo relativo a los supuestos de vacante, ausencia o enfermedad, cuyo inciso final incurre en una confusión entre el órgano y su titular. En efecto, en él se establece que "las vocalías serán sustituidas por suplentes designados por quienes nombraron a aquéllas", siendo así que habrán de ser designados "por quienes nombraron a sus titulares".

A continuación, el apartado 2 se centra en la Secretaría de la Comisión Promotora y de Seguimiento, estableciendo en su primer párrafo lo siguiente:

"2. La Secretaría de la Comisión Promotora y de Seguimiento se adscribe al Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, a través de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, dependiente de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social y Pensiones, ejerciendo como Secretario quien ostente la titularidad de la misma".

La Secretaría corresponde, pues, al titular de la citada dirección general, órgano que depende de la Secretaría de Estado y a través del cual queda adscrita la Secretaría al mencionado departamento ministerial. La redacción del proyecto, sin embargo, resulta confusa, por lo que se sugiere simplificarla.

d) Artículo 105. Designación y renovación de los miembros de la Comisión de Control Especial

El nuevo artículo 105 del Reglamento de planes y fondos de pensiones, introducido por el artículo único del proyecto, establece las reglas de designación y renovación de la Comisión de Control Especial, desarrollando así lo dispuesto en el artículo 58 del texto refundido, que regula la composición y el funcionamiento de este órgano.

En su apartado 1.a), el precepto legal establece que la Comisión de Control Especial "estará compuesta por trece miembros nombrados por la Comisión Promotora y de Seguimiento. De ellos, cuatro serán propuestos por las organizaciones sindicales más representativas, cuatro por las organizaciones empresariales más representativas y cinco por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones".

Tras indicar que "la duración del mandato será, como máximo, de seis años", el apartado 1.b) aclara que los miembros "podrán ser sustituidos en cualquier momento, durante el mismo, a petición tanto del propio titular como de la organización designante" y señala a continuación que "la renovación de sus miembros se efectuará en los términos que se establezcan reglamentariamente".

Finalmente, a los efectos que aquí interesan, el artículo 58.1.c) del texto refundido exige que los miembros de la Comisión posean "al menos cinco años de experiencia profesional en la gestión de fondos o planes de pensiones o en otras actividades relacionadas que garanticen el suficiente conocimiento, capacidad de supervisión y gestión" y que no incurran en incompatibilidades ni en situaciones de conflictos de interés. Establece, además, que deberán actuar "con plena independencia, en defensa de los intereses de las personas partícipes y beneficiarias" y cierra esta regulación con una remisión al desarrollo reglamentario.

Ese desarrollo se lleva a cabo en el artículo 105 dentro de los límites establecidos en la ley y completando adecuadamente su contenido. Ello no obstante, cabe formular algunas observaciones.

En primer lugar, entiende el Consejo de Estado que la regulación de esta cuestión podría abordarse en el proyecto incluyendo un apartado introductorio (o, en su caso, un nuevo precepto independiente) que, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 57 del texto refundido, contuviera una breve definición de este órgano. Cabe, a este respecto, recordar que esta Comisión es el órgano que supervisa la administración de todos los fondos de pensiones de promoción pública abiertos, que corresponde a las entidades gestoras.

En cuanto al contenido del proyectado artículo 105, se sugiere indicar de manera expresa en su apartado 1 que los miembros de la Comisión de Control especial son trece (artículo 58.1.a) del texto refundido), pues se trata de un dato relevante cuya inclusión en la norma reglamentaria contribuye a perfilar de manera más precisa el régimen aplicable a la designación y renovación.

En este mismo apartado, el proyecto indica que la Comisión Promotora y de Seguimiento nombrará a los miembros de la Comisión de Control Especial "tras haber acreditado que los candidatos propuestos cumplen con los requisitos del artículo 58 del texto refundido de la Ley".

La acreditación del cumplimiento de los requisitos corresponde a los candidatos, no a la Comisión Promotora y de Seguimiento que, en su caso, deberá verificar o comprobar la concurrencia de tales requisitos o su debida acreditación por los candidatos. Por otro lado, la remisión al precepto legal podría concretarse más indicando que se trata del artículo 58.1.c).

En su segundo apartado, el precepto reglamentario define el régimen de renovación en los siguientes términos:

"La renovación de los miembros de la Comisión de Control Especial será parcial y se efectuará cada tres años.

En el caso de la sustitución de los miembros propuestos por las organizaciones sindicales más representativas y por las organizaciones empresariales más representativas, la renovación se realizará por la mitad de sus miembros.

En el caso de la sustitución de los miembros propuestos por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones la renovación se realizará de manera alternativa por tres y dos de sus miembros, siendo la primera renovación de tres miembros".

Se advierte que en los párrafos segundo y tercero se incluye el término "sustitución", cuyo empleo en este contexto no resulta adecuado, pues opera como equivalente de "renovación", que alude a una cuestión distinta. Así lo revela la lectura del artículo 58.1.b) del texto refundido, antes citado: en él se prevé la posibilidad de que los miembros de esta Comisión sean sustituidos "en cualquier momento" a petición del propio miembro o de quien lo designó, y se establece a continuación que la renovación del órgano se efectuará en los términos fijados reglamentariamente.

Es, pues, la renovación del órgano la cuestión que debe regular el proyecto y así lo hace en los párrafos segundo y tercero del apartado 2 transcrito. La sustitución es una figura distinta, que procede cuando media la correspondiente solicitud, a diferencia de la renovación, que necesariamente ha de tener lugar de manera periódica respetando las reglas que en cada caso resulten de aplicación. Debe por ello reemplazarse el término "sustitución" por "renovación".

e) Artículo 106. Constitución y funcionamiento de la Comisión de Control Especial

El desarrollo reglamentario del artículo 58 del texto refundido contenido en el artículo 105 se completa en el proyecto con lo dispuesto en el artículo 106.

En el apartado 6 se indica que los acuerdos de este órgano se adoptarán por mayoría simple y se permite formular voto particular "en el plazo de cuarenta y ocho horas". Ha de precisarse que este plazo se computa desde la fecha de adopción del acuerdo.

Por otro lado, el apartado 8 dispone que "el cargo de miembro de la Comisión de Control Especial será remunerado, en los términos establecidos por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, previo informe de la Comisión Promotora y Seguimiento".

Ninguna mención a esta cuestión se recoge en el artículo 58 del texto refundido. Sin embargo, esta previsión ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 14, que define con carácter general el régimen jurídico de todas las Comisiones de Control de los fondos de pensiones y que resulta, por ello, de aplicación a la Comisión de Control Especial (así lo confirma el propio artículo 58 en su apartado 2).

Pues bien, en su apartado 4, el artículo 14 establece que "el cargo de vocal de una comisión será temporal y gratuito", regla de aplicación general a estos órganos de supervisión de la actividad de los fondos de pensiones de la que el proyecto se aparta, introduciendo una especialidad únicamente aplicable a la Comisión de Control Especial de los fondos de pensiones de promoción pública abiertos.

Dicha especialidad no ha sido objeto de consideración alguna en la memoria ni en ningún otro documento que exponga los motivos por los que se ha optado por no aplicar el régimen general. Entiende el Consejo de Estado que la introducción de una regla que establece un régimen retributivo que difiere del que se recoge con carácter general en la norma legal exige una motivación específica y suficientemente expresiva de las razones que justifican dicha especialidad. En ausencia de tal justificación, debe mantenerse el carácter gratuito del cargo.

De no ser atendida esta observación, habrá de concretarse cuál ha de ser ese régimen de retribución (por ejemplo, si se trata de una retribución ligada a la asistencia y a la compensación de gastos o si se incluyen otros conceptos), pues la mera remisión que el proyecto hace a lo que pueda decidir el Ministerio no se considera suficiente desde el punto de vista de la seguridad jurídica.

f) Disposición adicional décima. Actuaciones preparatorias para la constitución de la Comisión de Control Especial

En su apartado dos, el artículo único del proyecto introduce en el texto refundido una nueva disposición adicional, la décima, en la que se identifican las actuaciones que deben preceder a la constitución de la Comisión de Control Especial.

En su primer apartado, la nueva disposición establece que "la Comisión Promotora y de Seguimiento de los fondos de pensiones de empleo de promoción pública abiertos instará a las organizaciones sindicales más representativas, a las organizaciones empresariales más representativas y al Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones para que propongan a los representantes considerados para ejercer como miembros de la Comisión de Control Especial según el artículo 58 del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones en el plazo de un mes desde la constitución del primer fondo de promoción pública".

La expresión "representantes considerados" debe sustituirse por una mención a "los candidatos" o "sus candidatos". Además, la referencia que se incluye in fine a la constitución del primer fondo debe completarse añadiendo "de pensiones de empleo" de promoción pública.

El apartado 2, por su parte, previene que "una vez designados todos los miembros, la Comisión Promotora y de Seguimiento los convocará para la constitución de la Comisión de Control Especial en el plazo de un mes adicional desde la constitución del primer fondo de promoción pública".

A juicio del Consejo de Estado, el plazo de un mes otorgado para la constitución debería computarse "desde la fecha de la designación" pues, de lo contrario, podría solaparse el plazo previsto en este apartado con el concedido en el apartado anterior para la designación de los miembros de la Comisión de Control Especial.

g) Disposición final primera del proyecto de Real Decreto

El proyecto de Real Decreto incluye una disposición final, la primera, en la que se indica cuáles son los títulos competenciales que ofrecen fundamento a la norma. Sin embargo, dado que se trata de un real decreto que modifica a otro anterior pero que no incluye en él ninguna regulación que no quede cubierta por los títulos competenciales mencionados en la disposición final primera del real decreto objeto de modificación, no resulta necesario incorporar dicha disposición, que debe, por ello, suprimirse.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas, puede someterse a la aprobación del Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento de planes y fondos de pensiones, aprobado por el Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, para el impulso de los planes de pensiones de empleo".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 13 de octubre de 2022

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. MINISTRO DE INCLUSIÓN, SEGURIDAD SOCIAL Y MIGRACIONES.

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