Dictamen de Consejo de Estado 2155/2005 de 26 de enero de 2006

Cuestión

Proyecto de Real Decreto por el que se regulan determinados aspectos de las ventas a distancia y la inscripción en el Registro de Ventas a Distancia.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 26 de enero de 2006, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En virtud de la Orden de V.E. de fecha 20 de diciembre de 2005, con registro de entrada el 22, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se regulan determinados aspectos de las ventas a distancia y la inscripción en el Registro de ventas a distancia.

De los antecedentes remitidos resulta:

Primero. El contenido del proyecto sometido a dictamen

El proyecto sometido a consulta se inicia con un preámbulo en el que se hace referencia al artículo 38 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista. Este precepto establece, en el segundo apartado de su redacción vigente, que procede de la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, que: Las empresas de ventas a distancia que difundan sus ofertas por medios que abarquen el territorio de más de una Comunidad Autónoma se inscribirán en el Registro especial que a tal efecto funcione en el Ministerio de Economía, que recogerá los datos suministrados por las Comunidades Autónomas donde cada empresa tenga su domicilio social, coincidentes con los que figuren en el respectivo Registro autonómico, cuando haya sido establecido de acuerdo con lo previsto en el anterior artículo 37. Las empresas no establecidas en España que practiquen ventas a distancia en territorio español se inscribirán directamente, a efectos informativos, en el Registro del Ministerio de Economía.

En el Real Decreto 1133/1997, de 11 de julio, por el que se regula la autorización de las ventas a distancia y la inscripción en el Registro de empresas de ventas a distancia, se crea el Registro al que se ha hecho referencia, determinando sus funciones y fijando las obligaciones de las empresas que se dediquen a esta actividad. Tras un requerimiento de incompetencia contra este Real Decreto 1133/1997, de 11 de julio, el Gobierno de la Nación ha llegado al convencimiento, señala el preámbulo del texto sometido a consulta, de que la actividad del Registro puede encuadrarse en el ámbito de las competencias ejecutivas de las Comunidades Autónomas en materia de comercio interior. A este criterio responde el Real Decreto 1976/1998, de 18 de septiembre, por el que se modifica el Real Decreto 1133/1997, de 11 de julio; y a la necesidad de mejorar el funcionamiento del Registro responde el proyecto de la nueva modificación que ahora se somete a dictamen.

Por otra parte, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, ha establecido una regulación específica para las actividades de comercio electrónico, de manera que las empresas que utilicen este sistema ya no han de inscribirse en el Registro de empresas de ventas a distancia. A ello se añade que el Tribunal Constitucional en su Sentencia 124/2003, de 19 de junio, ha declarado inconstitucional el artículo 37 de la Ley, en cuanto no puede reputarse como norma básica al amparo del titulo competencial que corresponde al Estado ex art. 149.1.13 CE.

La parte dispositiva del proyecto consta de diez artículos, el primero de ellos dedicado al objeto de la norma y el segundo destinado a definir el Registro de ventas a distancia como órgano de carácter público y naturaleza administrativa. El tercero de los artículos enumera sus funciones y el cuarto detalla la documentación necesaria para la solicitud de autorización o inscripción de las empresas. El ámbito de aplicación es el objeto del quinto, las obligaciones de las empresas inscritas en el Registro del sexto y a la coordinación con los Registros autonómicos se dedica el séptimo. El octavo de los artículos hace referencia a la informatización del Registro y el noveno a los recursos que proceden contra la resolución denegatoria. Finalmente, el décimo artículo se ocupa del procedimiento sancionador.

La disposición transitoria primera se dedica a las empresas ya inscritas en el Registro y la segunda a la actualización de datos. Consta además en el proyecto sometido a consulta una disposición derogatoria única y cuatro disposiciones finales: la primera de éstas en relación con el título competencial, la segunda sobre las facultades para el desarrollo de la norma, la tercera, relativa a la inscripción de la empresas y la cuarta sobre la entrada en vigor. Acompaña al proyecto un anexo I que incluye el formulario de inscripción.

Segundo. El contenido del expediente

Obran en el expediente varios borradores del proyecto sometido a consulta, junto con las memorias justificativa y económica y el preceptivo informe sobre el impacto de género. Consta igualmente el informe de la Federación de Comercio Electrónico y Marketing Directo, el acta de la sesión del Pleno del Observatorio de la Distribución Comercial y no falta el informe preceptivo de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ni la aprobación del Ministro de Administraciones Públicas.

Consta también en el expediente el informe de la Federación de Comercio Electrónico y Marketing Directo (FECEMD) sobre el primero de los borradores del texto. La Federación, que representa a más de 350 empresas del sector, valora positivamente el proyecto y señala que no alcanza a comprender la razón por la que se han de inscribir las empresas que comercializan sus productos mediante Internet o comercio electrónico, ya que la propia Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, para la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/CE en materia de contratos a distancia y para la adaptación de diversas normativas comunitarias, excluye de su ámbito estas actividades. Establecer la obligación de inscripción en España para todas las empresas que vendan a través de Internet resultaría no solo una prescripción de imposible cumplimiento sino además una previsión contraria a la legislación vigente. Propone, por otra parte, una serie de modificaciones orientadas a facilitar la coordinación entre los Registros de las Comunidades Autónomas y el Registro de empresas de ventas a distancia.

La Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información remitió una nota a la Dirección General de Política Comercial sobre el primer borrador del proyecto, en fecha 29 de abril de 2005. Señala que el proyecto, planteado como un desarrollo del artículo 38 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, ha de respetar las excepciones que la propia Ley fija, excluyendo del deber de inscripción (artículos 37 y 38.2) y del régimen de autorización previa (artículo 37) a las empresas que presten servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico. Añade que estas excepciones son coherentes con lo previsto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, y sugiere que el texto propuesto las observe debidamente.

La Dirección General de Política Comercial contesta a estas observaciones en un escrito, sin fecha, en el que señala que el proyecto pretende adaptar el régimen del Registro de ventas a distancia, regulado en el Real Decreto 1133/1997, de 11 de julio, por el que se regula la autorización de las ventas a distancia y la inscripción en el Registro de empresas de ventas a distancia, modificado por el Real Decreto 1976/1998, de 18 de septiembre, a la Sentencia del Tribunal Constitucional 124/2003, de 19 de junio, por la que se declara inconstitucional el artículo 37 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista. El informe estima que cabe distinguir entre la actividad que se desarrolla, la venta a distancia, y el canal a través del cual se verifica, la sociedad de la información, de modo que el régimen previsto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, que prevé que la prestación de servicios no está sujeta a autorización previa, es compatible con el régimen previsto en la Ley de ordenación del comercio minorista. A su entender, es necesario distinguir entre la actividad de prestación de servicios de la sociedad de la información y lo que es servicio de la sociedad de la información (SSICE) propiamente dicho. La primera es una actividad o servicio de intermediación y permite utilizar otros servicios de la sociedad de la información, de modo que las empresas en cuanto presten servicios de la sociedad de la información estarían exentas de la eventual autorización o la inscripción en el Registro, lo que no ocurre con las empresas que utilizan estos servicios para prestar los suyos, como en el caso de la venta a distancia, que ha de ser regulada con independencia del canal a través del cual se realiza.

Añade que el proyecto no entra a desarrollar el régimen de autorizaciones, cuestión que habrá de ser regulada por las Comunidades Autónomas, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, y que la inscripción en el Registro, instrumento de constancia y publicidad, no lesiona el principio de libre prestación de servicios que consagra la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico. Finalmente, estima que la previsión del apartado 6 del artículo 38 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, que señala: Cuando la contratación a distancia de bienes o servicios se lleve a cabo a través de medios electrónicos, se aplicará preferentemente la normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, ha de ser interpretada en el sentido de considerar que la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, es norma especial con respecto a la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, en lo que al canal utilizado para realizar la venta a distancia se refiere. En resumen, entiende que la venta a distancia por Internet no es más que una modalidad de venta a distancia por lo que en lo sustancial le será de aplicación el régimen previsto en la Ley de ordenación del comercio minorista.

En el informe de la Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información, de 1 de julio de 2005, se señala que la distinción entre servicios de la sociedad de la información y actividad de prestación de servicios de la sociedad de la información, entendiendo los primeros como servicios de intermediación, es jurídicamente insostenible. La nueva redacción que al artículo 38 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, dio la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, para la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/CE en materia de contratos a distancia y para la adaptación de diversas normativas comunitarias, tuvo por objeto precisamente salvar el régimen de no autorización para los servicios establecido en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico. En concreto la redacción del apartado 5 del artículo 38, de fecha posterior a la Ley 34/2002, de 11 de julio, dispone: El apartado 2 anterior y el artículo 37 no se aplicarán a las actividades de prestación de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico. Añade que la excepción del artículo 38 se refiere a los servicios de la sociedad de la información, tal y como son definidos por la ley, y no a un subtipo instrumental de estos servicios que no tiene relación alguna con la venta a distancia y recuerda que la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior, hace extensiva la prohibición de someter a autorización estos servicios a cualquier otro requisito con efectos equivalentes.

Tercero. Las observaciones de las Comunidades Autónomas

La Generalidad Valenciana estima que el requisito de inscripción obligatoria para las empresas que, aun teniendo su domicilio social fuera de España, presten el servicio en nuestro país, podría ser objetado por la Unión Europea en cuanto suponga una traba a la libre circulación de bienes en el mercado y añade que el requisito es de imposible cumplimiento en las ventas por Internet y más aún en el caso de bienes que sólo circulan por la propia red (programas informáticos, música, películas) y nunca se reciben físicamente en el domicilio del adquirente. Formula objeciones, además, a la obligación de las empresas que vendan a distancia de acreditar la conformidad de los productos a la normativa de aplicación, obligación que, en general, no se impone al resto de los comerciantes y que no puede ser asignada a los particulares por una norma de rango reglamentario. Consta en el expediente un escrito sin fecha de la Dirección General de Política Comercial en el que señala que la obligación de inscripción tiene la única finalidad de ofrecer garantías a los consumidores y se acepta tanto la excepción relativa a la venta de bienes que solo circulan en la Red como la observación que afecta a la acreditación de la conformidad de los productos con la normativa vigente.

La Junta de Castilla y León dice que la regulación exhaustiva de los datos que han de facilitar los registros autonómicos al Registro de empresas de ventas a distancia no permite margen de actuación al legislador autonómico, a quien corresponde, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, la competencia de autorización previa de estas empresas, y sugiere algunas modificaciones en el contenido del artículo 9, ya que puede haber empresas que no tengan número de identificación nacional por operar en ámbito territorial inferior. La primera de las observaciones es desestimada por la Subdirección General de Comercio Interior en su informe de contestación. Por su parte, la Junta de Castilla y León aclara que la autorización previa que pudiera resultar exigible para las empresas que se dediquen a la actividad de ventas a distancia ha de ser regulada por las Comunidades Autónomas, de manera que no cabe que las normas estatales regulen aspectos como la obligación de comunicar al Registro de ventas a distancia la revocación y la suspensión de las autorizaciones, el plazo en el cual las Comunidades Autónomas habrán de comunicar los datos o los posibles recursos contra la resolución denegatoria de la autorización. La mayor parte de las observaciones han sido aceptadas para evitar la eventual invasión de las competencias de las Comunidades Autónomas.

Cuarto. La formulación del último texto del proyecto

Consta en el expediente copia del acta de la reunión de la Mesa de Directores Generales de Comercio, celebrada en Madrid el 22 de febrero de 2005, a la que asistieron representantes de la Administración General del Estado y de la mayor parte de las Comunidades Autónomas. En la sesión fue presentado el borrador de Real Decreto del que se ocupa este dictamen, sin suscitar comentario ni observación alguna. Del acta de la sesión de 29 de abril se desprende que fueron comunicadas a las Comunidades Autónomas las modificaciones introducidas en el borrador y, del acta de la reunión celebrada en Mérida el 18 de mayo de 2005, que se solicitó a las Comunidades Autónomas que remitieran sus comentarios y observaciones lo antes posible. En la decimoctava sesión del Pleno del Observatorio de la Distribución Comercial, órgano de reflexión y estudio, celebrada el 3 de junio de 2005, también se expuso este tema.

Se redacta, el 28 de julio de 2005, un nuevo borrador, al que se han incorporado gran parte de las observaciones presentadas por la Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información y las Comunidades Autónomas. Se estima, en este último borrador, que las empresas que presten servicios a través de Internet o de correo electrónico no tienen obligación de registrarse, ya que encuentran su régimen jurídico específico en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.

La memoria justificativa, de la misma fecha, hace referencia a los antecedentes normativos del proyecto sometido a consulta. Por lo que se refiere al concepto de servicios de la sociedad de la información, se señala que éstos incluyen no solo los ofrecidos por los operadores de telecomunicaciones sino los que posibilitan la contratación de bienes y servicios. Estos contratos se regirán por la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, de manera que no resulta necesario registrar su actividad en el Registro de ventas a distancia. Se hace asimismo referencia a la Sentencia del Tribunal Constitucional 124/2003, de 19 de junio, por la que se declara inconstitucional el artículo 37 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, relativo a la obligación de inscripción y autorización para las ventas especiales El informe sobre el impacto de género, de la misma fecha, expone que ni en el fondo ni en la forma puede favorecer situaciones de discriminación por razón de género.

La memoria económica, de 28 de julio de 2005, destaca el valor meramente informativo del Registro de ventas a distancia y señala que sólo 8 de las 17 Comunidades Autónomas han creado sus propios Registros. El resto envía la información directamente al estatal. La memoria se detiene a considerar la eficacia de las normas en el sector y resalta que en 2002 estaban inscritas 331 empresas en la Federación Española de Comercio Electrónico y Marketing Directo y tan solo 29 de ellas se habían inscrito en el Registro de ventas a distancia, dato del que deduce la falta de conocimiento de la obligación de registrarse por parte de quienes ejercen esta actividad. Añade que en la medida en que el Registro constituya una forma de proporcionar seguridad al consumidor se incrementarán las inscripciones. Se exponen también datos sobre el tipo de personas físicas y jurídicas inscritas y los bienes que ofrecen éstas, para concluir que las garantías ofrecidas al consumidor final son el objetivo fundamental de la norma, sin que sean desdeñables otros datos, como el de constituir un elemento de control en la lucha contra el fraude o la aportación de información adicional sobre la actividad. Finalmente se señala que la reforma no implica gasto alguno.

El informe de la Secretaría General Técnica, de 15 de junio de 2005, valora favorablemente el proyecto y formula varias consideraciones formales y de técnica normativa.

El borrador enviado en petición de informe al Ministerio de Administraciones Públicas es el que tiene fecha de 22 de septiembre de 2005. Consta en el expediente el informe del Ministerio de Administraciones Públicas, de acuerdo con el artículo 24.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, en el que se formulan varias observaciones que han sido incorporadas a la versión definitiva. Sobre ésta recayó la previa aprobación del Ministro de Administraciones Públicas, el 7 de diciembre de 2005, de conformidad con el artículo 67.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. A esta aprobación acompaña una recomendación relativa al artículo 9 del texto final, a la que se hará referencia en un momento posterior.

En tal estado de tramitación, el expediente fue remitido a este Consejo para dictamen.

I. Objeto

El expediente se refiere a un proyecto de Real Decreto por el que se regulan determinados aspectos de las ventas a distancia y la inscripción de las empresas que desarrollen esta actividad en el Registro de ventas a distancia. La Comisión Permanente del Consejo de Estado evacua la presente consulta con carácter preceptivo, conforme a lo dispuesto por el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

II. Tramitación del expediente

Respecto de la tramitación del proyecto, y en el marco de lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, pueden considerarse atendidas las exigencias de índole procedimental que deben seguirse para preparar, con las necesarias garantías, un texto como el ahora examinado.

Tal y como se ha señalado en antecedentes, constan en el expediente los borradores del proyecto sometido a consulta. En particular, la memoria justificativa y económica valoran la necesidad y conveniencia de la modificación de la norma, se remiten a la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, y aclaran que el texto no supone ningún incremento del gasto público. En la memoria económica constan, por otra parte, datos sobre la realidad social, jurídica y económica en que la norma proyectada se aplicará, datos que permiten una mejor valoración sobre la oportunidad del Real Decreto, como ha señalado ya el Consejo de Estado (entre otros, en los dictámenes 2.941/2004 de 2 de diciembre de 2004, 3.837/2003, de 22 de enero de 2004, y 3.628/2000, de 14 de diciembre de 2000).

Se ha incorporado al expediente el informe al que se refiere el artículo 24.1.b.) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en la redacción que resulta después de la modificación producida por la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno. Obra en el expediente, por otro lado, el preceptivo informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio a cuya propuesta responde el proyecto de Real Decreto, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Estima el Consejo de Estado que puede darse por cumplido el trámite de audiencia a los interesados a la vista de la documentación que obra en el expediente. En este proyecto, que se limita a regular un Registro de carácter instrumental, ha sido oída directamente la Federación de Comercio Electrónico y Marketing Directo (FECEMD) y, aun cuando pudiera haberse dudado acerca de la oportunidad de enviar el proyecto a la representación de los consumidores y usuarios, lo cierto es que sus sugerencias fueron ya deducidas y en muchos casos atendidas en el proceso de reforma del artículo 38 de la Ley de ordenación del comercio minorista. En efecto, como consta en el dictamen de este Consejo de Estado 3.631/2001, de 14 de marzo de 2002, que recayó en el expediente relativo al anteproyecto de Ley de reforma de la Ley de ordenación del comercio minorista para la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/CE en materia de contratos a distancia, el Consejo de Consumidores y Usuarios emitió el correspondiente informe sobre el anteproyecto de Ley y casi todas sus observaciones fueron recogidas.

Por otra parte, han sido oídas las Administraciones públicas y en particular, las Comunidades Autónomas, en cumplimiento del deber general de cooperación que ha de presidir las relaciones entre Administraciones públicas. En el expediente figuran varios informes en los que se da cuenta de las observaciones formuladas por los diversos órganos intervinientes y las razones por las cuales han sido o no atendidas. Finalmente se ha de destacar que constan tanto el preceptivo informe del Ministerio de Administraciones Públicas como la aprobación previa del Ministro del mismo Departamento, que constituye una exigencia del artículo 67.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

III. Consideraciones generales

En cuanto a la competencia para dictar el Real Decreto es preciso señalar que el Gobierno es el titular de la potestad reglamentaria en los términos establecidos por el artículo 97 de la Constitución y, de otra parte, hay que tener en cuenta la habilitación conferida en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista. En efecto, la Ley, que tiene por objeto principal establecer el régimen jurídico general del comercio minorista, así como regular determinadas ventas especiales y actividades de promoción comercial, sin perjuicio de las leyes dictadas por las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias en la materia, prevé en su artículo 38: Las empresas de ventas a distancia que difundan sus ofertas por medios que abarquen el territorio de más de una Comunidad Autónoma se inscribirán en el Registro especial que a tal efecto funcione en el Ministerio de Economía, que recogerá los datos suministrados por las Comunidades Autónomas donde cada empresa tenga su domicilio social, coincidentes con los que figuren en el respectivo Registro autonómico, cuando haya sido establecido de acuerdo con lo previsto en el anterior artículo 37. Las empresas no establecidas en España que practiquen ventas a distancia en territorio español se inscribirán directamente, a efectos informativos, en el Registro del Ministerio de Economía (ha de entenderse en la actualidad Ministerio de Industria, Turismo y Comercio). El rango de la norma, Real Decreto aprobado en Consejo de Ministros, se considera adecuado y coherente con los precedentes, a saber, los Reales Decretos 1133/1997, de 11 de julio, por el que se regula la autorización de las ventas a distancia y la inscripción en el Registro de empresas de ventas a distancia, y 1976/1998, de 18 de septiembre, por el que se modifica el Real Decreto 1133/1997, de 11 de julio.

En el proyecto sometido a consulta se hace referencia expresa, como es habitual, a la habilitación competencial en la que el Estado se ampara para dictar la norma y así señala la disposición final primera que el Real Decreto tendrá la consideración de norma básica dictada al amparo del artículo 149.1.13ª de la Constitución, que atribuye al Estado competencia exclusiva sobre las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica.

El artículo 7 de la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, para la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/CE en materia de contratos a distancia y para la adaptación de diversas normativas comunitarias, modificó la disposición final única de la Ley de ordenación del comercio minorista, para señalar que los apartados 1, 3, 4 y 8 del artículo 38 constituyen legislación civil y mercantil y serán de aplicación general por ampararse en la competencia exclusiva del Estado para regular el contenido del derecho privado de los contratos, resultante de las reglas 6ª y 8ª del artículo 149.1 de la Constitución. Por su parte, los apartados 5, 6 y 7 se amparan en las competencias exclusivas del Estado para regular el contenido del derecho privado de los contratos y para regular las telecomunicaciones, resultantes de las reglas 6ª, 8ª y 21ª del artículo 149.1 de la Constitución. En cuanto al apartado 2 tiene la consideración de normativa básica dictada al amparo de la regla 13ª del artículo 149.1 de la Constitución, todo ello en coherencia con la disposición final segunda de la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, que prevé: La presente Ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva que atribuye al Estado el artículo 149.1.6ª y 8ª de la Constitución. No obstante, la nueva redacción de los apartados 5, 6 y 7 del artículo 38 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista se establece, además, al amparo del artículo 149.1.21ª de la Constitución; y los artículos 38.2 y 65.1.ñ) de aquélla se modifican por los artículos tercero y quinto, respectivamente, de la presente Ley al amparo del artículo 149.1.13ª del texto constitucional, sin perjuicio de las competencias que ostentan las Comunidades Autónomas en materias de comercio interior y defensa de los consumidores y usuarios.

En el dictamen 3.631/2001, de 14 de marzo de 2002, que recayó en el expediente relativo al anteproyecto de Ley de reforma de la Ley de ordenación del comercio minorista para la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/CE en materia de contratos a distancia, anteproyecto de la que luego fue la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, señaló el Consejo de Estado: Ha sido muy debatido el tema de la distribución competencial en esta materia teniendo en cuenta los diversos campos normativos que interfieren al mismo tiempo. A este respecto, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones de las que merece destacar ahora la Sentencia 71/1982, de 30 de noviembre, con motivo del Estatuto del Consumidor del País Vasco, en la que advierte que la protección de los consumidores y usuarios instaurada en nuestra Constitución en el art. 51 ha de hacerse de manera que se respete la unidad de mercado y la igualdad de los derechos que todos los españoles tienen en cualquier parte del territorio español, según señala el art. 139 de la norma constitucional. Ahora bien, en la misma Sentencia, el Tribunal Constitucional ha señalado que el respeto a la unidad de mercado "no constituye una norma atributiva de competencia estatal" sino que es una advertencia a todos los poderes públicos y que, por tanto, afecta tanto a las autoridades estatales como a las autonómicas. Sobre esta idea, las ventas a distancia no sólo han sido objeto de regulación en nuestro país por parte del legislador estatal sino que también se han ocupado de ellas las legislaciones autonómicas. (...) El abundante acervo normativo que sobre esta materia se ha ido promulgando ha generado mayor incertidumbre, si cabe, acerca de una delimitación clara de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

Por otra parte, la Sentencia 142/2003, de 19 de junio, del Tribunal Constitucional, dictada en recurso de inconstitucionalidad promovido por la Comunidad Foral de Navarra frente a varios preceptos de la Ley de ordenación del comercio minorista, declaró inconstitucional y nulo el artículo 37 de la Ley. El artículo disponía: Los comerciantes que ejerzan cualquiera de las actividades objeto del presente título deberán ser autorizados por la respectiva Comunidad Autónoma y figurar inscritos en el Registro que, a estos efectos, puedan establecer las mismas, precepto que, de acuerdo con la disposición final única, tenía la consideración de norma básica dictada al amparo del art. 149.1.13ª CE.

Señaló el Tribunal Constitucional que el requisito administrativo de la inscripción en un Registro para la práctica de dicho tipo de venta corresponde al ámbito de disciplina del mercado que está atribuido a la competencia autonómica, y que no incide en forma alguna en la regulación mercantil de las transacciones comerciales (...). La exigencia de autorización y de su eventual inscripción registral, por parte de la Comunidad Autónoma, para ejercer las ventas a distancia, ambulantes, automáticas o en pública subasta no puede considerarse un criterio global de ordenación de este sector comercial ni una medida singular de ordenación económica para alcanzar una determinada finalidad, en este caso el control de esas actividades comerciales, sino una medida de política administrativa correspondiente a la disciplina de mercado y dirigida a la protección del consumidor y, por ello, no puede reputarse como norma básica al amparo del título competencial que corresponde al Estado ex art. 139.1.13 CE. En consecuencia, el art. 37 de la ley impugnada debe ser declarado inconstitucional.

A la vista de estos antecedentes, ha de destacarse que la regulación propuesta por el proyecto de Real Decreto sometido a consulta resulta respetuosa con los criterios expuestos. Así, por ejemplo, el párrafo tercero del apartado a) del artículo 3 describe las funciones del Registro en estos términos: los criterios precisos, en su caso, para la autorización de la actividad de venta a distancia serán en su caso fijados por las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias (...) y la disposición final tercera, que se refiere a la inscripción de las empresas, dispone: En el plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor del presente Real Decreto, las empresas de ventas a distancia cuyas propuestas se difundan por medios que abarquen el territorio de más de una Comunidad Autónoma deberán presentar la solicitud de autorización, en su caso, y de inscripción en las Comunidades Autónomas donde tengan su domicilio social.

IV. Consideraciones particulares

A lo largo del proceso de elaboración de la norma han sido valoradas y en muchos casos aceptadas sugerencias que han contribuido a mejorar el texto final del proyecto sometido a consulta del Consejo de Estado. No obstante, se han suscitado algunas cuestiones a las que es oportuno dedicar especial atención.

• Acerca de los servicios de la sociedad de la información

El artículo 3 de la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, para la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/CE en materia de contratos a distancia y para la adaptación de diversas normativas comunitarias, sobre cuyo anteproyecto recayó el dictamen 3.631/ 2001, de 14 de marzo de 2002, de este Consejo de Estado, reformó el artículo 38 de la Ley de ordenación del comercio minorista para modificar su ámbito de aplicación con respecto a los servicios de la sociedad de la información. Así, los nuevos apartados 6 y 7 del artículo 38 señalan: Cuando la contratación a distancia de bienes o servicios se lleve a cabo a través de medios electrónicos, se aplicará preferentemente la normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico y Las comunicaciones comerciales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes se regirán por su normativa específica, respectivamente.

Por otro lado, el nuevo apartado 5 del artículo 38 dispone: El apartado 2 anterior y el artículo 37 no se aplicarán a las actividades de prestación de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico. Es el apartado 2 del artículo 38, relativo al Registro especial que a tal efecto funcione en el Ministerio de Economía (hoy ha de entenderse el de Industria, Turismo y Comercio) el que este proyecto desarrolla, de manera que es coherente con estas previsiones la redacción que finalmente se ha dado al artículo 5 del proyecto sometido a consulta que se refiere al ámbito de aplicación del Registro.

De este modo, si bien el apartado 1.j) incluye en su ámbito de aplicación a las empresas que tengan dispuesto un sistema de contratación a distancia a través de correo electrónico o Internet, lo cierto es que el apartado 2 dispone que la obligación de inscripción no rige, entre otras, para las empresas de Servicios de la Sociedad de la Información ni para las empresas de ventas a distancia que utilicen como canal exclusivo de venta a distancia Internet o correo electrónico. Estima el Consejo de Estado que el texto propuesto ganaría en claridad si el apartado 1.j) se suprimiera, teniendo en cuenta que las excepciones ya se encuentran fijadas con claridad en el apartado 2 de este artículo 5.

La redacción del borrador definitivo es, por otra parte, conforme a las prescripciones de los artículos 6 y 7 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (objeto del dictamen 3.534/2001, de 17 de enero de 2002, en el expediente relativo al anteproyecto de Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico) que establecen los principios de no sujeción a autorización previa para los servicios de la sociedad de la información y de libre prestación de servicios que procedan de algún Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo. Las restricciones posibles son las basadas en la salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública y la defensa nacional, la protección de la salud pública o de las personas físicas que tengan la condición de consumidores o usuarios, el respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o cualquier otra circunstancia personal o social, entre otras. Es igualmente conforme con el concepto de servicios de la sociedad de la información que aparece en el artículo 2 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior.

En el dictamen 3.534/2001, de 17 de enero de 2002, recaído en el expediente relativo al anteproyecto de Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, señaló el Consejo de Estado: En cuanto al contenido del anteproyecto sometido a consulta, como resulta de su propio título, aquél tiene un alcance mayor que el relativo al comercio electrónico. Dada la amplitud del concepto "servicios de la sociedad de la información", que comprende toda actividad económica (incluso la compraventa de bienes) realizada a distancia por vía electrónica y a petición individual del destinatario, esta norma -que se refiere a la totalidad de estos servicios- debe necesariamente tener un contenido limitado y añadió: Las normas que con carácter general regulan la actividad comercial, y en particular las aplicables a las ventas a distancia, no siempre tienen en consideración los rasgos que diferencian la contratación a través de Internet de la que pueda realizarse a través del teléfono o el fax, y en particular la posibilidad que tiene el usuario de Internet de recabar una mayor información y elegir tanto el prestador del servicio como el momento de celebración del contrato, facultad de la que en principio carece quien recibe una oferta comercial por teléfono, fax o correo, que está sin duda en una situación de mayor desventaja frente al oferente.

A la vista de lo expuesto, estima el Consejo de Estado que la redacción propuesta para el apartado 2 del artículo 5 del proyecto sometido a consulta excede del limitado ámbito del Registro de empresas de ventas a distancia. La pretensión de clasificar las empresas, distinguiendo entre empresas de Servicios de la Sociedad de la Información (párrafo b), empresas de servicios de la Sociedad de la Información (párrafo c) y empresas de venta a distancia que utilicen como canal exclusivo de venta a distancia Internet o correo electrónico (párrafo d) nada añade a la regulación del Registro de empresas de venta a distancia. Una simple remisión a los servicios de la sociedad de la información sería suficiente para facilitar la comprensión y aplicación de la norma.

• Acerca del sistema de recursos. Artículo 9

La redacción final del artículo 9 del proyecto enviado al Consejo de Estado dispone: contra la resolución denegatoria de la inscripción de las empresas en el Registro podrá interponerse recurso de alzada ante el Órgano autorizante correspondiente en el plazo de un mes.

Ha sugerido el Ministerio de Administraciones Públicas una redacción que evite posibles problemas interpretativos de este precepto, de tenor semejante al que sigue: contra la resolución denegatoria de inscripción de las empresas en el Registro podrá interponerse el recurso administrativo que corresponda. El artículo parece tener su origen en el artículo 6 del Real Decreto 1133/1997, de 11 de julio, por el que se regula la autorización de las ventas a distancia y la inscripción en el Registro de empresas de ventas a distancia, que disponía: Contra la resolución denegatoria de autorización de la actividad de ventas a distancia e inscripción de las empresas en el Registro, podrá interponerse recurso ordinario ante el Secretario de Estado de Comercio, Turismo y de la Pequeña y Mediana Empresa, en el plazo de un mes, precepto que luego fue derogado por el Real Decreto 1976/1998, de 18 de septiembre.

Estima el Consejo de Estado que la redacción propuesta nada añade al régimen general de recursos previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, antes bien, podría suscitar confusión en cuanto determina que el recurso procedente es el de alzada "ante el órgano autorizante correspondiente", y comparte por tanto la sugerencia del Ministerio de Administraciones Públicas.

• Acerca del sistema sancionador. Artículo 10

El artículo 10 del proyecto se remite al cuadro de infracciones y sanciones previsto por el Título IV (artículos 63 y siguientes) de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, y, en particular, al apartado ñ) del artículo 65 que dispone que entre las infracciones graves se encuentra: La omisión o falseamiento de los requisitos exigidos por la Ley en los anuncios y documentación de la venta a distancia. Las referencias que en el proyecto sometido a consulta se encuentran al sistema sancionador se relacionan con estos preceptos y encajan con naturalidad en el marco propio de las relaciones entre ley y reglamento. Nada objeta por otra parte, el Consejo de Estado, a la previsión de que las Comunidades Autónomas comuniquen al Registro de ventas a distancia la apertura de los procedimientos sancionadores para evitar que estos procedimientos se multipliquen.

• Aspectos formales

El Registro al que se refiere el artículo 38.2 de la Ley del comercio minorista tantas veces citada es un Registro de empresas que se dedican a la actividad de venta a distancia, no un Registro de ventas a distancia, es un registro de personas físicas o jurídicas y no un Registro de actividades de venta, definidas por el apartado 1 del artículo 38 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, como las celebradas sin la presencia física simultánea del comprador y del vendedor, siempre que su oferta y aceptación se realicen de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia y dentro de un sistema de contratación a distancia organizado por el vendedor.

En este sentido, sería conveniente una relectura del texto completo a efectos de homogeneizar el nombre con el que el proyecto se refiere al Registro (así, por ejemplo, el artículo 1 se refiere al Registro de empresas de ventas a distancia, la disposición derogatoria única al Registro de ventas a distancia y el artículo 10 al Registro de Ventas a Distancia) y las mayúsculas (el título de la primera de las disposiciones transitorias consta en minúsculas y el de la segunda en mayúsculas). En el propio título del Real Decreto se echan de menos las palabras "empresas de" entre "Registro de" y "ventas a distancia".

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, consideradas las observaciones formuladas, puede elevarse al Consejo de Ministros para su aprobación el proyecto de Real Decreto por el que se regulan determinados aspectos de las ventas a distancia y la inscripción en el Registro de empresas de ventas a distancia."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 26 de enero de 2006

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE INDUSTRIA, TURISMO Y COMERCIO.