Dictamen de Consejo de Estado 2067/2002 de 10 de octubre de 2002

Cuestión

Expte. de posible declaración de lesividad de resolución dictada por el Tribunal Económico-Admvo. Central reconociendo derecho a pensiones extraordinarias por acto de terrorismo como consecuencia de atentado en Francia atribuidos al GAL.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 10 de octubre de 2002, emitió, por mayoría, el siguiente dictamen:

"Por Orden comunicada de V.E. de fecha 11 de julio de 2002, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la posible declaración de lesividad, por vicio de anulabilidad, de la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central con fecha 8 de enero de 2001.

De los antecedentes remitidos resulta:

PRIMERO. Con fecha 2 de junio de 1994, ...... , en su propio nombre y en el de sus hijas ...... , presentó escrito por el que solicitaba el reconocimiento de sendas pensiones extraordinarias por actos de terrorismo, de viudedad en su caso, y de orfandad en el de sus hijas, al amparo de lo dispuesto en el título II del Real Decreto 851/1992, de 10 de julio.

Dicha solicitud se fundamentaba en un acto producido en Hendaya (Francia), atribuido a los Grupos Antiterroristas de Liberación (GAL) y que ocasionó la muerte de ...... , esposo y padre de las primeramente citadas.

SEGUNDO. Informó entonces el expediente la Asesoría Jurídica de la Secretaría de Estado de Hacienda (6 de julio de 1994). En dicho informe se examinaban en especial dos cuestiones: por un lado, la consideración de los GAL como organización terrorista o simple asociación ilícita; y las consecuencias que pudiera tener el hecho de que el acto se hubiese producido fuera de España.

Por lo que se refiere a la calificación de los GAL se señalaba en dicho informe que sus actos no podían considerarse terrorismo y que tal agrupación constituía una asociación ilícita, pero no una banda armada u organización terrorista (invocaba a tales efectos la Sentencia del Tribunal Constitucional 199/1987, de 16 de diciembre, y las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1988 y de 12 de marzo de 1992 -esta última sentencia, referida a la muerte del ...... , declaraba que los GAL no eran banda armada u organización terrorista), sin que fuese posible la aplicación analógica de las previsiones del Real Decreto 851/1992.

En cuanto a la segunda de las cuestiones apuntadas, consideraba la Asesoría Jurídica que el punto de partida había de ser el principio de territorialidad de las normas de derecho público y la inexistencia de una previsión específica que incluyese dentro del ámbito del Real Decreto mencionado los actos producidos fuera del territorio nacional. Y concluía señalando que no procedía aplicar tal norma.

TERCERO. La Dirección General del Servicio Jurídico del Estado informó la solicitud con fecha 5 de octubre de 1994. Tras señalar que se consideraba oportuno obtener informe del Ministerio del Interior, se llegaba a las siguientes conclusiones.

Por un lado, se señalaba que "cabría aceptar, en hipótesis, que la Administración apreciase la existencia de un acto de terrorismo en un supuesto en que la calificación de los Tribunales de Justicia fuese distinta".

Por otro lado, consideraba que el ámbito de cobertura de las prestaciones contempladas en el título II del Real Decreto 851/1992 se extendía a las víctimas de los actos de terrorismo cometidos en España, con independencia de su nacionalidad, pero no a quienes hubieran sufrido lesiones por actos de terrorismo ocurridos fuera del territorio nacional. En particular, se afirmaba que "la norma no va dirigida a proteger a los ciudadanos españoles que sean víctimas de un delito de esta especie (ello implicaría excluir a los extranjeros que resulten lesionados por actos terroristas en España (...)), es decir, no trata de convertir al Estado Español en una especie de "protector" de sus nacionales y de sus intereses, en caso de que sufran algún delito, sino de paliar las consecuencias lesivas de ciertos delitos que, en el fondo, tienen por sujeto pasivo al propio Estado. Tales delitos (salvo excepciones susceptibles de ser examinadas si llegaran a producirse, como actos de terrorismo dirigidos contra el Estado Español fuera de su territorio), por su propia naturaleza, sólo son los que se cometan en España (...)".

CUARTO. El expediente fue informado por la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior. En concreto, con fecha 7 de diciembre de 1994 se remitió resolución denegatoria de la ayuda solicitada por ...... al amparo de lo dispuesto por el Real Decreto 336/1986, de 24 de enero. Dicha denegación se fundamentaba en la presentación extemporánea de la solicitud.

QUINTO. Con fecha 14 de marzo de 1995 la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas dictó resolución denegatoria de las pensiones solicitadas. La referida denegación se basaba en que no procedía calificar a los GAL como banda terrorista y en que los hechos habían ocurrido fuera del territorio español.

SEXTO. Contra la anterior resolución denegatoria las interesadas presentaron reclamación ante el Tribunal Económico-Administrativo Central.

Por resolución de 8 de enero de 2001, notificada a la mencionada Dirección General el día 31 siguiente, dicho Tribunal reconoció el derecho de las reclamantes a las pensiones en su día solicitadas. Señalaba el Tribunal que "en el ámbito de la acción administrativa del Estado (...) no sólo los criterios penales no son trasladables de manera total y automática, sino que, con claridad, es observable que la evolución normativa en esta materia indemnizatoria por acciones de naturaleza terrorista ha ido determinando una mayor precisión y riqueza de conceptos (...); y que a la vista de la mencionada evolución - singularmente, de acuerdo con lo expuesto en el artículo 1.1 del Real Decreto 73/1998 y en el artículo 2.1 de la Ley 32/1999- "las solicitantes han obtenido la ayuda legal correspondiente como víctimas de hechos perpetrados por banda armada, concepto equiparado al de actos terroristas, por lo que parece oportuno concluir que, dentro de la interpretación coherente con el contexto, los antecedentes históricos y la realidad social en que han de ser aplicadas las normas legales, según prescribe el artículo 3.1 del Código Civil, debe entenderse que la situación de las interesadas es incluible en las que determinan la aplicación de los beneficios contemplados en el Real Decreto 851/1992 (...)".

SÉPTIMO. Con fecha 10 de abril de 2001 emitió un nuevo informe la Asesoría Jurídica de la Secretaría de Estado de Hacienda. Se consideraba que la resolución económico- administrativa podría estar viciada de anulabilidad, tanto a la hora de calificar la actuación de los GAL como acto de terrorismo como por haber omitido cualquier pronunciamiento sobre el ámbito territorial de aplicación del Real Decreto 851/1992.

Y se consideraba, en línea con la cuestión planteada por la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, que la vía procedente para dejar sin efecto la referida resolución era su declaración de lesividad y su ulterior impugnación en la vía contencioso-administrativa.

OCTAVO. La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado emitió un nuevo informe el 14 de noviembre de 2001 en el que se concluía que no se apreciaba base jurídica suficiente para fundamentar la declaración de lesividad de la resolución de 8 de enero de 2001.

En primer lugar y por lo que se refiere a la calificación jurídica del acto que causó la muerte del ...... , se parte del enfrentamiento entre dos posturas: por un lado, la que considera, aplicando criterios estrictos del orden penal, que no se trata de un acto terrorista (criterio que, según la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, procede aplicar en el ámbito de las pensiones); y la que considera que en el ámbito administrativo procede aplicar criterios más flexibles (criterio que se ha venido aplicando en el ámbito de las indemnizaciones).

Esta última solución es la que recoge la resolución económico-administrativa y lleva, en última instancia, a identificar los ámbitos materiales de aplicación de las disposiciones relativas a indemnizaciones y ayudas y de las disposiciones relativas a pensiones extraordinarias.

La Abogacía General del Estado comparte esta última solución con base en los siguientes argumentos: en primer lugar, todas esas disposiciones responden a una misma finalidad, como lo demuestra la propia evolución normativa en la materia a la que dedica amplio estudio; en segundo lugar, las interesadas han obtenido las correspondientes ayudas al amparo de la Ley 32/1999 y del Real Decreto 73/1998, señalando el Ministerio del Interior que "a los efectos exclusivamente administrativos, el fallecimiento de las personas mencionadas (entre ellas, ...... ) ha resultado derivado de un acto perpetrado por banda armada" (resoluciones de 13 de abril de 1999 y 18 de septiembre de 2000); en fin, invoca diversa jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo y la doctrina legal del Consejo de Estado para llegar a la conclusión de que procede aplicar al supuesto cuestionado las previsiones del Real Decreto 851/1992.

Por lo que se refiere a la aplicación del principio de territorialidad, se reproduce lo afirmado en anterior informe de octubre de 1994; pero a continuación se precisa que tal criterio se ha ido modulando. Así se invoca nuevamente la resolución del Ministerio del Interior de 2 de marzo de 1999 para llegar a la conclusión de que el elemento decisivo a la hora de determinar el reconocimiento de las pensiones extraordinarias previstas en el Real Decreto 851/1992 no es el lugar de comisión del delito, sino su comisión por una banda armada calificable de "española" o de "origen español". Y se concluye, tras invocar diversa jurisprudencia, que el criterio extraterritorial en la aplicación de este tipo de normas es el más razonable.

NOVENO. La Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, en informe de 20 de diciembre de 2001, sostiene que procede tal declaración de lesividad. En concreto se analizan tres aspectos relacionados con la aplicación del Real Decreto 851/1999. En primer lugar y por lo que se refiere a su ámbito subjetivo, se afirma que han de entenderse incluidos cuantos sean víctimas de actos terroristas, ya sean nacionales o extranjeros.

Por lo que se refiere a la delimitación del ámbito material de aplicación de la mencionada norma, sostiene la Dirección General que este ámbito es más restringido que el que corresponde a las normas sobre ayudas e indemnizaciones, por lo cual no cabe considerar que la muerte del ...... se produjo por acto terrorista.

En apoyo de esta conclusión se mencionan diversos preceptos que únicamente utilizan la expresión "actos de terrorismo" o "actos terroristas" (artículo 64.2 de la Ley 33/1987, Real Decreto 851/1992, disposición adicional única de la Ley 32/1999); y se alude a diversos pronunciamientos administrativos que se refieren exclusivamente al ámbito de las indemnizaciones y que, por consiguiente, no se consideran aplicables a efectos del reconocimiento de pensiones extraordinarias.

Por último, se examina la aplicación del principio de territorialidad y se considera que la transformación de este principio "en principio de nacionalidad de los autores, cooperadores o colaboradores" convertiría al Estado español en "garante y responsable, no ya del orden público en el territorio nacional, sino, asimismo, de los hechos delictivos de carácter terrorista llevados a cabo en cualquier país, bien por ciudadanos españoles, o bien por quienes no teniendo tal nacionalidad mantienen lazos de cooperación o colaboración con otras organizaciones que operen activa o pasivamente en España".

DÉCIMO. A la vista de la discrepancia existente, se formula ante este Consejo de Estado consulta potestativa sobre la posible declaración de lesividad de la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 8 de enero de 2001.

UNDÉCIMO. Con fecha 17 de mayo de 2002 el Consejo de Estado solicitó que el expediente fuese completado con:

1º) Un informe del Ministerio del Interior sobre la concesión a las interesadas de las ayudas previstas en la Ley 32/1999 y en el Real Decreto 73/1998. En tal sentido y según se indica en el antecedente quinto de la resolución de 8 de enero de 2001 el citado Ministerio informó esta cuestión con fechas 4 de julio y 22 de septiembre de 2000.

2º) La documentación relativa al mencionado expediente tramitado por el Ministerio del Interior. En particular, interesan las resoluciones de 2 de marzo y 13 de abril de 1999 y 18 de septiembre de 2000.

De la documentación remitida resultan acreditados los siguientes hechos:

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Por resolución de 29 de noviembre de 1994 se desestimó la petición de indemnización formulada por ...... por el fallecimiento de su esposo, en razón a la extemporaneidad de la solicitud.

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Por resolución de 2 de marzo de 1999 se acuerda proponer que "procede acreditar a los efectos exclusivamente administrativos que el fallecimiento de las personas mencionadas [entre ellas ...... ] ha resultado derivado de un acto perpetrado por banda armada, a fin de que los familiares de las mismas puedan hacer valer sus derechos con arreglo a los artículos 1 y 2 del Real Decreto 73/1998, de 23 de enero, por el que se regulan los criterios de asignación de las ayudas derivadas de los beneficios obtenidos en el Sorteo de la Lotería Nacional del 18 de octubre de 1997".

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Por resolución de 13 de abril de 1999 se acuerda otorgar las referidas ayudas, correspondiendo a la ...... la cantidad de 10.000.000 pesetas (60.101,21 €). Esta ayuda se enmarcó dentro del grupo de fallecimientos no indemnizados cuya finalidad fue la de cubrir aquellos casos en que no se había recibido indemnización por diversas causas o se había procedido a formalizar la solicitud fuera de plazo.

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Finalmente, al amparo de la Ley 32/1999 las interesadas solicitaron la correspondiente indemnización, encontrándose pendiente de propuesta estimatoria por la Comisión de Evaluación y Resolución del Ministerio del Interior. En concreto, se remite un acuerdo del Subsecretario del Ministerio del Interior (18 de septiembre de 2000) en el que se informa favorablemente la concesión de las siguientes ayudas:

...... ................................11.500.000 pesetas ...... Martín........................................3.833.334 pesetas ...... Martín.......................................3.833.333 pesetas ...... Martín............................................3.833.333 pesetas

En fin, en el informe emitido por la Subdirección General de Atención al Ciudadano y de Asistencia a las Víctimas del Terrorismo (4 de julio de 2000) se señala que la apertura de un posible expediente de averiguación de causas contemplado en el Real Decreto 851/1992 para la concesión de las pensiones extraordinarias correspondientes a viudedad y orfandades sólo tendría lugar en un procedimiento formal a solicitud del Ministerio de Hacienda y una vez allí presentada la petición a instancia de parte interesada.

Y, en tal estado de tramitación, se emite el presente dictamen.

I.

Objeto de la consulta

La cuestión sometida a dictamen consiste en determinar si procede declarar lesiva la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 8 de enero de 2001, por la que se dejó sin efecto la resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de fecha 14 de marzo de 1995 y se reconoció el derecho a pensión de ...... y de sus hijas ...... .

Es decir, el presente dictamen no tiene por objeto determinar si concurren o no los presupuestos necesarios para que proceda reconocer la correspondiente pensión extraordinaria, sino examinar si, una vez reconocida dicha pensión con carácter firme por el órgano administrativo competente (en este caso, el Tribunal Económico-Administrativo Central), concurren argumentos con entidad suficiente que muestren una infracción de ley y, en consecuencia, aconsejen declarar lesiva la resolución afectada.

II.

Competencia

El Consejo de Estado informa este expediente, solicitado con carácter potestativo, conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de su Ley Orgánica de 22 de abril de 1980. Pudo el Ministerio consultante promover la lesividad sin audiencia del Consejo. Pero al solicitarla, debe abordar el Consejo el asunto desde la perspectiva ya indicada de la revisión de un acto firme declarativo de derechos.

III. El ámbito subjetivo de aplicación de las disposiciones sobre pensiones extraordinarias

En primer lugar, es preciso examinar si, en atención al ámbito material de la regulación sobre pensiones extraordinarias (singularmente, el Real Decreto 851/1992), se hace evidente la existencia de una infracción normativa que aconseje declarar lesiva la resolución de 8 de enero de 2001, abriéndose así la vía para, en su caso (si así lo decidiesen los tribunales), dejar sin efecto un derecho reconocido por la propia Administración.

La Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas entiende, a tales efectos, que existe una importante diferencia de ámbitos materiales entre la legislación sobre pensiones extraordinarias y la relativa a ayudas de corte indemnizatorio y que no es posible realizar una interpretación en cierto modo extensiva de la expresión "acto de terrorismo".

Así, invoca un informe del Ministerio del Interior de 25 de julio de 2001, en el que, en relación con los afectados por el incendio del Hotel Corona de Aragón, se excluía la viabilidad jurídica de pretensión alguna acerca de la obtención de pensiones extraordinarias por no haber resultado acreditado que los hechos derivaban de un acto terrorista; o se refiere a la inexistencia de una declaración del Ministerio del Interior que apreciase la existencia de relación de causalidad entre el fallecimiento y el acto de terrorismo.

Pero, sin duda, el argumento principal que expone la mencionada Dirección General es que las disposiciones aplicables en materia de pensiones extraordinarias utilizan una terminología distinta a la que recoge la Ley 32/1999 y su normativa de desarrollo, terminología que tiene un carácter más restrictivo.

Así, el artículo 64 de la Ley 33/1987 distingue dos supuestos:

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en su primer apartado se refiere al resarcimiento de los daños causados "como consecuencia o con ocasión de actividades delictivas cometidas por bandas armadas o elementos terroristas";

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mientras que en su segundo apartado establece que "toda persona que resulte incapacitada permanentemente para el trabajo o servicio, o fallezca como consecuencia de actos de terrorismo, causará pensión extraordinaria en el sistema de previsión que corresponda, en su propio favor o en el de sus familiares".

Por su parte, el Real Decreto 851/1992, de 10 de julio, por el que se regulan las pensiones extraordinarias causadas por actos de terrorismo, utiliza igualmente expresiones que parecen tener un carácter más restrictivo que las utilizadas en el ámbito de las medidas de corte indemnizatorio (actos de terrorismo, actos terroristas, acciones de terrorismo).

En fin, la propia Ley 32/1999, concretamente su disposición adicional única, señala que "las pensiones de viudedad y orfandad causadas por personas que hubieran tenido reconocidas pensiones de incapacidad permanente o de jubilación por incapacidad permanente, derivadas unas y otras de actos terroristas, tendrán también la consideración de pensiones extraordinarias derivadas de tales actos".

Por su parte, la Abogacía General del Estado realiza un estudio de los antecedentes normativos en la materia para concluir que en el ámbito de las ayudas e indemnizaciones a las víctimas del terrorismo se ha impuesto, en último término por previsión legal expresa, un concepto más amplio de lo que deba entenderse por terrorismo; interpretación extensiva que ha de trasladarse igualmente al campo del reconocimiento de pensiones extraordinarias.

En opinión de este Consejo y como ya se ha señalado anteriormente, la cuestión planteada no es la de determinar si concurren o no los requisitos necesarios para el reconocimiento de pensión extraordinaria (reconocimiento que ya se ha producido en sede económico-administrativa), sino la de examinar si el reconocimiento ya efectuado es conforme con el ordenamiento jurídico o, por el contrario, supone una infracción normativa y, en consecuencia, lleva a declarar lesiva la resolución que lo contiene.

Como se ha visto, las normas sobre pensiones extraordinarias emplean una terminología diferente, más restrictiva, en principio, que la utilizada en el ámbito de las indemnizaciones a víctimas del terrorismo. Lo que no está tan claro es que esta diferente terminología sea elemento bastante para determinar ámbitos materiales de aplicación necesariamente distintos.

Por otra parte, no puede desconocerse que en la materia de ayudas e indemnizaciones a víctimas del terrorismo se ha producido una ampliación del ámbito material de aplicación de tales disposiciones, primero por la vía interpretativa y después en el nivel normativo, que debería tener un reflejo en la regulación de las pensiones extraordinarias.

En los dictámenes de este Consejo de fechas 15 de marzo de 1990 (expediente 54.097/53.504/52.390), 19 de abril de 1990 (expedientes 54.100/53.507/52.787 y 54.101/53.640) y 26 de abril de 1990 (expedientes 53.005, 53.629, 53.641, 54.098/53.503/53.006, 54.099/53.642, 54.102/53.508/52.843 y 54.107/53.182/48.714), todos relativos a las solicitudes de indemnización por determinadas muertes ocasionadas en el incendio del Hotel Corona de Aragón (Zaragoza) se afirmaba lo siguiente:

"Pese a que, con frecuencia, la legislación de que se trata, bien por una tendencia simplificadora en el lenguaje, bien por ciertas imprecisiones técnicas de las normas, ha venido siendo identificada por referencia al terrorismo, es lo cierto que su cobertura se extiende a modalidades delictivas que manifiestan una especie de "criminalidad organizada", respecto de la que el terrorismo puede constituir una expresión prototípica. El Consejo de Estado lo advirtió así en relación con la Ley Orgánica 8/1984, de 26 de diciembre, en la que se hablaba, "expressis verbis", de indemnizaciones a víctimas del terrorismo (lo que no ocurría en el Real Decreto-Ley 3/1976, de 26 de enero). En la Memoria correspondiente al año 1986 este Consejo decía literalmente: "no obstante la rúbrica del capítulo IV y el epígrafe del artículo 24, alusivos al terrorismo, es evidente la falta de intención constrictiva del ámbito en el que opera la Ley (...)".

(...)

Se trata, como se ha dicho, de establecer si el resultado lesivo y las circunstancias en que se produjo legitiman una cobertura asistencial por parte del Estado, lo que está muy lejos de apelar a los rigurosos principios y exigencias para fundar una condena penal o a los que en su orden habrían de operar para llegar a una declaración de responsabilidad. La condena penal no es un presupuesto para otorgar la indemnización especial (como lo es del derecho a la indemnización o responsabilidad civil "ex delicto"), ni a tal fin se requiere la certidumbre propia de la sentencia penal condenatoria".

Así pues, aun sin contar con un respaldo normativo expreso se propugnó una interpretación de los términos legales, generalmente referidos al fenómeno terrorista.

Esta doctrina ha venido a concretarse finalmente en un texto normativo, último paso de esta evolución y, desde luego, la norma fundamental en la materia, como es, en la actualidad, la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de Solidaridad con las Víctimas del Terrorismo, que prevé la indemnización solicitada para las "víctimas de actos de terrorismo o de hechos perpetrados por persona o personas integradas en bandas o grupos armados o que actuaran con la finalidad de alterar gravemente la paz y seguridad ciudadana" (arts. 2.1 y 3.1).

Esta norma ha venido a hacerse eco de la interpretación antes aludida que, en la práctica, se había venido realizando de los textos normativos sucesivamente vigentes, de forma que, a pesar de que en algunos supuestos la propia norma parecía excluir indemnización en los casos en que se tratase de delito cometido por banda armada (no propiamente acto terrorista), se llegaba finalmente a reconocer tal derecho a indemnización.

En definitiva, se ha llegado a reconocer el derecho a la indemnización solicitada cuando han concurrido los presupuestos de hecho previstos en la ley, incluso en el caso de que la sentencia correspondiente no apreciase la existencia de actos terroristas; y ello atendiendo tanto a criterios interpretativos de la propia Ley 32/1999 como a la finalidad perseguida con dicha Ley.

En el dictamen de 30 de marzo de 2000 (expediente 977/2000), relativo a la consulta potestativa formulada por el Ministro del Interior respecto de la posibilidad de incluir en el ámbito de aplicación de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, a los damnificados por el incendio producido en el Hotel Corona de Aragón de Zaragoza, se toma como base la doctrina sentada por el Consejo de Estado en los dictámenes anteriormente mencionados y se concluye afirmando la finalidad asistencial y no de responsabilidad de la Ley 32/1999, de modo que no son de exigir las circunstancias cuya concurrencia es imprescindible para actuar la responsabilidad del Estado, sino otras de apreciación más discrecional derivada de criterios no compensatorios sino de solidaridad.

En fin, se afirma en los dictámenes de este Consejo de Estado de 18 de octubre de 2001 (expedientes 2.769/2001 y 2.770/2001) que:

"(...) partiendo de que la misma "extiende también su protección a todas las víctimas del terrorismo, tanto si las mismas tuvieren reconocido su derecho en virtud de sentencia firme como en aquellos otros supuestos en los que no concurriese tal circunstancia" (Exposición de Motivos), es preciso determinar qué se entienda por "terrorismo" a tenor de la Ley 32/1999. La interpretación literal y contextual que para todo el ordenamiento prescribe el art. 3 CC revela que no puede vincularse el terrorismo a la sola violencia organizada, en bandas o grupos armados. Antes bien, la literalidad de la ley en cuestión opone, a través de la disyuntiva "o", tres supuestos: los "actos de terrorismo", los "hechos perpetrados por persona o personas integradas en bandas o grupos armados" y "las que actuaran con la finalidad de alterar gravemente la paz y la seguridad ciudadana", estén o no integrados en bandas (...)".

En definitiva, consideradas la normativa aplicable y la doctrina elaborada al respecto en términos abstractos, habría que formular una doble conclusión:

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Por un lado, no procedería excluir de plano una interpretación más flexible de la expresión "acto de terrorismo". En este sentido ha de tenerse en cuenta que la normativa sobre pensiones extraordinarias ha sufrido menos cambios que la relativa a indemnizaciones, por lo que en su literalidad quizá no se ajuste plenamente a la realidad de esta materia.

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Pero, por otro lado, tampoco procede equiparar sin más y a todos los efectos los ámbitos de aplicación de unas y otras disposiciones normativas, puesto que si la legislación ha utilizado una terminología diferente (incluso una misma disposición, como es el caso del artículo 64 de la Ley 33/1987) parece que ello excluye esa completa equiparación por vía interpretativa.

Hay, pues, que examinar el caso concreto aquí planteado para concluir si existen argumentos suficientes que aconsejen declarar lesiva la resolución económico- administrativa de 8 de enero de 2001. En particular, hay que determinar si el reconocimiento de las pensiones extraordinarias llevado a cabo en dicha resolución infringe las disposiciones aplicables, en la medida en que los hechos que se encuentran en su origen no podrían encajar, a los efectos puramente administrativos, dentro del concepto de "acto de terrorismo" que recoge la legislación aplicable.

Aunque inicialmente no formaban parte del expediente se han incorporado las resoluciones del Ministerio del Interior relativas a la solicitud, instada por la ...... y sus tres hijas, de las correspondientes indemnizaciones al amparo de la Ley 32/1999 y de su normativa de desarrollo.

A pesar de que la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas considera que no procede tomar en consideración tales resoluciones pues, aunque reconocieron indemnizaciones a víctimas de delitos cometidos por banda armada no terrorista, "tal reconocimiento opera, exclusivamente, en materia de ayudas e indemnizaciones", el Consejo de Estado comparte el parecer de la Abogacía General del Estado al señalar que "la apreciación por el Ministerio del Interior de que el fallecimiento del ...... derivó de "un acto perpetrado por banda armada" (...) respondía a una interpretación de estas normas administrativas conforme a los criterios de la legislación y la jurisprudencia penales, constituyendo las resoluciones en que se concedieron las correspondientes ayudas e indemnizaciones actos propios de la Administración del Estado que, en opinión de este Centro, no sería razonable desconocer a efectos de resolver sobre el reconocimiento de pensiones extraordinarias de que ahora se trata a las mismas personas y por los mismos hechos (...)".

En particular, por resolución de 2 de marzo de 1999 se consideró acreditado "a los efectos exclusivamente administrativos que el fallecimiento de las personas mencionadas [entre ellas ...... ] ha resultado derivado de un acto perpetrado por banda armada, a fin de que los familiares de las mismas puedan hacer valer sus derechos con arreglo a los artículos 1 y 2 del real Decreto 73/1998, de 23 de enero, por el que se regulan los criterios de asignación de las ayudas derivadas de los beneficios obtenidos en el Sorteo de la Lotería Nacional del 18 de octubre de 1997".

Asimismo, señala la Abogacía General del Estado que "el expediente al que se alude afectó también a los familiares de otras trece víctimas de los GAL, estimándose, respecto a todos ellos, que quedaba "acreditado que estos hechos se llevaron a término en territorio francés por el grupo o banda armada denominada GAL, de origen español, actuaciones estas reconocidas en dichos informes, globalmente considerados, como hechos perpetrados por banda armada con la finalidad, cuanto menos, de alterar la paz pública"".

De otra parte, las mencionadas resoluciones partieron, al examinar si los GAL eran o no una banda armada u organización terrorista a efectos administrativos, de los criterios penales que, desde la capital Sentencia del Tribunal Constitucional 199/87, y como refleja el vigente Código Penal, vinculan el concepto de banda armada a la actividad terrorista, pero no limitan la intencionalidad terrorista a la de subvertir el orden constitucional (pudiendo serlo incluso la de defenderlo cometiendo delitos), sino que incluyen la de "alterar gravemente la paz pública" (artículo 571 del Código Penal), causando así un terror de entidad tal en la ciudadanía que permite calificar a la banda armada como terrorista, concepto que se distingue del de asociación ilícita en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de septiembre de 1991 y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1992.

En relación con estas últimas sentencias ha de señalarse, además, que si bien reflejan como probada la causa que produjo la muerte del ...... , no condenaron por tal delito a los procesados en aquella causa por no haberse probado su relación con los autores del hecho ni tampoco la identidad de éstos, quedando únicamente acreditado que el acto delictivo fue asumido por los GAL (hecho probado 9 de la sentencia de la Audiencia Nacional y fundamento decimoctavo de la sentencia del Tribunal Supremo).

En consecuencia, como señala la Abogacía General del Estado, de la absolución en las aludidas sentencias de los procesados por el delito de pertenencia a banda armada no se deduce la afirmación de que los GAL no fueran una banda armada terrorista, sino que el Tribunal Supremo se limitó a apreciar la asociación ilícita para delinquir existente entre los procesados, sin prejuzgar el carácter o no de banda armada de los GAL. "Aunque cabe añadir que el criterio positivo se desprende de un obiter dictum contenido en el fundamento de derecho undécimo de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo al decir: "Y hay que dejar bien claro que ni se están enjuiciando los éxitos o los desaciertos de determinados personajes públicos ni, menos aún, al grupo terrorista GAL", expresión con la que indudablemente se quiere indicar que el enjuiciamiento estaba necesariamente referido a las concretas personas procesadas y a los delitos cometidos por ellas".

Por otro lado, hay que tener en cuenta que en otras sentencias sí se ha condenado a determinadas personas integradas en el GAL como pertenecientes a banda armada (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1988).

Tampoco parece un argumento relevante el que no exista una declaración del Ministerio del Interior que aprecie la existencia de relación de causalidad entre el fallecimiento y el acto de terrorismo. Como se señala en el informe emitido por la Subdirección General de Atención al Ciudadano y de Asistencia a las Víctimas del Terrorismo (4 de julio de 2000), la apertura de un posible expediente de averiguación de causas contemplado en el Real Decreto 851/1992 para la concesión de las pensiones extraordinarias correspondientes a viudedad y orfandades sólo tendría lugar en un procedimiento formal a solicitud del Ministerio de Economía y Hacienda y una vez allí presentada la petición a instancia de parte interesada.

En fin, no puede olvidarse el principio de solidaridad que preside en general toda la regulación tendente a proteger los intereses de las víctimas de este tipo de actos. En particular, la finalidad de la Ley 32/1999 no es otra que la de mostrar la solidaridad de la sociedad entera con las víctimas, cualesquiera que éstas sean. Y en el campo de las pensiones extraordinarias también está presente, aunque no con tanta intensidad, esta idea de la solidaridad.

A la vista de las anteriores consideraciones parece que, en el presente caso y por lo que se refiere a la interpretación que del ámbito material de aplicación del Real Decreto 851/1992 se contiene en la resolución económico- administrativa de 8 de enero de 2001, no existen motivos suficientes que justifiquen que la Administración abra la vía para, en su caso, dejar sin efecto la pensión ya reconocida mediante la declaración de lesividad de tal resolución.

IV.

El ámbito territorial de aplicación de las disposiciones sobre pensiones extraordinarias

En segundo lugar, es preciso examinar si, en atención al ámbito territorial de la regulación sobre pensiones extraordinarias, se hace evidente la existencia de una infracción normativa que aconseje declarar lesiva la resolución de 8 de enero de 2001, abriéndose así la vía para, en su caso (si así lo decidiesen los tribunales), dejar sin efecto un derecho reconocido por la propia Administración.

Nuevamente se enfrentan en el expediente dos criterios:

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por un lado, el que considera que dicha normativa únicamente da cobertura a los actos cometidos en territorio español;

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por otro lado, el que entiende que debe flexibilizarse el principio de territorialidad de manera que puedan entrar en juego otros elementos (como, por ejemplo, la vinculación de la banda a un determinado Estado).

La Abogacía General del Estado entiende que el elemento decisivo a la hora de determinar el reconocimiento de las pensiones extraordinarias previstas en el Real Decreto 851/1992 no es tanto el del lugar de comisión del delito, como el de su comisión por una banda armada calificable de "española" o de "origen español".

Y se concluye, tras invocar diversa jurisprudencia, que el criterio extraterritorial en la aplicación de este tipo de normas es el más razonable.

En cambio, la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas señala que la transformación del principio de territorialidad "en principio de nacionalidad de los autores, cooperadores o colaboradores" convertiría al Estado español en "garante y responsable, no ya del orden público en el territorio nacional, sino, asimismo, de los hechos delictivos de carácter terrorista llevados a cabo en cualquier país, bien por ciudadanos españoles, o bien por quienes no teniendo tal nacionalidad mantienen lazos de cooperación o colaboración con otras organizaciones que operen, activa o pasivamente en España".

El Consejo de Estado comparte la preocupación expuesta por la Dirección General, quien continúa en su escrito señalando que "la vinculación hoy existente entre las múltiples redes terroristas que operan en todos los lugares del mundo y la cooperación o colaboración más o menos directa que entre ellas se prestan, dan lugar a que en cualquier país (...) puedan encontrarse "sucursales", "grupos simpatizantes y de apoyo", "redes financieras" u otros fenómenos de similar naturaleza que, operando o sin operar directamente y en los momentos presentes en España, cooperen o colaboren con bandas armadas, rebeldes u organizaciones terroristas cuya actuación se produce en otras naciones".

Sin embargo, en opinión de este Consejo, una vez más hay que modular las anteriores consideraciones por referencia al caso concreto. Y es que no cabe duda de que, aun cuando la muerte del ...... ocurrió fuera del territorio español, esta muerte se produjo por la actuación de un grupo armado sin duda de origen español y en una determinada zona geográfica perteneciente a otro país pero directamente afectada por el problema vasco.

Sin duda, la regla general ha de ser la aplicación del principio de territorialidad de las leyes; lo contrario sería convertir a España, como afirma la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, en un "indemnizador universal" de las víctimas del terrorismo.

Pero no debe olvidarse que pueden presentarse casos, como el presente, en que el referido principio debe ceder a la vista de la nacionalidad de la persona asesinada, del sujeto autor del delito y del lugar geográfico en que se produzca, máxime cuando no existe ninguna previsión legal expresa que impida llegar a esta conclusión.

Y es que, aunque por su lugar de localización geográfica pudiera concluirse que la muerte del ...... no subvirtió el orden constitucional español, lo cierto es que tal acto, junto a los otros atentados cometidos por el GAL ya fuese dentro o fuera de territorio español, sí tuvo consecuencias sobre dicho orden constitucional y sobre el mantenimiento de la paz pública en la medida en que aparecía conectado con el terrorismo de ETA, como respuesta armada a sus asesinatos.

De ahí que en el presente caso no parezca contraria al ordenamiento jurídico la aplicación extraterritorial de las disposiciones vigentes en materia de pensiones extraordinarias, por lo que tampoco en atención a este motivo procede declarar lesiva la resolución de 8 de enero de 2001 y abrir la vía para, en su caso, dejar sin efecto la pensión inicialmente reconocida por la Administración.

V. Conclusiones

El Consejo de Estado considera que no existen elementos suficientes que aconsejen declarar lesiva la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 8 de enero de 2001. La lesividad, tal y como hoy debe ser entendida, exige la concurrencia de una infracción normativa que, en el presente caso, no resulta, cuando menos, evidente ni parece tener virtualidad suficiente para determinar la anulación de la mencionada resolución y, consiguientemente, del reconocimiento de pensión extraordinaria en ella contenido.

En todo caso, cabe concluir subrayando la necesidad de una nueva legislación en la materia, que aclare las dudas suscitadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por mayoría, es de dictamen:

Que no se aprecia base suficiente para declarar lesiva la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 8 de enero de 2001, por la que se dejó sin efecto la resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de fecha 14 de marzo de 1995 y se reconoció el derecho a pensión de ...... y de sus hijas ...... ."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 10 de octubre de 2002

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE HACIENDA.