Dictamen de Consejo de Estado 243/2017 de 04 de mayo de 2017

Cuestión

Expediente nº 372/16, en materia de responsabilidad patrimonial promovida por la mercantil "Ambulancias Sánchez, S.L."

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 4 de mayo de 2017, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden de V. E. de fecha 15 de marzo de 2017, con registro de entrada el siguiente día 16, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial promovido por la mercantil Ambulancias Sánchez, S. L.

De antecedentes resulta:

Primero.- El día 31 de diciembre de 2015, don ...... , actuando en nombre y representación de la entidad Ambulancias Sánchez, S. L., presentó una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración frente a Ibermutuamur, Mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 274, el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, y el Servicio Andaluz de Salud.

Expone que la entidad reclamante tenía contratos de prestación del servicio de ambulancias con la entidad Ibermutuamur, novados según contrato de 1 de marzo de 2008 en cuanto al transporte sanitario en Málaga, el 1 de enero de 2007 respecto a Granada, y el 28 de noviembre de 2012 respecto a Cádiz. Considera que dichos contratos deberían haberse tramitado de conformidad con lo previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas del año 2000, vigente en el momento de su formalización, de acuerdo con las disposiciones transitorias de las posteriores Leyes de Contratos del Sector Público de 2007 (LCSP) y de 2011 (TRLCSP).

Afirma que esos contratos fueron resueltos de manera unilateral e injustificada por IBERMUTUAMUR, de forma intempestiva y sin preaviso, el 30 de diciembre de 2014, con efectos de 1 de enero de 2015. Considera que tales comunicaciones carecen de validez, dada la ausencia del debido procedimiento administrativo, con incumplimiento también de la cláusula novena de los contratos en cuanto a su duración (les quedaba una vigencia mínima de un año y dos meses, hasta el 1 de marzo de 2016).

Sostiene que ese funcionamiento, normal o anormal, de la Administración ha generado un grave perjuicio a Ambulancias Sánchez, S. L., tanto por daño directo como por lucro cesante, por la absoluta falta de consentimiento de la reclamante a la resolución contractual unilateral e injustificada, por lo que solicita una indemnización de 350.000 euros, equivalente a las catorce mensualidades que restaban de vigencia del contrato (a razón de 25.000 euros mensuales). Reclama por la responsabilidad de la mutua, como "entidad contratante no Administración" y de las Administraciones "con responsabilidad solidaria, y en todo caso subsidiaria", por la resolución de la concesión del transporte sanitario en Málaga, Granada y Cádiz, "y todo ello por el procedimiento, previsto en los artículos 129 (sic), 142 y ss. de la Ley 30/1992 en su redacción dada por Ley 4/1999, y los artículos 6 y ss. del RD 429/1993".

Añade que, con carácter general, la norma establece que, en caso de incumplimiento contractual la Administración debe indemnizar al contratista por daños y perjuicios (artículos 225.2 del TRLCSP y 208.3 de la LCSP), que deberá cubrir el daño emergente y el lucro cesante, al no haberse seguido el procedimiento para la resolución de los contratos recogido esencialmente en los artículos del 211 del TRLCSP (artículo 195 de la LCSP) y 109 y 110 del RGLCAP, además de incumplirse los acuerdos y cláusulas del contrato bilateral, no siendo imputable al contratista. Solicita una indemnización de 350.000 euros.

Segundo.- El 10 de febrero de 2016 emitió informe la Subdirección General de Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, en el que razona que la acción ejercitada carece de fundamentación para exigir la responsabilidad patrimonial pretendida y para su imputación a la Administración, ya que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 80.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social son asociaciones privadas de empresarios, con responsabilidad mancomunada de sus miembros y, por tanto, no son entidades integrantes de las Administraciones Públicas. Entiende que los daños alegados han sido producidos por una entidad privada, por lo que no cabe exigir responsabilidad a la Administración, de forma que la reclamación debe ser desestimada.

Tercero.- Con fecha 3 de febrero de 2016, la Subdirección General de Recursos remitió comunicación a la Dirección de la División de Recursos y Derecho de Petición del Ministerio de la Presidencia, por si entendía que ese departamento es el competente para resolver sobre la reclamación presentada, de acuerdo con el artículo 25.f) de la Ley 50/1997, del Gobierno (hoy, artículo 24. f), sin perjuicio de que por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social se estimase que se trata de una reclamación de responsabilidad contractual, sometida al régimen establecido en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP).

Por oficio de 10 de febrero de 2016, el Ministerio de la Presidencia comunicó que compartía la consideración de que se trata de una responsabilidad contractual, por lo que no procedería resolverla conforme al artículo 142 de la Ley 30/1992, y añadía que el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad había manifestado que carecía de competencia sobre esa reclamación, por lo que no procede la intervención del Ministerio de la Presidencia.

Cuarto.- Con igual fecha, 3 de febrero de 2016, la Subdirección General de Recursos remitió oficio al representante de Ambulancias Sánchez, S. L. a fin de que aclarase si solicita responsabilidad de carácter contractual o extracontractual, toda vez que el Título X de la Ley 30/1992 va destinado únicamente al resarcimiento de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual.

El 9 de marzo de 2016 se recibió contestación de la mercantil reclamante en la que manifiesta que con la misma fecha (31 de diciembre de 2015) interesó el inicio de expediente de responsabilidad extracontractual y la apertura de expediente administrativo por responsabilidad contractual, todo ello derivado de la resolución unilateral de contrato por Ibermutuamur. Manifiesta que "debido a los hechos acaecidos y a lo intempestivo de la actuación de la mutua y la carencia de comunicación alguna ni respuesta a los requerimientos efectuados a la misma, se entiende asimismo, y por eso inicio el oportuno expediente, que concurre una responsabilidad patrimonial extracontractual por los perjuicios causados a la reclamante", motivo por el que inicia ambos expedientes (de responsabilidad contractual y extracontractual), por lo que solicita que continúe el procedimiento de responsabilidad patrimonial. Acompaña a su escrito copia de sendas reclamaciones, extracontractual y contractual, firmadas y fechadas el 30 de diciembre de 2015 (si bien ambos escritos carecen de sello de presentación).

Con fecha 11 de abril de 2016, la Subdirección General de Recursos comunicó a la Subdirección General de Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social que la competencia de la Subdirección General de Recursos únicamente abarca la tramitación e instrucción de los expedientes de responsabilidad patrimonial al amparo de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, por lo que se remitía el expediente a dicha Subdirección General de Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social a fin de que iniciara y tramitara la reclamación de responsabilidad contractual formulada por la interesada. Quinto.- Con fecha 11 de abril de 2016, la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social comunicó a la entidad interesada el inicio del procedimiento y que, respecto a la responsabilidad contractual, se remitía su escrito a la Subdirección General de Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social al considerar que era el órgano competente para instruir y resolver tal reclamación; en el mismo escrito se daba a la interesada trámite de subsanación y mejora de la reclamación.

La mercantil interesada ha presentado un escrito en el que señala nuevo domicilio de notificaciones y al que acompaña copia de escritura de poder. Asimismo, indica que reclama por los siguientes conceptos: a) Por lucro cesante, derivado del coste de los servicios (amortización de los vehículos, reparaciones, seguros, combustible, coste de trabajadores y beneficio): contrato de Málaga, 1.813,05 euros/mes; Cádiz, 928,11 euros/mes; y Granada, 1.296 euros/mes; y b) Por daño directo, coste de despidos, según sentencias que se adjuntan (no se concreta en el escrito la liquidación del importe reclamado).

Sexto.- Se ha dado trámite de audiencia a la sociedad interesada, que ha presentado escrito de alegaciones, en el que reitera "la existencia de los hechos objeto del presente expediente y la concurrencia de un funcionamiento de la administración pública directamente relacionado con los hechos mediante la actuación de Ibermutuamur". Considera acreditada la existencia de tres contratos, que fueron resueltos de manera unilateral e injustificada por la mutua, de forma intempestiva y sin previo aviso, según tres misivas de dicha entidad datadas el 31 de diciembre de 2014, en las cuales se comunica a Ambulancias Sánchez, S. L., la no continuación del servicio con efectos del día 01 de enero de 2015. Insiste en que esas misivas carecen de validez, por lo que, a su juicio, es clara la relación de causalidad entre el funcionamiento de la Administración y los daños alegados, que, en la fecha de su escrito (4 de julio de 2016) cifra en 177.300,74 euros (56.531,30 euros en concepto de lucro cesante, por pérdida de beneficios, y 120.769,44 euros en concepto de daños directos por indemnizaciones por despido). Todo ello sin perjuicio del posible aumento de la indemnización de los trabajadores de Málaga, cuyos conceptos aún siguen devengándose, además de otros daños derivados de los anteriores y del funcionamiento de la Administración a cuya reclamación no se renuncia. Séptimo.- La Subdirección General de Recursos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social ha elevado propuesta de resolución desestimatoria. Razona que la entidad reclamante pretende obtener una indemnización a cargo del Estado por una actividad realizada por un tercero (la mutua) en el marco de un contrato libremente celebrado por ambas entidades en que ninguna participación ha tenido la Administración General del Estado; en este sentido, recuerda que las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social son entidades privadas constituidas por empresarios para prestar servicios sanitarios a los trabajadores de las empresas asociadas, sin que ello implique que las mutuas sean Administraciones públicas y menos aún que formen parte de la Administración General del Estado (y recoge, en relación con ello, reiterada doctrina del Consejo de Estado). Añade que consta en el expediente la respuesta que dio la mutua a la interesada, mediante escrito de 21 de abril de 2016, facilitado por la propia reclamante.

En segundo lugar, reseña que la interesada pretende dilucidar en un procedimiento de responsabilidad patrimonial, concebido para atender los daños y perjuicios de carácter extracontractual, las posibles responsabilidades derivadas de los contratos suscritos entre Ibermutuamur y Ambulancias Sánchez, S. L., por lo que no resulta de aplicación la regulación de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 ni el Reglamento aprobado por el Real Decreto 429/1993. Así, los propios contratos establecen en su articulado que se formalizan de conformidad con los artículos 1544 y concordantes del Código Civil, y tienen naturaleza de contratos privados de acuerdo con el artículo 20.1 del TRLCSP, al ser celebrados por una entidad del sector público que no reúne las condiciones de Administración pública. Por tanto, no siendo el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el cauce adecuado para reclamar una responsabilidad nacida de un contrato entre terceros, procede su desestimación igualmente por este motivo.

Por último, destaca que no se ha producido, respecto al nacimiento, desarrollo y resolución de la relación contractual entre Ibermutuamur y Ambulancias Sánchez, S. L., actuación alguna de la Administración General del Estado que pueda dar lugar a responsabilidad, pues ninguna actuación le competía sobre esa relación entre particulares, de forma que no existe la necesaria relación de causalidad entre el daño alegado (pérdida de beneficios y costes de los despidos laborales) y el funcionamiento de esa administración.

Octavo.- La propuesta de resolución ha sido informada favorablemente por la Abogacía del Estado en el Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Subraya que la resolución contractual es la verdadera causa de los daños por los que se reclama, sin que haya otro elemento generador de los mismos, por lo que el objeto de esta reclamación es puramente contractual; esto es, se circunscribe a la legalidad y procedencia o no de dicha resolución y sus consecuencias. Recuerda que la responsabilidad patrimonial del Estado solo opera cuando los daños que se reclaman no son objeto de regulación especial en el ordenamiento, ni tienen un cauce procesal propio, para ventilar las controversias que sobre ellos se pudieran suscitar. En este caso, el cauce adecuado es el propio de la discusión puramente contractual, siendo improcedente la vía de la responsabilidad extracontractual, que no puede ser simultánea ni alternativa. Tampoco la segunda modalidad de responsabilidad es cauce idóneo para llevar a término una revisión de los resultados que alcance el primer camino.

En segundo término, razona que la diferencia no es con el Estado (al margen de lo que, por su parte, decida la Administración autonómica), sino con la mutua contratante. Las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social son entidades privadas que gozan de personalidad y capacidad propias y son las responsables de los perjuicios derivados de su actuación en el ámbito de las prestaciones de asistencia sanitaria; la Administración de la Seguridad Social se limita a ejercer una función de tutela en la "gestión del sistema", no de la prestación de asistencia sanitaria y los elementos necesarios para ello (como las ambulancias). Esta materia solo incumbe a dichas entidades colaboradoras, como razona la propuesta de resolución.

En tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

Versa la consulta sobre una reclamación de responsabilidad por los perjuicios que la entidad interesada imputa a la resolución unilateral, injustificada y sin preaviso, por parte de Ibermutuamur, mutua colaboradora con la Seguridad Social nº 274, el 30 de diciembre de 2014, con efectos de 1 de enero de 2015, de determinados contratos celebrados con la reclamante, cuya vigencia, según alega, no expiraba hasta el 1 de marzo de 2016.

Frente a la calificación de su pretensión como una reclamación de responsabilidad contractual, la interesada afirma que ha formulado dos reclamaciones, de forma que la que está en el origen del presente expediente tiene carácter extracontractual y debe examinarse a la luz de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992.

A juicio del Consejo de Estado, en la medida en que la sociedad interesada reclama por los daños y perjuicios que imputa al incumplimiento de los contratos que menciona (celebrados con Ibermutuamur), se trata de una reclamación de responsabilidad contractual que debe formularse frente a la mutua a la que se imputa aquel incumplimiento. En este sentido, el Consejo de Estado comparte el parecer expresado por el órgano instructor y por la Abogacía del Estado, cuyos acertados razonamientos (extractados en el antecedente octavo) conducen directamente a la desestimación de la pretensión indemnizatoria que está en el origen del presente expediente. De un lado, no se puede tramitar y resolver por la vía de la responsabilidad extracontractual una pretensión indemnizatoria que tiene su cauce específico y su propio marco regulatorio en el ámbito contractual; de otro, no son imputables a la Administración del Estado los perjuicios derivados del incumplimiento contractual que se atribuye a una entidad privada que no forma parte de la Administración.

Dada la insistencia de la entidad reclamante en el carácter extracontractual de su pretensión indemnizatoria, cabe plantearse si en ese incumplimiento contractual ha tenido alguna intervención la Administración del Estado -y, más concretamente, el Ministerio de Empleo y Seguridad Social- que permitiera imputar el incumplimiento de la mutua al funcionamiento de la Administración. Sin embargo, la interesada no concreta acción ni omisión alguna de los órganos administrativos de la que pueda derivar o a la que impute aquel incumplimiento (antes bien, al contrario, lo imputa directamente a la mutua contratante). Así las cosas, tampoco por esta vía cabe apreciar un fundamento que pueda conducir a una conclusión estimatoria.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación de indemnización de daños y perjuicios a que se refiere la consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 4 de mayo de 2017

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.