Dictamen de Consejo de Estado 1861/2010 de 23 de septiembre de 2010
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Dictamen de Consejo de Estado 1861/2010 de 23 de septiembre de 2010

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Órgano: Consejo de Estado

Fecha: 23/09/2010

Num. Resolución: 1861/2010

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Cuestión

Responsabilidad patrimonial tramitada a instancia de ...... , en solicitud de indemnización por supuestos perjuicios económicos ocasionados por la denegación de un visado de reagrupación familiar denegado el día 14-4-2008, por parte del Consulado General de España en Nador y posteriormente concedido, al ser aceptado su recurso de reposición por dicho Consulado.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 23 de septiembre de 2010, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 29 de julio de 2010, con registro de entrada el día 6 de agosto siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancias de ...... en solicitud de indemnización por los supuestos perjuicios económicos ocasionados por la denegación inicial de un visado de reagrupación familiar con fecha 14-4-2008 por el Consulado General de España en Nador, visado que posteriormente fue concedido al ser aceptado su recurso de reposición.

De antecedentes resulta:

Primero.- El 31 de marzo de 2009 ...... , en nombre y representación de ...... , presentó escrito en el registro de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya a través del que formulaba reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración con base en los siguientes hechos:

1º El Sr. ...... , súbdito marroquí, que reside en España desde hace más de diez años, contrajo matrimonio en el mes de junio de 2007 en su ciudad natal con su compatriota ...... . Previamente había concertado un contrato de arrendamiento sobre una vivienda adecuada para la acogida de su esposa con la pretensión de iniciar de inmediato el procedimiento de reagrupación familiar.

2º El Sr. ...... instó ante la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya solicitud de reagrupación familiar y obtuvo una resolución favorable en fecha 24 de septiembre de 2007, que concedía a favor de la Sra. ...... autorización de residencia temporal inicial, previa obtención del visado y entrada en España.

3º Enviada dicha resolución a su esposa, ésta solicitó el visado de reagrupación familiar ante el Consulado General de España en Nador. Tras entrevista personal con funcionarios del Consulado el 9 de abril de 2008 y traductora/intérprete de árabe (pese a que la Sra. ...... es bereber y solo se expresa correctamente en su lengua vernácula), el día 14 siguiente se dicta resolución denegatoria del visado por entender que se trataba de un matrimonio simulado.

4º Contra con la citada resolución, se interpuso el 9 de mayo de 2008 recurso de reposición con aportación de una prueba documental importante constituida por las fotos de pedida de la pareja, DVD de la boda y acreditaciones que no dejan lugar a duda en cuanto a la verdadera intención de los contrayentes. Tras mucho tiempo, durante el cual el Sr. ...... hubo de viajar con frecuencia a Marruecos para estar con su esposa y tranquilizarla ante la enorme dilación de la reagrupación familiar, se estimó el recurso y la Sra. ...... obtuvo el visado el 23 de diciembre de 2008, llegando a Almería el 2 de enero de 2009.

5º En el ínterin, a raíz de un reportaje publicado en un diario en junio de 2008 ilustrativo de las dificultades que tienen los ciudadanos extranjeros para obtener visado en nuestras representaciones consulares y en el que se hacía referencia específica al Consulado General de España en Nador, el ahora reclamante dedujo queja ante el Defensor del Pueblo por el inexplicable comportamiento del referido Consulado. 6º El reclamante entiende que son prácticamente quince meses los que ha tardado en consumarse la efectiva reunificación familiar del matrimonio, si bien reduce a doce meses "el espacio intertemporal computable" a efectos de los perjuicios irrogados, es decir, desde diciembre de 2007 (fecha razonable de expedición del visado en el Consulado de Nador) y diciembre de 2008 (fecha en que efectivamente se concedió).

Cuantifica los perjuicios sufridos en 24.720 euros que desglosa en los siguientes conceptos:

A) Daños materiales por importe de 14.405 euros, que incluyen parte del importe de un préstamo para la boda, rentas de alquiler de una vivienda que no aprovechó íntegramente al estar solo, envíos de dinero a su esposa en Marruecos, cinco viajes del reclamante para visitar a su esposa, gastos de letrado y cheque bebé (por un hijo esperado para noviembre de 2009 que, al no haber residido la madre extranjera durante los dos años anteriores al natalicio en España por causa de la tardanza en la concesión del visado, no podrán percibir).

B) Daños morales por valor de 10.315 euros (calculados tomando como referencia el baremo publicado por Resolución de 17 de enero de 2008 por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones mediante la que se actualizan las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal para 2008, a las personas que han sufrido accidentes de tráfico) por la demora indebida de la reagrupación familiar, que les obligó a vivir en distintos países durante un tiempo en que podrían haber estado juntos.

La reclamación está acompañada de documentación acreditativa de los extremos expuestos.

El escrito de reclamación no figuraba en el expediente remitido al Consejo de Estado el 1 de julio de 2010 (registrado con el número 1.582/2010).

Advertida la omisión por la Sección ponente, el Presidente del Consejo solicitó de V. E. que fuera subsanada, lo que efectivamente se cumplimentó por ese Ministerio con nueva remisión del expediente por Orden de 29 de julio de 2010 (registro de entrada el 6 de agosto de 2010 con el número 1.861/2010).

Segundo.- El 28 de abril de 2009 se solicitó informe al Consulado General de España en Nador y remisión de fotocopia compulsada de toda la documentación relativa al caso que les constara. Dicha documentación fue remitida junto con Nota que resumía las actuaciones seguidas en el Consulado al respecto.

Tercero.- La Subsecretaría del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación comunicó al reclamante en fecha 10 de agosto de 2009 la incoación del procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración correspondiente a su reclamación.

Cuarto.- El 15 de enero de 2010 la División de Recursos y Relaciones con los Tribunales acordó la apertura de período de prueba, que fue comunicada al representante del reclamante.

En evacuación de dicho trámite fueron aportados nuevamente los documentos adjuntos a la reclamación y además el Libro de Familia del reclamante (en el que consta el nacimiento de su hija, acaecido en Bilbao el 26 de junio de 2009, debidamente inscrito en el Registro Civil).

Quinto.- El órgano instructor concedió trámite de audiencia al interesado en fecha 15 de marzo de 2010. En sus alegaciones prácticamente reproduce las que formuló en su petición inicial.

Sexto.- El 20 de mayo de 2010 ha sido elaborada propuesta de resolución desestimatoria de la reclamación de ...... . Tal propuesta se basa en que en su caso no existe lesión de un derecho adquirido. Conforme a lo previsto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y el Reglamento para su aplicación aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, y según establecía la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de 24 de septiembre de 2007, la concesión de autorización de residencia temporal inicial a favor de ...... estaba condicionada a la previa obtención del visado correspondiente para poder entrar en España, siendo ésta, en su caso, la fecha de producción de efectos. Así pues, en el momento en que fue dictada la resolución no se podía hablar propiamente de la existencia de un derecho adquirido que permitiera a dicha señora entrar en territorio español. Y, no existiendo un derecho hasta ese momento, no se puede alegar que exista lesión del propio derecho con anterioridad a su obtención cuando, únicamente, pueden darse meros intereses y expectativas sobre su obtención, los cuales no tendrían la consideración de indemnizables.

Además, hay que observar que el Consulado General de España en Nador ha llevado a cabo sus actuaciones con estricta observancia de la normativa reguladora sobre expedición de visados por motivos de reagrupación familiar (además de la legislación antes citada, la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 4 de diciembre de 1997 sobre medidas que deben adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (97/C 382/01), así como la Ley 30/1992, de 26 de noviembre). Con base en dicha normativa el referido Consulado procedió a negar la solicitud de visado, tal como se indica en la propia resolución denegatoria y se desprende del acta de la entrevista realizada a la Sra. ...... , ante la existencia de factores que permitían presumir que su matrimonio era fraudulento, no pudiéndose considerar, pues, válido a efectos de concesión del visado.

Con posterioridad y con motivo del recurso de reposición interpuesto se sometieron a conocimiento del Consulado nuevas cuestiones y pruebas no planteadas con anterioridad que, tras su examen, dieron lugar a la estimación del recurso y a la concesión del visado solicitado.

Resulta evidente por tanto que no ha existido en el presente caso un inadecuado funcionamiento de los servicios del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación.

Por otra parte, las alegaciones del interesado en cuanto a la demora en la resolución del recurso, resultan de una valoración subjetiva de los hechos. El interesado siempre pudo acogerse al derecho reconocido en el artículo 43.1 de la Ley 30/1992 y, una vez que consideró vencido el plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, pudo entenderla desestimada por silencio administrativo y actuar en consecuencia.

Respecto de la cuantificación del daño material no se ha aportado prueba alguna que justifique la existencia de los daños producidos ni su importe. En cuanto a los gastos de Letrado en la vía administrativa, al no ser obligatoria su actuación en tal vía, no son susceptibles de reclamación. Tampoco se han probado los daños morales alegados.

Séptimo.- La Abogacía del Estado en el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación ha elaborado el 28 de junio de 2010 informe en el que valora favorablemente la propuesta de resolución. Señala que la anulación de un acto administrativo no presupone ni excluye el derecho a la indemnización, que está condicionado a la concurrencia de los requisitos propios de la responsabilidad administrativa. Pues bien, en el presente caso la denegación inicial del visado se efectuó inicialmente por el órgano competente, conforme a lo dispuesto en la legislación aplicable y en virtud de una valoración razonable y razonada de las circunstancias, por lo que no existe lesión antijurídica susceptible de indemnización.

Y, en tal estado el expediente, V. E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para dictamen.

La consulta versa sobre una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por ...... , en nombre y representación de ...... , en cuya virtud solicita una indemnización de 24.720 euros por los daños y perjuicios económicos y morales derivados de la indebida denegación inicial de visado por el Consulado General de España en Nador a su esposa ...... y por la demora en la resolución del recurso de reposición interpuesto contra dicha resolución, hechos que retrasaron su reagrupamiento familiar en España.

El reclamante solicitó en su día la reagrupación familiar de su esposa poco después de su matrimonio, celebrado en junio de 2007, obteniendo una resolución favorable en fecha 24 de septiembre de 2007, que concedía a favor de la Sra. ...... autorización de residencia temporal inicial, previa obtención del preceptivo visado para su entrada en España. Ésta solicitó el visado de reagrupación familiar ante el Consulado General de España en Nador, que le fue denegado por Resolución de 14 de abril de 2008. Interpuesto recurso de reposición contra dicha denegación en fecha 9 de mayo de 2008, trámite en el que el interesado aportó nueva documentación acreditativa de su matrimonio, su pretensión fue estimada y se concedió el visado a su esposa el 23 de diciembre de 2009.

El interesado considera que la actuación administrativa anulada frustró durante largo tiempo la posibilidad de verificar el reagrupamiento familiar, que se ha postergado de manera indebida y le ha obligado a afrontar una serie de gastos de vivienda, viajes, manutención de la esposa y letrado para recurrir y reclamar en vía administrativa y le ha privado de determinados beneficios sociales por nacimiento de hijo.

El Consejo de Estado ha examinado algunos casos similares al que es objeto del presente expediente (así en el dictamen nº 1.215/2008). Ha de recordarse, en primer lugar, que el artículo 142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que "la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización". A este respecto, es doctrina del Consejo de Estado, de conformidad con una reiterada jurisprudencia, que el indicado precepto ha de ser entendido en el sentido de que la obligación de indemnización no es una consecuencia automática de la simple anulación de las resoluciones administrativas. Antes bien, esta previsión legal tiene la finalidad específica de excluir el automatismo entre la anulación del acto y la procedencia de indemnizar daños y perjuicios derivados de dicha anulación. Por ello, ante supuestos de anulación de actos, será preciso examinar si concurren todos los requisitos legalmente exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, esto es, que se haya producido un daño antijurídico, efectivo, individualizado y evaluable económicamente que el administrado no tenga el deber jurídico de soportar, así como el necesario nexo causal entre la actuación de la Administración y el perjuicio alegado.

Según consta en el expediente, la denegación inicial del visado se hizo de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, el Reglamento para su aplicación aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, y la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 4 de diciembre de 1997 sobre medidas que deben adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (97/C 382/01). En particular, el artículo 43.4 del Reglamento citado establece que, "si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos o de la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión de forma motivada y, en caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá copia del acta al organismo que hubiera concedido inicialmente la autorización". En el caso concreto de la Sra. ...... tales requisitos se cumplieron. Se dio audiencia a la interesada, que fue asistida por intérprete de árabe, en el Consulado en Nador y se le denegó el visado inicialmente de forma razonable y razonada en virtud de las sospechas de matrimonio simulado que se derivaron de la entrevista.

Sería a raíz de la aportación por el ahora reclamante, con posterioridad, de pruebas acreditativas de la realidad de dicho matrimonio -pruebas que no se habían incorporado a la solicitud originaria- cuando la denegación inicial fue revisada en vía administrativa al estimarse el recurso de reposición interpuesto contra la primera resolución denegatoria del visado.

En todo caso durante el lapso de tiempo transcurrido hasta la obtención efectiva del visado la esposa del reclamante no tenía propiamente un derecho adquirido para entrar en España en virtud de la autorización de reagrupamiento familiar sino unas expectativas de derecho que, por sí mismas y en virtud de su frustración, no generan un daño susceptible de indemnización.

Además de la inexistencia de un daño antijurídico que el reclamante no tuviera el deber de soportar, ha de señalarse la inconsistencia de su petición de reembolso de los gastos de alquiler por una vivienda de la que efectivamente disfrutó o de los gastos de manutención de su esposa, en los que habría incurrido igualmente de haber estado juntos. Por lo que hace a los gastos derivados de su defensa por letrado, es doctrina reiterada que no cabe proceder a su indemnización en la vía de la responsabilidad administrativa, pues los gastos de esta índole en que se hubiere incurrido en procedimientos administrativos son de carácter puramente facultativo para los interesados y, en consecuencia, en principio, no indemnizables.

Finalmente, en cuanto a los daños morales padecidos por el retraso en lograr el reagrupamiento familiar, además de presentar siempre este tipo de daños unos perfiles de difícil concreción y valoración, no han sido objeto siquiera de una mínima acreditación más allá de su alegación, siendo además inapropiada la aplicación al caso de un baremo establecido con una finalidad radicalmente distinta.

Y, en mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación de indemnización formulada por ...... ."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 23 de septiembre de 2010

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACIÓN.

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