Dictamen de Consejo de Estado 1607/2009 de 03 de diciembre de 2009
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Dictamen de Consejo de Estado 1607/2009 de 03 de diciembre de 2009

Tiempo de lectura: 35 min

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Órgano: Consejo de Estado

Fecha: 03/12/2009

Num. Resolución: 1607/2009

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Cuestión

Responsabilidad patrimonial de la Administración, instruida para sustanciar la solicitud de indemnización formulada por ...... y otros, consistente en: Suspensión de autorización de licencia de vuelos a la Aerolínea ...... .

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 3 de diciembre de 2009, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 15 de septiembre de 2009, con registro de entrada el día 22 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la reclamación de indemnización de daños y perjuicios formulada por ...... y otros, por los derivados de la suspensión de autorización de licencia de vuelos a la aerolínea ...... .

De antecedentes resulta:

Primero.- El 14 de diciembre de 2007 se presentó por ...... , en nombre y representación de ...... y otras sesenta y tres personas, un escrito en el que se formulaba una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración.

En este escrito se exponía que el día 15 de diciembre de 2006, después de un proceso de deterioro e incumplimientos continuos por parte de la compañía ...... (en adelante, ...... ), se suspendió la autorización de dicha compañía (la cual, a su vez, había suspendido sus operaciones con una hora de antelación), "dejando a los pasajeros abandonados a su suerte". Se sostenía la concurrencia de un nexo causal entre la actuación de la Administración y los perjuicios patrimoniales y morales sufridos por los reclamantes.

Conviene a la presente consulta hacer una breve síntesis de los argumentos utilizados por la reclamación, ponderando igualmente los, a veces distintos, empleados en otras reclamaciones a las que se hace referencia en el expediente. En lo relevante ha de partirse de los siguientes argumentos:

* Primero, se imputaba al Ministerio de Fomento ("encargado a través de la Dirección General de Aviación Civil de evaluar la situación de las compañías" aéreas) el haber incurrido "en una grave dejación en sus funciones" al no evitar que ...... continuara operando "a pesar de su alarmante situación financiera". A este respecto, se ponía de relieve que, cuando se renovaron en 2005 la licencia de vuelo y el certificado de operador aéreo de la entidad señalada, la cual había comenzado sus operaciones en 2004, ya se encontraba en una situación económica que ponía en riesgo su viabilidad. A pesar del "previsible empeoramiento de la situación" y de los incumplimientos en materia de seguridad, dichos títulos fueron nuevamente renovados en mayo de 2006, imponiendo a la compañía únicamente la obligación de resolver una serie de irregularidades detectadas, lo que denotaba una "actitud pasiva y negligente" por parte de la Administración.

* Segundo, se achacaba al Ministerio de Fomento su inactividad al no elaborar "ningún tipo de plan de actuaciones de emergencia que paliase los efectos de una crisis que se estaba convirtiendo en inevitable" y que se manifestó en diciembre de 2006.

* Tercero, se alegaba el incumplimiento del Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso en los vuelos. En particular, se atribuía al Ministerio de Fomento la insatisfacción de su obligación de garantizar y supervisar el cumplimiento general de dicho reglamento. En la documentación que acompañaba al escrito de reclamación, se identificaba el perjuicio experimentado por cada uno de los reclamantes. Para la cuantificación del mismo, se sumaban el importe del billete adquirido a la compañía ...... y el correspondiente al derecho de compensación reconocido por el Reglamento (CE) nº 261/2004 con motivo de la cancelación de los vuelos, adicionándose, en su caso, otros gastos originados por la situación creada (tales como el precio de un nuevo billete o del medio de transporte alternativo utilizado); a la cifra resultante se agregaba un 25% en concepto de daños morales. Finalmente, se indicaba que, dada la tramitación de un procedimiento concursal ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, los interesados se comprometían "a la devolución a la Administración de las cantidades recuperadas" por esta vía para evitar un enriquecimiento injusto.

Segundo.- Las cantidades solicitadas por las personas representadas por ...... en el presente expediente de reclamación (número 111.2373.2008, pues hay otros cinco a los que se alude en el procedimiento, la documentación de alguno de los cuales aparece también incorporada al presente), ascienden a las sumas de 57.741,03 euros, con más 17.366,48 dólares USA, con más 16.703.739,67 pesos colombianos, y 81.175,67 reales brasileños.

Tercero.- La Secretaría General Técnica del ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) emitió el 8 de enero de 2008 un informe en el que se negaba la responsabilidad de dicha entidad en cuanto a la autorización de las compañías aéreas. A este respecto, se invocaban la Ley 47/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea, la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea, el Reglamento (CEE) nº 2407/92 del Consejo, de 23 de julio de 1992, sobre la concesión de licencias a las compañías aéreas, y la Orden del Ministerio de Fomento de 12 de marzo de 1998 por la que se establecen las normas para la concesión y el mantenimiento de licencias de explotación a las compañías aéreas, disposiciones de las que resultaba que la competencia para otorgar estas licencias así como para acreditar el cumplimiento de las condiciones exigidas para su mantenimiento correspondía al Ministerio de Fomento a través de la Dirección General de Aviación Civil.

Cuarto.- Por su parte, la Dirección General de Aviación Civil elaboró el 31 de enero de 2008 un informe acerca de la reclamación.

En este informe se negaba la existencia de una relación de causalidad entre la actuación del Ministerio de Fomento y los daños causados a los reclamantes, ya que "el funcionamiento anormal de los servicios fue debido al incumplimiento contractual de la compañía aérea con respecto a sus pasajeros y de sus obligaciones del Reglamento (CE) nº 261/2004", mientras que la Administración "cumplió con su deber de supervisión y control". Con respecto a esta segunda afirmación, el referido informe señalaba las funciones que debía asumir la Dirección General de Aviación Civil con arreglo a dos normas:

a) El Real Decreto 1476/2004, de 18 de junio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Fomento, cuyo artículo 10 menciona, entre las funciones del referido órgano directivo, la información y asesoramiento al usuario y la atención de sus quejas en relación con la calidad de los servicios y el contrato de transporte aéreo y los aeropuertos.

b) El Reglamento (CE) nº 261/2004, cuyos considerandos y artículo 16 precisaban la obligación de los Estados miembros de garantizar el respeto de los derechos de los pasajeros, supervisando el cumplimiento por las compañías aéreas de dicha norma e imponiendo sanciones en caso de inobservancia.

A la vista de tales deberes, se destacaba, por una parte, que el Director General de Aviación Civil resolvió el 22 de diciembre de 2006 incoar un expediente sancionador a ...... por la posible comisión de dos infracciones: una infracción muy grave tipificada en el artículo 44.3 de la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea, en relación con el artículo 37.3 de la misma ley, consistente en no asegurar la continuidad en la prestación de los servicios de transporte aéreo con el nivel de seguridad exigido, plasmada en la suspensión no justificada de dicha prestación; y otra infracción muy grave del artículo 44.3 en relación con el 33.13, ambas de la Ley 21/2003, consistente en no atender a los pasajeros afectados por las cancelaciones, ocasionando perjuicios al Estado por importe superior a 6.000.000 euros. Por otra parte, el Ministerio de Fomento satisfizo su deber de supervisión y control, por cuanto, "ante el incumplimiento por parte de ...... de sus obligaciones respecto a sus pasajeros, procedió a ejecutar subsidiariamente dichas obligaciones para solventar la situación creada por la compañía como consecuencia del cese de sus operaciones".

En definitiva, "la Administración actuó consecuentemente con el deber que le ha sido conferido", sin que le atañeran las obligaciones derivadas del contrato de transporte, que vinculaban "exclusivamente" a compañía y pasajero.

Quinto.- Solicitado por el Servicio instructor un informe complementario, el mismo fue remitido el 13 de febrero de 2009 por la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, en el que se explicaban los siguientes hechos:

* La Dirección General de Aviación Civil acordó el 26 de septiembre de 2006 el inicio de un procedimiento de suspensión de la autorización CAMO y del certificado de operador aéreo de ...... . Dicho procedimiento terminó mediante resolución del mismo órgano de 28 de noviembre siguiente, que decidió no suspender tales títulos siempre que la compañía implementara el "Plan de acciones correctivas" presentado por ésta el 16 de noviembre y aceptado por la Dirección General de Aviación Civil un día después. Asimismo, la resolución exigía a la entidad referida que, en caso de suspenderse su certificado de operador aéreo, atendiese "debidamente los derechos de los pasajeros reconocidos en el Reglamento (CE) nº 261/2004", indicándose que, de no cumplir con la obligación de traslado de pasajeros, la Administración procedería a la ejecución subsidiaria de tal obligación con cargo a ...... .

* El 12 de diciembre de 2006, una vez constatado que ...... había incumplido el plan citado, se le concedió un plazo de dos días hábiles para formular alegaciones, reiterándose la advertencia anterior. El día 15 siguiente, la compañía informó mediante un comunicado de prensa sobre la suspensión unilateral de sus operaciones, decisión que no fue sometida a la autoridad aeronáutica, como impone el artículo 45.2 de la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea. Se estimaba que unos 300.000 pasajeros pudieron verse afectados por tener adquiridos billetes con la compañía, en tanto que "unos 6.000 podían tener dificultades para conseguir vuelos de retorno en unas fechas de alta ocupación".

* Como consecuencia de la decisión de suspensión unilateral, se adoptaron dos resoluciones el mismo día 15 de diciembre:

-El Director General de Aviación Civil ordenó la ejecución subsidiaria de la obligación de traslado alternativo al punto de destino contenida en los artículos 5 y 8 del Reglamento (CE) nº 261/2004 en los términos que se precisaban. En particular, el Ministerio de Fomento se haría cargo del traslado de los pasajeros de ...... hasta las 24 horas del día 21 de diciembre de 2006, siempre que tuvieran reserva confirmada con dicha compañía; los traslados se efectuarían, en función de las plazas disponibles que consiguiera obtener el referido órgano directivo, por el orden derivado de la aplicación de unos criterios de preferencia determinados (que beneficiaban, en primer lugar, a los pasajeros que, teniendo billete cerrado hasta el día 21, realizasen entre España y los países latinoamericanos o entre España y Rumania viajes de regreso por haber efectuado ya su desplazamiento internacional de ida). Estaba previsto que la ejecución subsidiaria incluyese:

* El establecimiento de una central telefónica para la atención de los afectados y la recepción de las solicitudes de asignación de plazas en los vuelos y su gestión.

* La prestación de servicios de transporte aéreo, bien a través de la compra de asientos en vuelos regulares, bien mediante fletamento de aeronaves completas para dicho transporte.

* El desarrollo de una campaña de publicidad en prensa, radio e Internet.

Dentro del dispositivo, se consiguió transportar a 5.514 pasajeros a fecha de 22 de diciembre, un número "considerablemente inferior" al real de afectados en atención a las reclamaciones recibidas, que llegaron a 40.825.

Además, la ejecución subsidiaria comprendía otras actuaciones complementarias, que se plasmaron en la suscripción el 18 de enero de 2007 de un acuerdo entre el Ministerio de Fomento y ...... para cubrir ciertas rutas y paliar los problemas derivados de la suspensión de operaciones de ...... . Según este acuerdo, aquella compañía se comprometía a hacer una oferta especial de tarifas hasta el 30 de junio de 2007 para todos los pasajeros afectados por la suspensión que tuvieran billetes para viajar en fechas posteriores al 15 de diciembre de 2006 que no hubieran podido utilizar y quisieran viajar en las rutas a y desde países latinoamericanos operadas por ...... o sus filiales, a un precio final de 200 euros por trayecto simple, incluidas las tasas y los gastos de gestión. Con base en este acuerdo, según datos aportados por ...... el 25 de julio de 2007, se emitieron 5.099 billetes.

-La Ministra de Fomento ordenó la tramitación de emergencia de la contratación necesaria para llevar a cabo las actuaciones anteriores, al amparo del artículo 72 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. El presupuesto en el que se valoraron tales actuaciones se fijaba en un total de 6,49 millones de euros.

* El 26 de diciembre de 2006 se procedió a la liquidación provisional de los gastos derivados de la ejecución subsidiaria. Transcurrido un plazo de diez días sin que ...... hubiese ingresado la cuantía resultante de dicha liquidación, se comunicaron los datos para que se procediera a su cobro en vía ejecutiva.

* La liquidación definitiva de los gastos referidos se aprobó por resolución de 19 de octubre de 2007, conforme a la cual el coste ascendió a 6.828.698,40 euros. A esta cifra se añadía la de 33.800 euros en la que se cuantificaban los gastos de asistencia, restauración, alojamiento y acople en vuelos en que incurrió AENA.

* Por otra parte, desde una perspectiva sancionadora, ante las denuncias de la Guardia Civil con ocasión de varios incidentes ocurridos en el mes de septiembre de 2006 en el aeropuerto de Barajas relacionados con vuelos de ...... , se iniciaron el 5 de octubre de 2006 unas actuaciones previas en orden a investigar las personas que tuvieron implicación en los hechos, así como las posibles infracciones cometidas.

Respecto del expediente sancionador iniciado el 22 de diciembre de 2006, terminó por resolución del Secretario General de Transportes de fecha 19 de junio de 2008 por la que se sancionó a ...... , como responsable de dos infracciones -una muy grave del artículo 44.3.c) en relación con el artículo 33.13 (por no atender a los pasajeros afectados por las cancelaciones, ocasionando daños y perjuicios en una cuantía superior a 15.000 euros) y otra grave del artículo 45.2.3ª de la Ley 21/2003 (por incumplir el deber de someter a la autoridad aeronáutica la suspensión de operaciones)-, al pago de sendas multas económicas por importes de 3.150.003 y 240.001 euros; asimismo, la resolución sancionadora imponía a la entidad expedientada la obligación de reparar los daños ocasionados a AENA por importe de 33.800 euros.

En el análisis de estos hechos el informe de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea admitía la realidad del evento lesivo, al constatarse la vulneración a raíz de la suspensión voluntaria de operaciones por parte de ...... de los derechos de los pasajeros establecidos en el Reglamento (CE) nº 261/2004, pero negaba la existencia de una relación de causalidad con el servicio público, toda vez que el acto dañoso era imputable únicamente a la decisión adoptada por la compañía aérea el 15 de diciembre de 2006.

Acompañaban al informe diversos documentos obrantes en actuaciones judiciales seguidas por los hechos descritos:

-El Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid de fecha 11 de enero de 2007 por el que se declaró en concurso necesario a ...... .

-El Auto dictado el 15 de junio de 2007 por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de Madrid, que acordó el sobreseimiento libre de la causa incoada en relación con la suspensión de actividades de ...... por presuntos delitos de estafa y publicitario del artículo 282 del Código Penal (dicho auto fue confirmado parcialmente, en apelación, recurso 173/707, por el auto de la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 17 de enero de 2008, que lo revoca en el único sentido de estimar el sobreseimiento decretado como provisional y no libre).

En el razonamiento jurídico quinto de esta resolución se exponían, entre otros, los siguientes hechos:

1.- La entidad ...... estuvo "en disposición del conjunto de licencias necesarias para su correcto desarrollo" desde su constitución en el año 2004 hasta la suspensión de sus actividades el 15 de diciembre de 2006, momento en el que era titular de la licencia de explotación, el certificado de operador aéreo y de la autorización CAMO como organización de gestión de la aeronavegabilidad continuada. Así, en mayo de 2006 fue renovada la licencia de operador, "independientemente de las anomalías detectadas, nunca importantes".

2.- En la resolución de la Dirección General de Aviación Civil de 28 de noviembre de 2006, que aprobó la propuesta de medidas correctoras presentada por la compañía y aceptada por la Administración, estaba prevista la realización de inspecciones semanales. Una de ellas (practicada el 4 de diciembre) dio lugar al informe evacuado el día 11 siguiente donde se hacían constar una serie de deficiencias, informe con base en el cual se confirió a ...... un plazo de cuarenta y ocho horas para la presentación de alegaciones, requiriendo que comunicase a sus clientes la posibilidad de suspensión de actividades.

3.- No constaba que la suspensión de actividades por ...... , operada unas horas antes de dictarse la resolución administrativa "en los mismos términos", no fuera "consecuencia de ese conocimiento o expectativa razonable", de modo que tendía "a evitar, entre otras contingencias, la venta de nuevos billetes".

4.- La mayor parte de la facturación relativa a la venta de billetes se generaba a través de las agencias de viajes. Al ingresarse el importe correspondiente a la venta realizada por esta vía en la cuenta de la compañía aérea "a mes vencido", en el caso de los billetes vendidos en noviembre de 2006 el ingreso se realizó en las cuentas del concurso de acreedores declarado con posterioridad a la suspensión de actividades.

A la vista de tales hechos, el órgano jurisdiccional no podía concluir que ...... tuviera una voluntad previa de incumplir los compromisos contraídos con la venta de billetes ni una intención concreta de faltar a sus deberes de información con los clientes.

-El requerimiento dirigido el 23 de octubre de 2007 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid al Ministerio de Fomento para que remitiera diversos antecedentes en el seno del procedimiento ordinario tramitado en virtud del recurso presentado por ...... contra varias decisiones, entre ellas, las de 15 de diciembre de 2006 de suspensión de la autorización CAMO de dicha entidad y de ejecución subsidiaria y la de 26 de diciembre siguiente de liquidación provisional de los gastos derivados de dicha ejecución.

Sexto.- Se dio audiencia a la parte reclamante, sin que conste la formulación de alegaciones adicionales en este trámite.

Séptimo.- El Servicio instructor propuso desestimar la reclamación, dada la inexistencia del nexo causal exigible entre el funcionamiento del servicio y el resultado lesivo.

Esta conclusión se fundaba en que la Administración había ejercido "con la debida diligencia" las actividades que le correspondían "en el ámbito del transporte aéreo en un mercado libre como el español", consistentes en la concesión de las licencias, verificación, vigilancia y control del cumplimiento de la normativa por parte de las compañías y ejercicio, en su caso, de la potestad sancionadora. En particular, se indicaba que la Administración había satisfecho los deberes impuestos a los Estados miembros por el Reglamento (CE) nº 261/2004, incluso procedió a ejecutar subsidiariamente las obligaciones de ...... para solventar la situación creada por el cese de operaciones.

Y, en tal estado de tramitación del expediente, V. E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para dictamen.

I.- Se somete a consulta una reclamación de indemnización de daños y perjuicios deducida por pasajeros afectados por la suspensión de actividades de ...... el 15 de diciembre de 2006. Resulta del expediente que la decisión de suspensión fue tomada de forma unilateral por la compañía aérea, si bien en la misma fecha se adoptó una resolución por la que se suspendía la autorización CAMO de dicha entidad.

II.- Son requisitos exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración la concurrencia de un hecho, acción u omisión que resulte imputable a la Administración; la producción de un daño o perjuicio efectivo, evaluable económicamente e individualizado, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar, y la existencia de una relación de causalidad directa e inmediata entre aquel hecho, acción u omisión y el mencionado daño o perjuicio, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal ni en particular la concurrencia de fuerza mayor. Tales exigencias están contenidas en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y han sido precisadas por constante jurisprudencia del Tribunal Supremo y reiterada doctrina del Consejo de Estado.

Parece indudable que la responsabilidad extracontractual y objetiva de la Administración no supone que la obligación nazca siempre que se produce una lesión por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sino que es preciso que entre la lesión y el funcionamiento haya un nexo de causalidad, del que resulte que aquella lesión es consecuencia de este funcionamiento y sin que en dicha relación de causa a efecto intervenga la conducta culposa de un tercero, pues si esta intervención es tan intensa que el daño no se hubiese producido sin ella, es obvio que no puede imponerse a la Administración el resarcimiento de una lesión económica cuya causa eficiente es imputable a dicho tercero (dictamen 826/2008, de 24 de julio).

De acuerdo con el razonamiento expuesto, lo primero que hay que constatar es que en el origen de los daños por los que se reclama se sitúa la actuación de la compañía aérea, a cuyo cese de operaciones son debidos los perjuicios alegados, que comprenden desde el precio del billete que los pasajeros no pudieron utilizar hasta el coste del transporte alternativo, además de los daños morales generados por dicha situación. En efecto, el contrato de transporte aéreo de viajeros obliga a quienes son partes del mismo, de modo que, en principio, sólo pueden imputarse a la transportista las consecuencias de su decisión de interrumpir la prestación del servicio, la cual, al no ser sometida a la autoridad aeronáutica, fue además constitutiva de una infracción administrativa grave del artículo 45.2.3ª de la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea, sancionada en virtud de la resolución del Secretario General de Transportes de fecha 19 de junio de 2008.

El hecho de que en la misma fecha de cese unilateral de las operaciones por parte de ...... se dejara en suspenso uno de los títulos con los que esta entidad contaba para el desarrollo de su actividad (la autorización CAMO otorgada al amparo del Reglamento (CE) nº 2042/2003 de la Comisión, de 20 de noviembre de 2003, sobre el mantenimiento de la aeronavegabilidad de las aeronaves y productos aeronáuticos, componentes y equipos y sobre la aprobación de las organizaciones y personal que participan en dichas tareas), no permite trasladar a la Administración los efectos del incumplimiento de la obligación de transporte que incumbe a la compañía aérea respecto de las personas que abonaron el importe del billete. En efecto, aun cuando la actividad de transporte aéreo se halla mediatizada por una intervención pública intensa -dirigida principalmente a garantizar la seguridad de los desplazamientos-, la cual puede plasmarse en la suspensión o revocación de los certificados, licencias o autorizaciones requeridas cuando no se cumplan los requisitos oportunos, la disposición de estos títulos constituye una obligación específica de las compañías aéreas con arreglo al artículo 37.1 de la Ley 21/2003 citada. Por consiguiente, el operador que interrumpe la prestación de los servicios de transporte aéreo comercial, ya sea por decisión unilateral, ya sea como resultado de la suspensión de los títulos exigidos para la actividad que realiza, es el principal responsable de la inobservancia de la obligación que contrajo con los viajeros. Como corolario, a los efectos que interesan en el presente expediente, habría sido irrelevante que, en lugar de preceder el cese de operaciones de ...... a la resolución suspensiva de la autorización CAMO, hubiera sucedido a la inversa, pues en cualquier caso la situación habría devenido en el incumplimiento de los contratos de transporte.

En definitiva, la causa eficiente de la lesión económica padecida por los reclamantes se halla en la actuación de la compañía aérea, a la que incumbe, desde una perspectiva privada, cumplir las obligaciones asumidas con los pasajeros y, desde una óptica pública, asegurar la continuidad en la prestación del servicio y, para ello, satisfacer las condiciones para el mantenimiento en vigor de las licencias requeridas. La responsabilidad de ...... en la producción de los perjuicios no resulta desconocida para la parte interesada, toda vez, según se desprende del escrito de reclamación, los pasajeros afectados por la suspensión de operaciones de ...... han quedado integrados en la masa pasiva del concurso.

III.- Dilucidado lo anterior, ha de examinarse si, como sostienen los peticionarios, la Administración ha incurrido en culpa "in vigilando" al no evitar que ...... continuara operando "a pesar de su alarmante situación financiera" y de sus incumplimientos en materia de seguridad.

Para llevar a cabo dicho examen, es preciso analizar por separado las tareas de control que asume la Administración en el ámbito de la navegación aérea y su desempeño en el presente caso, distinguiendo tres esferas de actuación en relación con la viabilidad económica de la compañía, la seguridad de sus operaciones y la garantía de los derechos previstos en el Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso en los vuelos.

i) Por lo que respecta a la primera de las cuestiones mencionadas, el artículo 5.5 del Reglamento (CEE) nº 2407/92 del Consejo, de 23 de julio de 1992, sobre la concesión de licencias a las compañías aéreas, dispone lo siguiente:

"En todo momento y siempre que haya indicios claros de que una compañía aérea a la que se haya concedido una licencia tiene dificultades financieras, las autoridades responsables de la concesión de la licencia podrán evaluar la situación financiera de la misma y, si dejare de constarles que puede hacer frente por un período de doce meses a las obligaciones que haya contraído o pueda contraer, podrán dejar la licencia en suspenso o revocarla. Siempre y cuando no existan riesgos en cuanto a la seguridad las autoridades responsables de la concesión de la licencia podrán asimismo conceder una licencia temporal en tanto la compañía aérea lleva a cabo una reorganización financiera".

Además, el artículo 5.6 de la norma comunitaria exige que, en cada ejercicio, las compañías aéreas presenten, sin retrasos injustificados, las cuentas revisadas del ejercicio anterior.

En aplicación de estas previsiones, la Orden del Ministerio de Fomento de 12 de marzo de 1998 por la que se establecen las normas para la concesión y el mantenimiento de licencias de explotación a las compañías aéreas, regula en su artículo 10 las condiciones para mantener en vigor estas licencias, imponiendo a las compañías aéreas, entre otras obligaciones, las de facilitar a la Dirección General de Aviación Civil, de un lado, las cuentas anuales auditadas correspondientes al ejercicio anterior en el plazo máximo de los seis meses siguientes al término del ejercicio de que se trate (apartado 1) y, de otro lado, previo requerimiento de dicho órgano directivo, la información pertinente para evaluar la situación financiera de la compañía en cualquier momento y, particularmente, ante la aparición de indicios claros de dificultades de tal naturaleza (apartado 2).

En el asunto sometido a consulta, la declaración del concurso necesario de ...... no presupone un deficiente desarrollo de las funciones atribuidas a la Dirección General de Aviación Civil, a la que compete realizar un seguimiento anual a ejercicio vencido de las cuentas de las compañías aéreas y que está habilitada para revocar o suspender las licencias de explotación si no pueden hacer frente por un período de doce meses a los compromisos adquiridos, pero que, no por ello, ejerce un control lo suficientemente exhaustivo como para poder prever dicha declaración y, menos aún, evitarla.

ii) En cuanto a los aspectos de seguridad, en ellos se centra la función de inspección aeronáutica, tal y como está definida en los artículos 20 y siguientes de la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea, y desarrollada en el Reglamento de esta función, aprobado por Real Decreto 98/2009, 6 de febrero. Así, conforme al artículo 20.1 de la referida disposición legal, "la función de inspección aeronáutica comprende la vigilancia y control del cumplimiento de las normas que ordenan las distintas actividades propias de la aviación civil y la supervisión para verificar los requisitos exigidos para obtener, conservar y renovar los certificados, aprobaciones, autorizaciones, licencias, habilitaciones y, en general, los documentos oficiales que habilitan para el ejercicio de funciones, la realización de actividades y la prestación de servicios aeronáuticos".

A juicio del Consejo de Estado, no es dable apreciar una dejación por parte de la Administración en su función de inspección aeronáutica. Al contrario, a partir de los informes de la Dirección General de Aviación Civil y de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea y, sobre todo, del Auto dictado el 15 de junio de 2007 por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de Madrid, puede concluirse que el Ministerio de Fomento observó atentamente el curso de la actividad de ...... , especialmente desde mayo de 2006, cuando se produjo la renovación del certificado de operador aéreo.

En efecto, producida dicha renovación (en la que se constataron ciertas anomalías, si bien carentes de relevancia, según la mencionada resolución judicial), se inició en el mes de septiembre siguiente un procedimiento de suspensión de la autorización CAMO y del certificado de operador aéreo, el cual concluyó exigiéndose a la compañía la implantación de una serie de medidas correctoras, cuya observancia se verificaría en inspecciones semanales. Precisamente, al detectarse irregularidades en una de estas inspecciones (practicada el 4 de diciembre de 2006), se desencadenaron los acontecimientos que terminaron con el cese de operaciones de ...... once días después.

Todo ello pone de relieve que la Administración no se desentendió de la actividad de la sociedad tras renovar su certificado de operador aéreo en 2006, sino que realizó un seguimiento constante de la misma para comprobar si subsanaba o no las anomalías apreciadas.

iii) Finalmente, por su invocación por la parte interesada, merece atención especial el Reglamento (CE) nº 261/2004, el cual encomienda a los Estados miembros, cuando proceda, la adopción de las medidas necesarias para garantizar el respeto de los derechos de los pasajeros, supervisando el cumplimiento por las compañías aéreas de dicha norma e imponiendo sanciones en caso de inobservancia (artículo 16).

Tal obligación de garantía no implica la asunción por parte de la Administración de una responsabilidad subsidiaria para el caso de incumplimiento, de forma que, ante la violación de sus derechos por las compañías aéreas, los pasajeros puedan exigirlos frente a aquélla. Dicho de otro modo, la supervisión del respeto de la norma comunitaria que corresponde a la Dirección General de Aviación Civil no conlleva el desplazamiento de la responsabilidad por su inobservancia desde la compañía infractora hasta la Administración.

Por lo demás, interesa destacar que la vulneración por parte de ...... de los derechos de los pasajeros derivó en el procedimiento sancionador al que puso fin la resolución citada de la Secretaría General de Transportes, que impuso a esta entidad una multa de 3.150.003 euros por una infracción muy grave consistente en la falta de atención a los usuarios afectados por las cancelaciones, ocasionando daños y perjuicios en una cuantía superior a 15.000 euros.

En suma, el instituto de la responsabilidad patrimonial no juega como asegurador universal de todos los riesgos que puedan suceder en la prestación de actividades sobre las que la Administración ejerza un control, bien ex ante por medio de la técnica autorizatoria, bien ex post a través de la función inspectora. Por el contrario, para que pueda entablarse un nexo causal basado en la culpa "in vigilando", han de concurrir dos circunstancias: por un lado, el insuficiente desarrollo de las tareas de vigilancia -plasmado en la concesión o renovación de autorizaciones sin las comprobaciones precisas, en la ausencia de las inspecciones debidas o en la falta de ejercicio de la potestad sancionadora-; y, por otro, la demostración de que, en hipótesis razonable, un adecuado ejercicio de dichas tareas habría evitado el evento lesivo o, al menos, minimizado su impacto.

Ninguna de estas circunstancias ha quedado probada en el presente caso, por lo que no procede estimar la reclamación con base en la aducida dejación por la Administración de sus funciones de control.

IV.- Tampoco puede construirse la responsabilidad patrimonial sobre una pretendida inactividad de la Administración a la hora de paliar los efectos de la situación generada por la suspensión de operaciones por parte de ...... . En este sentido, ha de tomarse en consideración el hecho de que, una vez producida dicha situación, la Administración, lejos de permanecer inactiva, puso en marcha el mismo día 15 de diciembre de 2006 un dispositivo encaminado a reducir los perjuicios sufridos por los viajeros afectados.

De las medidas comprendidas en dicho dispositivo la más llamativa fue la decisión de la Dirección General de Aviación Civil de ordenar la ejecución subsidiaria, con cargo a ...... , de la obligación de traslado alternativo al punto de destino contenida en los artículos 5 y 8 del Reglamento (CE) nº 261/2004. Esta decisión tenía un alcance limitado, según resultaba de los términos en que fue formulada, en la medida en que los traslados debían efectuarse en función de las plazas disponibles que dicho órgano directivo consiguiera obtener, lo que constreñía a establecer criterios de preferencia. En otras palabras, se trataba de una ejecución tardía y de remedio que, por definición, no podía beneficiar a todos los afectados y cuyo objetivo consistía en permitir el transporte del mayor número factible de ellos, exigiendo el coste a la compañía aérea.

La ejecución subsidiaria es una medida contemplada por la ley (artículos 96.1.b) y 98 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) para compeler al cumplimiento de las decisiones administrativas, que son ejecutorias (artículos 94 y 95 de la Ley 30/1992). En tanto que medio de ejecución forzosa para la ejecutividad del acto administrativo, junto a los demás previstos en la ley (apremio sobre el patrimonio, multa coercitiva y compulsión sobre las personas), y constituyendo una consiguiente potestad administrativa, ha de ser utilizado con arreglo a los principios de proporcionalidad y adecuación, a la vista del fin perseguido por el acto a ejecutar. Es decir, la Administración no asume la posición del obligado por el acto, sino que establece un mecanismo para sustituir su conducta, total o parcialmente, en aras del logro del fin perseguido por el acto.

En el presente caso, el objeto de la ejecución subsidiaria decretada era el de evitar los más graves daños que para los usuarios de la compañía podían derivarse de la cesación total de sus actividades, que como hecho se había impuesto por la misma a la Administración. Era un mecanismo dirigido y así lo permitió, a paliar en gran medida, de acuerdo con los medios disponibles por parte de la Administración, los resultados perjudiciales derivados de la conducta obstativa al cumplimiento de lo ordenado por parte de la aerolínea. Es decir, en cuanto tal potestad administrativa, va dirigida al logro del resultado, y no a la sustitución puntual y exacta de todas y cada una de las prestaciones del auténtico obligado, al destinatario del acto, aquí ...... .

Siendo así, en modo alguno cabe entender que comporte una sustitución, a modo de subrogación, de la Administración en la misma posición que el obligado respecto de terceros. En otras parcelas del ordenamiento público esta institución aparece modelada de modo diferenciado (como es el caso de la urbanística), y vinculada a otros elementos (cual puede ser un deber general del destinatario del acto), que no son comunes a la figura diseñada de modo general por la Ley 30/1992, aquí utilizada. Así pues, el ejercicio por la Administración de esta potestad ha de entenderse como significa propiamente, la adopción de medidas urgentes y de necesidad para atender al logro en lo posible del fin ordenado por el acto administrativo en cuestión, y paliar en alguna forma los efectos dañosos del incumplimiento por parte del obligado. Es una ejecución subsidiaria y no convierte a la Administración en responsable subsidiario, porque no le alcanza el deber que sí, por el contrario, se impone al destinatario del acto.

Por ello, no siendo la Administración, como se ha dicho, responsable subsidiaria del cumplimiento de las obligaciones derivadas del Reglamento (CE) nº 261/2004 ni habiendo asumido la ejecución subsidiaria frente a los afectados de la obligación de traslado al punto de destino más allá de las plazas disponibles, los pasajeros afectados que no se beneficiaron de una de estas plazas no tienen derecho a ser indemnizados por la Administración por tal motivo.

Para terminar, en una valoración global, difícilmente puede sostenerse que la Administración permaneciera indiferente a la situación derivada del cese de operaciones de ...... cuando articuló un operativo el cual, aunque insuficiente en atención al número de personas que tenían comprado un billete con la compañía (unas 300.000) y el de reclamaciones recibidas (más de 40.000), fue liquidado definitivamente por un importe cercano a los 7 millones de euros.

V.- En conclusión, coincide el parecer del Consejo de Estado con el expresado en la propuesta de resolución, al considerar que no puede apreciarse la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación remitida en consulta, formulada por ...... , en nombre y representación de ...... y otras sesenta y tres personas."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 3 de diciembre de 2009

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE FOMENTO.

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