Dictamen de Consejo de Estado 2188/2002 de 06 de febrero de 2003

Cuestión

Reclamación daños formulada por ...... .

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 6 de febrero de 2003, por mayoría, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V.E. de 23 de julio de 2002, recibida el día 29 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente instruido a instancia de ...... , en solicitud de indemnización por el homicidio de sus familiares por parte del interno ...... .

Resulta de antecedentes:

1. Mediante escrito presentado el día 29 de julio de 1995, ...... , en nombre propio y de su hija menor ...... , de dos años de edad, solicita indemnización por importe de 25 millones de pesetas, alegando:

- Que contrajo matrimonio con ...... el día 7 de junio de 1992.

- Que su esposo fue asesinado el día 24 de agosto de 1995 por el interno ...... (quien disfrutaba del tercer grado penitenciario entonces), siendo agredido en el establecimiento de decoración donde trabajaba al intentar robar en el mismo el autor.

- Que el mismo sujeto cometió otros dos homicidios los días 27 de diciembre de 1994 y 11 de marzo de 1995, en iguales circunstancias, por lo que estima que hubo un grave error por parte de las autoridades penitenciarias al mantener el régimen de que disfrutaba.

2. Instruido el oportuno expediente, se decretó su suspensión hasta tanto recayese sentencia penal condenatoria. Ésta es dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla con fecha 12 de noviembre de 1998, y confirmada por el Tribunal Supremo (al desestimar el recurso de casación interpuesto, por Sentencia de 27 de marzo de 2000, notificada a las partes el 5 de mayo de 2000). Tras la misma se reanuda la tramitación, acumulándose las reclamaciones interpuestas por ...... en nombre propio y de su hijo ...... (entonces de 11 años de edad) por el asesinato en iguales circunstancias de su esposo ...... (mediante escrito de 30 de abril de 2001) y de los padres de ...... por el asesinato en similares circunstancias de su hijo (mediante escrito de 2 de mayo de 2001). La sentencia penal considera probado que el condenado mató a ...... el día 27 de diciembre de 1994, a ...... el día 11 de marzo de 1995 y a ...... , el día 24 de agosto de 1995, en todos los casos para robar en los respectivos establecimientos. Condena a ...... a 29 años de reclusión mayor por cada delito de robo con homicidio. Consta que había sido ejecutoriamente condenado en 26 de enero de 1992 a la pena de 7 de años de prisión mayor por robo, a 10 años y 1 día de prisión mayor por robo en Sentencia de 25 de febrero de 1991, y a 4 años de prisión menor por robo en Sentencia de 1 de diciembre de 1994. Le condena a indemnizar a los padres de ...... con ocho millones de pesetas a cada uno, y a las respectivas esposas de los otros dos asesinados con diecisiete millones de pesetas a cada una y a sus hijos con ocho millones de pesetas a cada uno.

3. En el expediente se acredita que el asesino fue progresado al tercer grado el día 24 de septiembre de 1993 llevando en ese momento una vida penitenciaria normal. Los distintos informes penitenciarios no revelaban ninguna psicopatía (se puso ésta de manifiesto en el proceso penal, después de los asesinatos, y fue apreciada por el Tribunal sentenciador); aparentaba ser una persona normal sin contacto con grupos de riesgo. En los meses de noviembre de 1994 a enero de 1995, estaba autorizado a salir a trabajar como instalador de cocinas, siguiéndose su actividad mediante las facturaciones de compras de materiales y las declaraciones de IAE; posteriormente, en los meses de febrero a diciembre de 1995 se controló su actividad laboral (dependiente de hostelería) mediante las nóminas mensuales y TC1 y TC2, que fueron normales. Posteriormente se acreditó que nunca llegó a trabajar en la empresa, conviniendo un contrato falso con el dueño de la misma, al objeto de poder acceder al tercer grado.

4. En trámite de audiencia comparece el representante de ...... y de Don ...... indicando que era obvia la falsedad sin que se vigilase la misma por las autoridades penitenciarias y que no había informe psicológico para su progresión a tercer grado que pusiera de relieve ante la gravedad de sus condenas (las extinguía entonces en 20 de junio de 2010) su recuperación psicosocial. Por su parte, ...... y ...... estiman que hubo un mal funcionamiento del servicio penitenciario al no comprobar la veracidad ni la realidad del supuesto trabajo que realizaba el interno al progresar a tercer grado y reiteran su petición de indemnización (por igual importe que el señalado en el proceso penal). Finalmente ...... reitera su petición de 102.172,06 euros para ella y 48.080,97 euros para su hija, considerando que se incumplió el deber de comprobar la realidad del trabajo realizado por el entonces interno.

5. A la vista de lo actuado se eleva propuesta desestimatoria, considerando que no hubo un mal funcionamiento del servicio público suficiente para reprochar el daño ocasionado.

En tal estado, se solicita consulta de la Comisión Permanente del Consejo de Estado conforme exige el artículo 22.13 de su Ley Orgánica al tratarse de un posible supuesto de responsabilidad patrimonial del Estado.

A la vista de tales antecedentes, procede hacer las siguientes consideraciones:

I. Las reclamaciones objeto de la presente consulta se hacen al amparo del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con arreglo al cual procederá el resarcimiento, a título de responsabilidad patrimonial, siempre que los daños ocasionados sean imputables al funcionamiento del servicio público sin que el interesado tuviera el deber jurídico de soportarlos. La responsabilidad patrimonial conforme al repetido art. 139 de la citada Ley se refiere tanto al funcionamiento anormal de los servicios públicos como al normal, lo que no ocurre con la responsabilidad por el funcionamiento de la Administración de Justicia que, regulada en los arts. 292 y ss. de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se circunscribe, al menos en principio y a salvo las previsiones específicas sobre la prisión provisional, a los supuestos de anormalidad. La distinción es de gran importancia por cuanto el presente caso se ubica en el funcionamiento de la Administración penitenciaria, al margen de toda intervención judicial. Las solicitudes tienen su origen en unos robos con homicidio cometidos por un mismo penado durante el disfrute de un tercer grado penitenciario cuya concesión compete a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias. En las fechas en que se produjo la progresión del interno desde el segundo grado al tercero -vigente aún el Reglamento Penitenciario aprobado por el Real Decreto 1201/1981, de 8 de mayo- tales Acuerdos no se notificaban siquiera al Ministerio Fiscal, a diferencia de lo ahora prescrito en el art. 107 del nuevo Reglamento Penitenciario aprobado por el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero. Puesto que el Juez de Vigilancia Penitenciaria sólo puede conocer de la clasificación por vía de recurso, conforme al art. 76.1.f) de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, procede concluir que las reclamaciones acumuladas en este expediente han de resolverse según la normativa común que no distingue entre los funcionamientos anormal y normal de los servicios públicos.

II.- El sistema de individualización científica, introducido en nuestro ordenamiento por la repetida Ley Orgánica 1/1979, General Penitenciaria, -con la correspondiente clasificación en grados de quienes cumplen penas privativas de libertad-, descansa en un tratamiento que, según se lee en su art. 59.1, comprende el conjunto de actividades directamente dirigidas hacia la reeducación y reinserción social de los penados, desarrollando así lo dispuesto en el art. 25.2 de la Constitución española sobre la orientación que debe presidir la ejecución de dichas sanciones. La concesión del tercer grado, con el disfrute consiguiente del régimen abierto, y el disfrute de la libertad condicional responden a dicho objetivo, y ello, con independencia de que se produzcan algunos fracasos cuyas consecuencias últimas deben ser soportadas, no por la persona convertida en víctima al materializarse el riesgo que aquellas situaciones comportan, sino por toda la sociedad y, más exactamente, por el Estado o la Comunidad Autónoma que corresponda en el caso de haber sido transferidas estas materias penitenciarias.

III.- Como se lee en la relativamente reciente Sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de 4 de junio de 2002, dictada en el recurso de casación 930/1998 a propósito de los daños derivados del fallecimiento de un hijo de los recurrentes a manos de quien se hallaba en situación de libertad condicional, "la obligación de soportar individualmente el daño sufrido no puede imputarse a los perjudicados cuando éstos no tienen el deber jurídico de soportar los riesgos que objetivamente debe asumir la sociedad en la concesión de los beneficios penitenciarios de esta naturaleza, que por perseguir la reinserción social del penado deben ser soportados por toda la sociedad porque así lo impone la función de resocialización propia de la pena que establece la propia Constitución y los compromisos internacionales asumidos por España". Y es que, como la misma Sentencia señala seguidamente, "con arreglo a la conciencia social, no es adecuado que tales perjuicios sean soportados de manera individual por aquellos en quienes se concretan los resultados dañosos de los inevitables fracasos penitenciarios, sino que deben ser compartidos en virtud del principio de solidaridad por el conjunto de la sociedad que sufraga el gasto público, ya que la lesión causada al particular se asimilaría a la obligación pública -´´l"égalité devant les charges publiques´´, según la doctrina francesa- que, como tal, no puede gravar a un solo ciudadano y, por tanto, debe repartirse entre todos, a través de la correspondiente indemnización de la víctima, cuya carga definitiva, por la mecánica del impuesto, incumbe a los contribuyentes".

IV.- Tras las anteriores consideraciones sólo en un segundo término procede destacar que la actuación de la Administración penitenciaria en el presente caso no se mantuvo en los límites de la normalidad, a diferencia de la que fue objeto de la repetida Sentencia de 4 de junio de 2002, que afirma la correcta y diligente actuación de la Administración, tanto en la concesión de la libertad condicional del penado, como en su posterior vigilancia y tutela durante todo el tiempo que aquél permaneció en la referida situación. La cuantía de las penas impuestas al interno ...... por delitos de robos violentos e intimidatorios, y con uso de armas, demandaba un mayor cuidado en la concesión del tercer grado y, particularmente, un control más eficaz de sus alegadas ocupaciones en el exterior del establecimiento penitenciario, sobre todo cuando, catorce meses antes de la concesión del tercer grado, la motivación de la propuesta inicial de clasificación en segundo grado había revelado unos rasgos de la personalidad del interno que difícilmente podrían desaparecer de raíz en tan escaso tiempo: "Delincuente de lata capacidad criminal que inicia la actividad delictiva como consecuencia de no ver satisfechas sus aspiraciones personales y asume la planificación de las mismas en grupo y con superación de todos los obstáculos. El poder intimidativo de la pena es el elemento fundamental de capacidad disuasoria". Tampoco la nueva condena de cuatro años de prisión menor por robo, en Sentencia de 1 de diciembre de 1994, afectó al disfrute del régimen abierto. Las circunstancias expuestas hacían necesario o al menos "conveniente" comprobar la actividad del pretendido trabajador, tal y como preveía el art. 188.1 del viejo Reglamento Penitenciario aprobado por Real Decreto 1201/1981, de 8 de mayo. En el presente caso existió negligencia por parte de la Administración penitenciaria, dicho sea en el ámbito de la objetividad y prescindiendo de la valoración de conductas personales sin relevancia para la emisión del presente dictamen.

Finalmente, y por lo que hace al monto de las indemnizaciones procedentes, habida cuenta de que en el presente caso los daños ya han sido cuantificados en vía penal con suficientes elementos de juicio, puede estarse a las cuantías fijadas en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 12 de noviembre de 1998 y recogidas en el antecedente 2, "in fine", del dictamen.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, por mayoría, es de dictamen:

Que procede estimar las presentes reclamaciones acumuladas y conceder las correspondientes indemnizaciones en las cantidades que se indican en el cuerpo del dictamen."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 6 de febrero de 2003

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DEL INTERIOR.