Dictamen de Consejo de Estado 221/2014 de 08 de mayo de 2014

Cuestión

Expediente de reclamación de cantidad por Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras, con ocasión de contrato de redacción de proyecto y ejecución de obra de construcción de los laboratorios de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 8 de mayo de 2014, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de una Orden de V. E. de 19 de febrero de 2014, con registro de entrada el día 28 siguiente, ha examinado el expediente relativo a una reclamación de cantidad por el Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras formulada por ...... .

De antecedentes resulta:

Primero.- Con fecha 23 de enero de 2013, tiene entrada en el Registro de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) una reclamación de cantidad por importe de 93.600,46 euros, correspondiente a la cantidad abonada por ...... , en concepto de Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO) al Ayuntamiento de Madrid, con ocasión de la ejecución del contrato de "Redacción de proyecto y ejecución de obras de construcción de los laboratorios de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios", en la nueva sede situada en la calle ...... de Madrid.

Según resulta de la única documentación aportada en este momento por la reclamante, dicha cantidad ha sido fijada en ejecución de sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 6 de septiembre de 2012, que confirmó los actos administrativos de liquidación del ICIO emitidos con ocasión de la realización de las obras de la calle ...... de Madrid.

Segundo.- En informe de 6 noviembre de 2013, el Jefe de Servicio de Régimen Interior de la AEMPS propone la desestimación de la reclamación, por entender que, conforme a la documentación contractual, es evidente que la contratista asumió la obligación de incluir en los precios ofertados la totalidad de los costes derivados del contrato, incluido el pago de las tasas y los impuestos que se devengaran por razón del contrato (cláusula V.2 del Pliego de cláusulas administrativas particulares).

Tercero.- Mediante oficio de 6 de noviembre de 2013 se inició el procedimiento de responsabilidad, concediendo en esa misma fecha plazo de diez días para la subsanación documental de la reclamación, a lo que se procedió mediante escrito registrado el 16 de noviembre en la AEMPS.

Cuarto- Concedida audiencia a la parte reclamante, con vista del expediente, se presentó escrito de alegaciones el día 27 de noviembre de 2013, ratificándose en su pretensión. Se afirma en las alegaciones que la documentación del expediente contractual no es completa y que faltan documentos que acreditarían las supuestas instrucciones de la AEMPS a la contratista, relativas a la falta de pago del ICIO al Ayuntamiento de Madrid, y la asunción por la AEMPS del pago del ICIO y de las eventuales sanciones tributarias que pudieran imponerse.

Quinto.- En su informe de 5 de febrero de 2014, la Abogacía del Estado consideró que no procedía estimar la reclamación deducida, pues la reclamante asumió por vía contractual la obligación de hacer frente a la liquidación del ICIO y, consecuentemente, se subrogó en su obligación de pago frente a la Administración municipal.

Sexto.- La Secretaría General de la AEMPS ha elaborado propuesta de resolución.

Expone la propuesta los principales hitos del contrato adjudicado en su día a la empresa reclamante (1 de febrero de 2007), por importe de 2.420.490,10 euros, IVA incluido. El replanteo se efectuó el 26 de febrero de 2007, recibiéndose la obra el 22 de febrero de 2008. La certificación final de la obra, con saldo favorable a la contratista de 467.149,81 euros, fue conformada por el constructor, siendo abonada el 28 de julio de 2008.

Tras esta exposición, la propuesta señala que, por razón del momento en que se produjo la adjudicación del contrato (1 de febrero de 2007), se aplica al expediente el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y su normativa de desarrollo, en concreto, los artículos 124 y 125 del texto refundido. En particular, resulta aplicable el artículo 131 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, y relativo al "Presupuesto de ejecución material y presupuesto base de licitación". Dicho artículo 131 prevé que el presupuesto base de licitación se obtendrá incrementando el presupuesto de ejecución material con, entre otros conceptos, los llamados gastos generales de estructura que inciden sobre el contrato, en un porcentaje del 13 al 17 por ciento a la vista de las circunstancias concurrentes, "en concepto de gastos generales de la empresa, gastos financieros, cargas fiscales" y tasas administrativas "que inciden sobre el costo de las obras y demás derivados de las obligaciones del contrato".

Por su parte, la documentación contractual (Anteproyecto para la realización de las obras, pliego) determina con claridad cómo el contratista asume cualquier impuesto o gasto que sea de aplicación al contrato; dicha documentación fue suscrita por la contratista, hoy reclamante.

Partiendo de estos datos, y con amplia cita de jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 -RJ\1993\2522-, 31 de mayo de 1994 -RJ\1994\3913- y 27 de octubre de 2001 -RJ\2002\138-, que niega expresamente que exista acción de regreso del contratista frente a la Administración contratante, cuando se prevé en la documentación contractual la asunción del pago de los impuestos -ICIO incluido- por el constructor) y doctrina del Consejo de Estado (dictámenes 51.233, de 12 de noviembre de 1987, y 843/2009, de 9 de julio, en el que se afirma que al ser el ICIO un impuesto necesario para la ejecución de la obra, "ninguna duda puede existir de que su pago corresponde a la demandante, como licitadora y adjudicataria de la obra"), la propuesta considera que ha de desestimarse la reclamación formulada.

Junto a lo anterior, señala la propuesta que decayó el derecho de la contratista a la reclamación formulada una vez que aceptó sin reserva alguna la de la Dirección facultativa en cuanto a la certificación final de la obra, que arrojaba además un saldo favorable a la contratista de más de 400.000 euros. Cita en sustento de este criterio la doctrina del Consejo de Estado (dictamen nº 3.207/2003).

Séptimo.- Con fecha 10 de febrero de 2014, se ha adoptado el acuerdo, notificado el 14 de febrero de 2014 a la contratista, sobre suspensión del procedimiento para recabar y obtener el dictamen del Consejo de Estado, de conformidad con el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En tal estado, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. La consulta versa sobre una reclamación de cantidad por el Impuesto de Construcciones, Instalaciones y Obras formulada por ...... .

Se considera que es aplicable al caso el artículo 22.11 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que prevé que es preceptivo el dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado en los casos de interpretación del contrato administrativo, cuando se formula oposición por parte del contratista.

En efecto, no puede considerarse que la contratista haya formulado una reclamación de responsabilidad patrimonial, fundada en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. La reclamación se ha articulado como una petición de abono de la cantidad correspondiente al ICIO que la reclamante se ha visto condenada a abonar por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de septiembre de 2012.

En estos términos, puede considerarse que existe oposición por parte de la contratista a la interpretación que efectúa la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) sobre las cláusulas contractuales relativas al abono de impuestos y tasas derivadas del contrato y que, por consiguiente, resulta preceptivo el dictamen del Consejo de Estado.

II. Como razona adecuadamente la propuesta, a este expediente resultan de aplicación el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

III. Antes de examinar la reclamación formulada, debe analizarse lo atinente a la procedencia de la vía utilizada por la contratista para deducir su pretensión.

Como señalara el Consejo de Estado en el dictamen nº 3.207/2003:

"... cualquier reclamación que pretendiere hacerse valer por el contratista con base en la liquidación de un contrato administrativo debe ser en rigor planteada y, consiguientemente, debidamente evaluada en el seno de la correspondiente relación contractual, y no a través del mecanismo de la reclamación de responsabilidad, de modo que frente a la liquidación practicada por la Administración contratante debe hacerse valer por el contratista la correspondiente impugnación, ora en vía administrativa, ora en vía jurisdiccional, instando así su revisión y enervando que el acto discutido pudiera devenir firme y consentido. Y es que la liquidación, expresada en términos de saldo, debe extinguir, por el abono y cobro de éste, la relación contractual en todo su alcance y derivaciones, sin dejar flecos que alteren o permitan replantear extemporáneamente los términos en que por voluntad de los contratantes se convino dar por cumplidas sus respectivas prestación y contraprestación".

En este sentido, debe apuntarse que no consta en el expediente que la reclamante efectuara ninguna reserva sobre la certificación final de la obra, lo que abunda en la aplicación al presente caso de la mencionada doctrina.

Es cierto que la condena de la reclamante al abono del ICIO no se produjo hasta el 6 de septiembre de 2012, lo que podría considerarse como una circunstancia objetiva, conocida por contratante y contratista, que podría llegar a enervar la necesidad de la formulación de reserva por la contratista a la certificación final de la obra. Pero debe tenerse en cuenta a este respecto que no se ha acreditado que la contratista comunicara a la AEMPS que no había abonado el ICIO, y que pretendiera hacer de ello cuestión litigiosa, y que el acta de la inspección tributaria municipal que obra en el expediente esté fechada el 4 de septiembre de 2008, es decir, que es de fecha posterior al pago de la certificación final a la contratista. Por tanto, se abonó a la contratista, sin reserva por su parte, la certificación final, que devino así firme y consentida, debiendo reputarse improcedente en consecuencia la reclamación ulterior planteada.

IV. Sin perjuicio de lo anteriormente expresado, el Consejo de Estado considera que procede igualmente la desestimación, por razones de fondo, de la reclamación planteada por la contratista.

Y ello por cuanto con arreglo a la reiterada jurisprudencia y doctrina del Consejo de Estado en la materia los pliegos son ley del contrato y su aceptación por el contratista le obliga a estar y pasar por ellos en todos sus extremos. En el presente caso, como en un sin número de pliegos obrantes en los expedientes en la materia examinados por el Consejo de Estado (vid. dictamen nº 843/2009), se prevé, en síntesis, que los contratistas asuman las cargas financieras, tasas administrativas e impuestos que deriven del contrato, sin que exista un derecho de repetición del contratista contra la contratante precisamente por razón de lo asumido como ley del contrato en las propias cláusulas contractuales. El Tribunal Supremo y el Consejo de Estado han afirmado, en esta línea de consideraciones, que al ser el impuesto sobre construcciones requisito necesario para la ejecución de la obra, y siempre que resulte de los términos de los pliegos (por ejemplo porque sean omnicomprensivos y se refieran a todo tipo de tributos), ninguna duda puede existir de que su pago corresponde a la licitadora y adjudicataria de la obra; y que, incluso, si el contrato no se hubiera liquidado, procedería incluir como crédito de la Administración frente al contratista el importe del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, compensándose, en su caso y en la correspondiente cuantía, dicho importe con el saldo que le corresponde (dictamen nº 843/2009).

Tales reflexiones son aplicables al presente caso, por lo que procede desestimar la reclamación deducida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación formulada por ...... ."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 8 de mayo de 2014

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD.