Dictamen de Consejo de Estado 2096/2011 de 12 de enero de 2012
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Dictamen de Consejo de Estado 2096/2011 de 12 de enero de 2012

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Órgano: Consejo de Estado

Fecha: 12/01/2012

Num. Resolución: 2096/2011

Tiempo de lectura: 29 min


Cuestión

Proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el sistema de impartición y las cararterísticas de la formación de los contratos para la formación y el aprendizaje, el reconocimiento de los centros formativos y se modifican determinados aspectos de la regulación de los certificados de profesionalidad.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 12 de enero de 2012, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "El Consejo de Estado, en cumplimiento de la Orden del entonces Ministro de Trabajo e Inmigración de 20 de diciembre de 2011, con registro de entrada en esa misma fecha, ha examinado un proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el sistema de impartición y las características de la formación de los contratos para la formación y el aprendizaje, el reconocimiento de los centros formativos, y se modifican determinados aspectos de la regulación de los certificados de profesionalidad. La emisión del dictamen ha sido solicitada con carácter de urgente.

De antecedentes resulta:

Primero. El proyecto de Real Decreto

El proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el sistema de impartición y las características de la formación de los contratos para la formación y el aprendizaje, el reconocimiento de los centros formativos, y se modifican determinados aspectos de la regulación de los certificados de profesionalidad (al que, en adelante, será referencia abreviada como "el Proyecto") consta de preámbulo, veinticuatro artículos, agrupados en cinco capítulos, cinco disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y cuatro disposiciones finales.

El preámbulo indica que el Real Decreto-ley 10/2011, de 26 de agosto, de medidas urgentes para la promoción del empleo de los jóvenes, el fomento de la estabilidad en el empleo y el mantenimiento del programa de la recualificación profesional de las personas que agoten su prestación por desempleo, ha modificado diversos aspectos de la legislación laboral, entre los que se encuentra la del art. 11.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, dedicado a los denominados contratos para la formación. Esta modalidad de contratación ha sido sustituida, en virtud de dicha reforma normativa, por el nuevo contrato para la formación y el aprendizaje, instrumento destinado a favorecer la inserción laboral y la formación de las personas jóvenes en el régimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una empresa con actividad formativa recibida en el marco del sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo.

La norma proyectada sustituye las disposiciones reglamentarias relativas a los contratos de formación, incorporando las modificaciones derivadas de la citada reforma legal en relación con aquellos aspectos del Real Decreto-ley relativos al contrato para la formación y el aprendizaje que requieren de un desarrollo reglamentario. Junto a ello, el Real Decreto introduce las modificaciones de la regulación de los certificados de profesionalidad en relación con ese nuevo contrato, así como en relación con su oferta e implantación.

El preámbulo concluye haciendo referencia a algunas de las entidades que han sido consultadas en la tramitación del Real Decreto.

El Proyecto divide sus 24 artículos en cinco capítulos.

El capítulo I, rubricado "disposiciones generales", se integra por el artículo 1 ("objeto"), que indica que su objeto es el desarrollo reglamentario del contrato para la formación y el aprendizaje, de acuerdo con lo previsto en el art. 11.2 del Estatuto de los Trabajadores, incluyendo los aspectos formativos, laborales y de seguridad social inherentes a dicho contrato. Añade que, asimismo, es objeto del Proyecto la modificación de determinados aspectos de la regulación de los certificados de profesionalidad establecidos en aplicación del Real Decreto 34/2008, 18 de enero, por el que se regulan los certificados de profesionalidad.

El capítulo II trata de los "aspectos formativos del contrato para la formación y el aprendizaje", a los que se dedican los artículos 2 ("actividad formativa del contrato para la formación y el aprendizaje"), 3 ("modalidades de impartición"), 4 ("centros de formación"), 5 ("duración de la actividad formativa"), 6 ("tutorías vinculadas al contrato"), 7 ("acuerdo para la actividad formativa en el contrato para la formación y el aprendizaje"), 8 ("información y orientación"), 9 ("acreditación de la cualificación") y 10 ("financiación y gestión").

El capítulo III regula los "aspectos laborales aplicables al contrato para la formación y el aprendizaje", que se contienen en los artículos 11 ("número máximo de contratos para la formación y el aprendizaje"), 12 ("formalización de los contratos"), 13 ("jornada"), 14 ("periodo de prueba"), 15 ("duración y prórroga de los contratos"), 16 ("prórroga de los contratos que hubiesen agotado su duración máxima"), 17 ("extinción del contrato"), 18 ("presunciones") y 19 ("contratos para la formación y el aprendizaje previos").

A las normas de Seguridad Social se dedica el capítulo IV del Proyecto, que integra los artículos 20 ("cotización a la Seguridad Social y otros conceptos de recaudación conjunta"), 21 ("prestación económica por incapacidad temporal") y 22 ("determinación de la base reguladora de las prestaciones económicas").

Finalmente, el capítulo V trata de los certificados de profesionalidad. En particular, el artículo 23 tiene por objeto la modificación del Real Decreto 34/2008, de 18 de enero, por el que se regulan los certificados de profesionalidad, y el artículo 24 contiene la de los Reales Decretos por los que se establecen los certificados de profesionalidad de las correspondientes familias profesionales, que se incluyen en el Repertorio Nacional de certificados de profesionalidad, publicados en el Boletín Oficial del Estado desde el día 4 de septiembre de 2008 hasta la fecha de entrada en vigor del Real Decreto en proyecto.

La disposición adicional primera trata de la coordinación de los Servicios Públicos de Empleo y las respectivas administraciones educativas.

La disposición adicional segunda regula el acceso a certificados de profesionalidad.

La disposición adicional tercera trata de las pruebas finales de evaluación.

La disposición adicional cuarta prevé las particularidades en determinados contratos para la formación y el aprendizaje.

La disposición adicional quinta se dedica a los contratos para la formación y el aprendizaje celebrados con personas con discapacidad.

La disposición transitoria única prevé que la formación teórica de los contratos para la formación concertados con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 10/2011, 26 de agosto, se regirá por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se celebraron.

La disposición derogatoria única establece que quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en el Real Decreto, precisando que quedan expresamente derogados el capítulo. II, el apdo. 4 del artículo 22, las disposiciones adicionales segunda y tercera y demás referencias a los contratos para la formación contenidas en el Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo, por el que se desarrolla el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos formativos; el artículo 27 del Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo; la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, de 14 de julio de 1998, sobre aspectos formativos del contrato para la formación y la Resolución de 26 de octubre de 1998, de la Dirección General del Instituto Nacional de Empleo, por la que se aprueba el modelo de contrato para la formación y se dictan instrucciones para el desarrollo y aplicación de dicha Orden.

La disposición final primera tiene por objeto la modificación del artículo 13.5 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo.

La disposición final segunda establece que el Real Decreto se dicta al amparo del título competencial previsto en el art. 199.1.7ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas.

La disposición final tercera autoriza a la persona titular del Ministerio de Trabajo e Inmigración (mención que deberá ajustarse a la nueva denominación del Departamento) para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo del Real Decreto, facultando asimismo a la persona titular de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal, en el ámbito de sus competencias, para dictar cuantas resoluciones sean precisas para la aplicación del Real Decreto.

La disposición final cuarta prevé que el Real Decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Segundo. Contenido del expediente

Además de la orden de remisión, un índice numerado de documentos y la versión definitiva del Proyecto, fechada el 15 de diciembre de 2011, acompañada de la memoria del análisis de impacto normativo y el anexo ficha del resumen ejecutivo, de esa misma fecha, obran en el expediente las sucesivas versiones del Real Decreto proyectado, acompañadas de la respectiva memoria del análisis de impacto normativo y el anexo ficha de resumen ejecutivo.

Han emitido informe y han formulado observaciones las siguientes organizaciones, UGT, CC OO, CEOE y CEPYME, UATAE, ATA, CEPES y UPTA.

El Proyecto ha sido consultado a las Comunidades Autónomas, habiendo formulado observaciones sobre su redacción las Comunidades Autónomas de Madrid, Asturias, Región de Murcia, La Rioja, Aragón y Galicia.

Según certificado del Secretario de la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales, el Proyecto ha sido dado a conocer en el Pleno de dicho órgano.

Han formulado observaciones y sugerencias la Dirección General para la Igualdad en el Empleo y contra la Discriminación del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad y la Dirección General de Formación Profesional del Ministerio de Educación.

Han emitido informe las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de Economía y Hacienda, y Educación.

Se incluye en el expediente un amplio cuadro resumen de las observaciones formuladas al Proyecto, así como su valoración por el Servicio Público de Empleo Estatal.

Ha emitido su informe final preceptivo el Secretario General Técnico del Ministerio de Trabajo e Inmigración.

En tal estado, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

Ya en este Consejo el expediente, han tenido entrada, con fecha 27 de diciembre de 2011, el certificado de la Secretaria General suplente del Consejo General de Formación Profesional, de 15 de octubre de 2011, en el que se indica que, en la LIII reunión ordinaria, la Comisión Permanente de ese Consejo General examinó el Proyecto, y el certificado de la Secretaria General de la Comisión Estatal de Formación para el Empleo, del Consejo General del Sistema Nacional de Empleo, de 4 de noviembre de 2011, en el que se indica que, en su reunión de 3 de noviembre anterior, se dio por informado el Proyecto.

CONSIDERACIONES

I. La consulta versa sobre un proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el sistema de impartición y las características de la formación de los contratos para la formación y el aprendizaje, el reconocimiento de los centros formativos, y se modifican determinados aspectos de la regulación de los certificados de profesionalidad.

El presente dictamen se emite con carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, de acuerdo con el cual su Comisión Permanente debe ser consultada en relación con los reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones.

Además, debe significarse que se ha solicitado la emisión urgente del dictamen, de conformidad con lo establecido en el artículo 19.1 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.

II. Por lo que se refiere a la tramitación del expediente, se han observado en general las prescripciones que contiene a este respecto la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Así, se han emitido los preceptivos informes por los órganos correspondientes y se han incorporado al expediente las sucesivas versiones del Proyecto y la memoria del análisis de impacto normativo.

Han participado también en la tramitación el Consejo General de Formación Profesional, la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales y la Comisión Estatal de Formación para el Empleo, del Consejo General del Sistema Nacional de Empleo.

Asimismo, se ha dado audiencia a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, así como a otras organizaciones como UATAE, ATA, CEPES y UPTA.

Ha de destacarse favorablemente que se ha incorporado al expediente un cuadro resumen de las alegaciones efectuadas por los diversos intervinientes en el expediente, con expresión de las razones que han motivado la aceptación o el rechazo, en cada caso, de las diversas propuestas efectuadas.

III. El Gobierno se encuentra habilitado para dictar la presente disposición reglamentaria, de conformidad con lo previsto en la disposición final quinta del Estatuto de los Trabajadores y en la disposición final tercera de la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las cualificaciones y de la formación profesional.

La norma en proyecto, por consiguiente, cuenta con la suficiente cobertura y su rango es adecuado.

Nada hay que objetar en cuanto al título competencial que se invoca en la disposición final segunda del Proyecto, pues el Real Decreto se dicta al amparo del artículo 149.1.7ª C.E. que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas. La norma proyectada desarrolla el art. 11 del Estatuto de los Trabajadores, que afecta a los contratos de formación y más genéricamente a la formación en el trabajo, que, a diferencia de la formación profesional reglada perteneciente al sistema educativo, ha sido considerada por la jurisprudencia constitucional como perteneciente a la competencia estatal en materia laboral (STC 95/2002).

IV. El artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores, dedicado a los "contratos formativos", ha sido recientemente modificado en su segundo apartado por el Real Decreto-ley 10/2011, de 26 de agosto, de medidas urgentes para la promoción del empleo de los jóvenes, el fomento de la estabilidad en el empleo y el mantenimiento del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo.

El fundamento de la reforma radica en la idea de mejorar las oportunidades de empleo de los jóvenes, que se entiende directamente relacionada con el nivel de cualificación. Por ello, se introduce en la legislación laboral el nuevo contrato para la formación y el aprendizaje, un contrato con plenos derechos laborales y de protección social que combina el trabajo remunerado en una empresa con la formación que permita adquirir una cualificación profesional. Como señala la exposición de motivos del Real Decreto-ley:

"... el nuevo contrato para la formación y el aprendizaje permitirá, por una parte, dotar de una cualificación profesional acreditada a todos aquellos jóvenes que carezcan de ella; junto a ello, simultáneamente, la persona trabajadora realizará un trabajo efectivo en una empresa directamente relacionado con la formación que está recibiendo, lo que favorecerá una mayor relación entre ésta y el aprendizaje en el puesto de trabajo. El nuevo contrato se dirige a jóvenes mayores de dieciséis y menores de veinticinco años que carezcan de cualificación profesional alguna. Transitoriamente, podrá ser realizado también con jóvenes mayores de veinticinco y menores de treinta años, pues dentro de ese grupo de edad existen en este momento importantes déficits de cualificación profesional y elevados niveles de desempleo. Para apoyar la contratación a través de este nuevo contrato, el real decreto-ley incluye también reducciones de las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social para las contrataciones iniciales y para cuando los contratos se transformen en contratos indefinidos".

El Proyecto procede al desarrollo reglamentario de este nuevo apartado segundo del artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores, acompañando las disposiciones dirigidas a ese fin con otras dedicadas a las reformas que se consideran necesarias del régimen de los certificados de profesionalidad y del sistema de protección por desempleo. El cambio legal ha motivado la tramitación de este Proyecto, dirigido a derogar el Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo, por el que se desarrolla el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos formativos (sobre cuyo proyecto emitió el Consejo de Estado su dictamen nº 998/98).

Pueden apreciarse en el Proyecto diversos orígenes de los mandatos que contiene. Así, primordialmente, se encuentran aquellos que obedecen a las modificaciones introducidas por el Real Decreto-ley 10/2011 en el Estatuto de los Trabajadores; junto a ellos, cabe distinguir aquellas disposiciones del Real Decreto 488/1998 que no se han visto afectadas por el cambio legal -así ocurre con los artículos 11 a 22 del Proyecto, que reproducen en gran medida la norma vigente- y aquellas que se dirigen a la necesaria modificación de otras normas, en coherencia con las innovaciones introducidas por el citado Real Decreto-ley.

Así diferenciado el contenido del Proyecto, cabe señalar lo siguiente:

- Este Consejo ya tuvo ocasión de conocer el proyecto del que fue luego Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo, por el que se desarrolla el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos formativos, y en su dictamen 998/98 formuló algunas observaciones que en buena parte fueron tenidas en cuenta. El Proyecto sometido a consulta, para sustituir y derogar ese Real Decreto, ha recogido buena parte del contenido del Real Decreto 488/1998, al que sustituye. Por ello, las observaciones que se harán al contenido de esta parte del Proyecto se centrarán en los aspectos novedosos que contiene el Proyecto, sin que se considere preciso efectuarlas, salvo allí donde se indique, sobre aquellos aspectos que fueron regulados por el Real Decreto 488/1998 y sobre los que no se realizaron observaciones con ocasión de la emisión por este Consejo del dictamen nº 998/98.

- No es adecuada la inclusión dentro del capítulo V (arts. 23 y 24) de la reforma de los certificados de profesionalidad. Al igual que la modificación del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril (que se hace en la disposición final primera del Proyecto), es más adecuado residenciar esta regulación en la parte final de las normas, en vez de en la parte dispositiva, cuando esta, como es el caso, no se dedica por entero a la modificación de disposiciones vigentes (Directrices de técnica normativa, regla nº 59). Debe hacerse notar, además, que el texto marco (regla nº 54) del artículo 24 del Proyecto no es enteramente preciso, pues a pesar de que se ha venido empleando una forma prácticamente uniforme, los Reales Decretos por los que se establecen certificados de profesionalidad de las correspondientes familias profesionales no presentan la misma estructura, de modo que la modificación común que contiene en este punto el Proyecto no es predicable por igual, por ejemplo, del Real Decreto 1373/2008 que del Real Decreto 1254/2011. Debe revisarse el Proyecto en este punto, tanto como para incluir la reforma de los certificados de profesionalidad en una disposición final como para especificar de manera concreta y correcta los preceptos de esos reales decretos sobre certificados de profesionalidad que en cada caso han de quedar afectados por la regulación proyectada.

Una vez hechas estas consideraciones preliminares, se harán observaciones a las modalidades de impartición (a), la financiación y la gestión de las actividades formativas (b), la formalización de los contratos (c), la duración y prórroga de los contratos (d), la extinción del contrato y las presunciones (e), los contratos con personas con discapacidad (f) y el régimen transitorio (g). Tras ellas, se harán algunas observaciones dirigidas a la mejora general del texto en proyecto.

a) Las modalidades de impartición (artículo 3): Prevé el Proyecto que las actividades formativas "podrán concentrarse en determinados períodos de tiempo respecto a la actividad laboral durante la vigencia del contrato".

Este inciso ha sido objetado en la tramitación del Proyecto por no quedar claro el modo en que podrá procederse a esa concentración del aspecto formativo, pues se ha señalado que debería introducirse el criterio del empresario como mecanismo necesario para articular esta previsión. En el expediente parece indicarse que esta regla de la concentración se eliminaría del texto en proyecto, pero finalmente ha sido incluida en la versión definitiva remitida al Consejo de Estado para dictamen.

Debe hacerse notar a este respecto que el nuevo artículo 11.2.f) del Estatuto de los Trabajadores ya establece una regla lo suficientemente clara en la materia, de modo que la posibilidad de la concentración del tiempo dedicado a las actividades formativas ha de verificarse a partir del mandato de la compatibilidad entre ese aspecto y el tiempo de trabajo efectivo. Entiende este Consejo que de mantenerse esta previsión, podría introducirse alguna mención a que la posibilidad de la concentración de la actividad formativa depende de la expresa voluntad de las partes.

b) La financiación y gestión de las actividades formativas (artículo 10): En materia de financiación de estas actividades, el Proyecto prevé diferentes modalidades, entre las que se encuentran las subvenciones.

A tal efecto, el Proyecto prevé que podrá otorgarse por concesión directa en atención a su carácter singular para el interés público, económico y social de estos contratos, explicitado en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 10/2011, siendo requisito para la obtención de estas subvenciones la suscripción del correspondiente acuerdo para la actividad formativa previsto en el artículo 7 del Proyecto.

A juicio del Consejo de Estado, debe observarse en este precepto lo establecido en el artículo 28 de la Ley General de Subvenciones y en el artículo 67 de su Reglamento.

En particular, el artículo 28 de la Ley General establece lo siguiente:

"2. El Gobierno aprobará por Real Decreto, a propuesta del ministro competente y previo informe del Ministerio de Hacienda, las normas especiales reguladoras de las subvenciones reguladas en el párrafo c del apartado 2 del artículo 22 de esta Ley. 3. El Real Decreto a que se hace referencia en el apartado anterior deberá ajustarse a las previsiones contenidas en esta Ley, salvo en lo que afecte a la aplicación de los principios de publicidad y concurrencia, y contendrá como mínimo los siguientes extremos: a) Definición del objeto de las subvenciones, con indicación del carácter singular de las mismas y las razones que acreditan el interés público, social, económico o humanitario y aquéllas que justifican la dificultad de su convocatoria pública. b) Régimen jurídico aplicable. c) Beneficiarios y modalidades de ayuda. d) Procedimiento de concesión y régimen de justificación de la aplicación dada a las subvenciones por los beneficiarios y, en su caso, entidades colaboradoras".

De lo anterior se deduce que el Real Decreto ha de contener unas disposiciones mínimas que no pueden dejarse a las normas de convocatoria concreta de las subvenciones, de modo que para la posibilidad de concesión directa, como se desea de esas subvenciones, se han de determinar en el proyecto las modalidades de ayuda, sus beneficiarios, el procesamiento de concesión y el régimen de justificación.

c) La formalización de los contratos (artículo 12): Se sugiere por el Consejo de Estado una revisión del artículo 12.2, pues parte de su contenido parece lógicamente integrable en los modelos que las Administraciones públicas pongan a disposición de los interesados. Así, podría llevarse parte del contenido de este precepto a una disposición complementaria que regulara la existencia de esos modelos. Y ello por cuanto si van a existir modelos de uso obligatorio no parece necesario exigir la formalización por escrito y que las modificaciones de lo pactado también hayan de formalizarse por escrito, cuando podría preverse que se suscriba nuevo modelo o se comuniquen los cambios al órgano competente, a fin de evitar cargas a los administrados.

d) La duración y prórroga de los contratos (artículo 15): En este punto establece el artículo 11.2.b) del Estatuto de los Trabajadores que "la duración mínima del contrato será de un año y la máxima de dos, si bien podrá prorrogarse por doce meses más" en los supuestos y con las condiciones establecidas en ese Estatuto.

Por su parte, el Proyecto prevé que "la duración inicial del contrato para la formación y el aprendizaje será de entre uno y dos años".

El Consejo de Estado entiende que ha de eliminarse el calificativo "inicial", pues puede inducir a confusión. Primero, porque no se recoge en el Estatuto de los Trabajadores y, segundo, porque puede dar a entender que existe una duración inicial de este contrato, en el rango indicado de uno a dos años, y otra posible duración adicional, diferente en su caso de la eventual prórroga en los casos previstos en el Estatuto de los Trabajadores.

e) La extinción del contrato y las presunciones (artículos 17 y 18): En estos preceptos se ha introducido un juego de remisiones que no se considera adecuado. Así, en concreto, el artículo 18.4 del Proyecto no recoge una excepción respecto de una hipotética regla general que establece el artículo 17.2.

El artículo 17.2 establece una causa de resolución del contrato en el que se excluye la aplicación de los derechos y obligaciones inherentes a esa figura, en tanto que el artículo 18.4 prevé una presunción sobre el carácter ordinario del contrato, fundada en causas imputables a la empresa. Por ello, se considera que ha de suprimirse en el artículo 17.2 la frase inicial ("Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 18.4").

f) Los contratos con personas con discapacidad (disposición adicional quinta): El Real Decreto-ley 10/2011 establece en el apartado segundo de su disposición final segunda que, "asimismo, el Gobierno podrá adaptar la regulación del contrato para la formación y el aprendizaje para favorecer las oportunidades de empleo y de formación de las personas con discapacidad".

El Proyecto dedica a esta cuestión su disposición adicional quinta, conforme a la cual "en el desarrollo del presente real decreto, las Administraciones competentes adoptarán aquellas medidas de adaptación que sean necesarias para facilitar e incentivar la suscripción de contratos para la formación y el aprendizaje con las personas con discapacidad".

El Consejo de Estado considera que esta disposición adicional no responde al mandato del Real Decreto-ley. Este, en la disposición final comentada, faculta al Gobierno para adaptar la regulación del contrato para la formación y el aprendizaje regulado en el artículo 11.2 del Estatuto de los Trabajadores de la manera que se estime más adecuada de cara a favorecer las oportunidades de empleo y de formación de las personas con discapacidad. Por consiguiente, corresponde al Gobierno efectuar esa adaptación, que el Proyecto no lleva a cabo, pues se limita en este punto a atribuir a las Administraciones competentes el deber de facilitar e incentivar la suscripción de este género de contratos con las personas con discapacidad.

Ahora bien, no queda claro en qué consistirá esa labor general de promoción de la celebración de esta clase de contratos con personas con discapacidad, pues el propio Estatuto de los Trabajadores (disposición adicional segunda) ya establece una serie de medidas de promoción para las empresas que celebren esta clase de contratos con carácter general, que se completa con las incluidas en el artículo 2 del Real Decreto-ley 10/2011 y con el régimen de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, y del Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en centros especiales de empleo.

Precisamente, en este Real Decreto 1368/1985 se establecen las peculiaridades propias de los contratos de formación que se concierten por centros especiales de empleo con personas con discapacidad.

Entiende el Consejo de Estado, a la vista de este marco normativo, que la disposición adicional quinta del Proyecto no cumple con el mandato del Real Decreto-ley que pretende que el Gobierno revise el marco normativo de los contratos formativos que se celebran con personas con discapacidad, para determinar, tras la reforma de 2011 del artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores, las reglas particulares aplicables a este género de contratos, a fin de favorecer las oportunidades de empleo y de formación de ese colectivo. Esa laguna no podría colmarse por la encomienda que el Proyecto hace a las Administraciones competentes para adoptar ese tipo de medidas "en desarrollo del presente real decreto", pues esas medidas se han venido articulando, y han de articularse, a través de normas reglamentarias acordadas por el Gobierno mediante real decreto, como mandata el Real Decreto-ley 10/2011.

En definitiva, deben reconsiderarse los términos en los que está actualmente concebida la disposición adicional quinta del Proyecto, salvo que se considere que esa regulación ha de hacerse en otro momento y lugar.

g) El régimen transitorio (disposición transitoria única): Prevé en este punto el Proyecto que "la formación teórica de los contratos para la formación concertados con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 10/2011, de 26 de agosto, se regirá por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se celebraron".

Esta regla se encuentra en conexión con la disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 10/2011, según la cual "los contratos para la formación concertados con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley se regirán por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se celebraron".

El Real Decreto-ley 10/2011 no hace distinciones entre los aspectos formativos y los laborales, considerando que todo contrato celebrado con anterioridad a su entrada en vigor se regirá por las normas vigentes en aquel momento. Sin embargo, el Proyecto introduce una distinción en el tránsito de normas entre lo referente a la formación teórica y la vertiente laboral, lo que puede estar justificado porque la formación teórica requiere para su puesta en práctica un desarrollo reglamentario, que la propia norma legal ha previsto y mandatado. Ello viene ahora confirmado por lo previsto en la disposición adicional decimoséptima del Real Decreto- ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, según la cual "en los contratos para la formación y el aprendizaje celebrados desde el 31 de agosto de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2011, el plazo máximo para el comienzo de las actividades formativas establecido en el art. 11.2 d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, se extenderá hasta el 31 de enero de 2012".

El Proyecto fue redactado antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 20/2011, el 1 de enero de 2012. Por ello, debe ser sustituido el texto de la proyectada disposición transitoria única para tener en cuenta lo previsto en la disposición adicional decimoséptima de ese Real Decreto-ley.

V. Finalmente, el Consejo de Estado entiende que se debe llevar a cabo una profunda revisión del texto a fin de mejorar su calidad técnica, para lo que han de tenerse en cuenta también las Directrices de técnica normativa, de 22 de julio de 2005.

Además de lo ya indicado, en el sentido de que el capítulo V y su contenido deberían incluirse en las disposiciones finales, residenciando en esta sede las modificaciones normativas que contienen, pueden indicarse, entre otras, las siguientes cuestiones:

- En el artículo 1 no es preciso decir que el objeto del Proyecto es el desarrollo del artículo 11.2 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por el Real Decreto-ley 10/2011, ni las disposiciones en cuya virtud se dicta. En este mismo precepto, por lo indicado respecto del capítulo V del Proyecto, podría eliminarse el segundo apartado.

- En el artículo 2.5, el segundo párrafo quedaría más claro si especificara que "en todo caso, la formación conducente a la obtención del título de graduado en Educación Secundaria Obligatoria se impartirá previamente a la correspondiente a los contenidos formativos del título o certificado".

- El artículo 4.4 incluye un mandato al Servicio Público de Empleo Estatal, en cuanto a la confección de los registros de centros de formación para su ámbito de gestión, que se completa con una mención a una resolución de 29 de julio de 2010, del propio Servicio Estatal, en el sentido de que deberá ser observada a estos efectos. No parece el texto del real decreto en proyecto el lugar en el que incluir esta mención, que podría reubicarse en una disposición complementaria al Proyecto.

- El artículo 9 del Proyecto, que incorpora lo dispuesto en el artículo 11.2.e) del Estatuto de los Trabajadores, debe respetar en sus estrictos términos lo en él establecido. La reproducción de normas legales en disposiciones de orden reglamentario ha de ser evitada en términos generales, debiendo respetarse la redacción legal en aquellos casos en los que por coherencia normativa u otras específicas necesidades se procede a su incorporación a normas de inferior rango.

- El artículo 11.4 también podría encontrar acomodo en una disposición de la parte final del Real Decreto proyectado.

- La mención final en el artículo 13.2 proyectado al apartado correspondiente del artículo 11.2 del Estatuto de los Trabajadores puede suprimirse.

- En la disposición adicional tercera, la mención al artículo 23 del Proyecto deberá ajustarse, pues en puridad debería hacerse al artículo del Real Decreto 34/2008 que ese precepto -o disposición final, de seguirse las sugerencias de este dictamen- modifica.

Por último, ha de observarse que en la fórmula promulgatoria habrá de recogerse la nueva denominación de los Departamentos ministeriales, derivada de la reciente reestructuración del Gobierno.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla el sistema de impartición y las características de la formación de los contratos para la formación y el aprendizaje, el reconocimiento de los centros formativos, y se modifican determinados aspectos de la regulación de los certificados de profesionalidad."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 12 de enero de 2012

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.

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