Dictamen de Consejo de Estado 246/2007 de 15 de marzo de 2007

Cuestión

Expediente de revisión de oficio del acto de pase a la situación de segunda actividad del Comisario del Cuerpo Nacional de Policía ...... , adoptado por Resolución de 14 de marzo de 1989 del Director General de la Dirección General de la Policía.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 15 de marzo de 2007, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V.E, el Consejo de Estado ha examinado el expediente de revisión de oficio del acto de pase a la situación de segunda actividad del Comisario del Cuerpo Nacional de Policía ...... , adoptado por resolución de 14 de marzo de 1989 del Director General de la Policía.

De los antecedentes remitidos resulta:

Primero.- Por resolución de la Dirección General de la Policía de 14 de marzo de 1989 varios miembros del Cuerpo Nacional de Policía, entre los que se encontraba el Comisario ...... , pasaron a la situación de segunda actividad a partir del 1 de abril de 1989.

Segundo.- El 3 de diciembre de 1994 la Dirección General de la Policía acordó la jubilación forzosa del interesado, por cumplir la edad reglamentaria.

Tercero.- El 31 de marzo de 2000 tuvo entrada en una Comisaría de Policía un escrito del interesado cuyo destinatario era el Director General de la Policía. Exponía que su pase a segunda actividad se había acordado en aplicación de la disposición adicional vigésima de la Ley 37/1988, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1989, por haber cumplido los 58 años, y que esta norma había sido declarada inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 234/1999, publicada en el Boletín Oficial del Estado del 20 de enero de 2000. Solicitaba que le fueran abonadas las diferencias dejadas de percibir respecto de su situación en activo hasta los 62 años, edad a la que le hubiese correspondido pasar a segunda actividad de acuerdo con la normativa vigente antes de la entrada en vigor de la norma declarada inconstitucional y nula.

Cuarto.- El Servicio de Situaciones Administrativas de la Dirección General de la Policía informó que el interesado había nacido el 3 de diciembre de 1929, y que según la disposición transitoria cuarta de la Ley Orgánica 2/1986 habría pasado a segunda actividad el 3 de diciembre de 1991.

Quinto.- El Director General de la Policía, de acuerdo con la Abogacía del Estado en el Departamento, desestimó la solicitud el 25 de septiembre de 2000, ya que el interesado había interpuesto recurso de reposición contra su pase a segunda actividad, pero el recurso se había desestimado por resolución de 11 de diciembre de 1989, con lo que había adquirido firmeza y había llegado a ser una situación consolidada, inalterable por el principio constitucional de seguridad jurídica y porque, de otro modo, se daría un inaceptable trato de disfavor a quienes recurrieron sin éxito contra resoluciones análogas.

Sexto.- Recurrida la resolución anterior ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, por Sentencia de 22 de julio de 2003 se desestimó el recurso por ser la resolución recurrida ajustada a Derecho.

Séptimo.- El 18 de agosto de 2004 el interesado presentó un nuevo escrito, en el que solicitaba del Secretario de Estado de Seguridad la revisión de oficio de la resolución de la Dirección General de la Policía de 14 de marzo de 1989, por la que se había acordado su pase a segunda actividad. Consideraba, con cita de tres sentencias del Tribunal Supremo, que era evidente que si la disposición a cuyo amparo se había dictado un acto era nula de pleno derecho, también lo era éste, con lo que dada la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de diciembre de 1999, debía declararse la nulidad de su pase a segunda actividad. Con invocación del artículo 102.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, solicitaba que al hacerse así se reconociese su derecho a una indemnización del equivalente en euros a 3.620.247 pesetas, más su interés legal.

Adjuntaba un informe de la Secretaría General de la Comisaría Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 7 de marzo de 2001, según la cual el interesado habría percibido 3.620.247 pesetas más de haber estado en activo, en relación con sus retribuciones en segunda actividad, entre los años 1989 y 1991.

Octavo.- El 3 de septiembre de 2004 la División de Personal de la Dirección General de la Policía informó que procedía inadmitir a trámite la solicitud de revisión de oficio, de acuerdo con el artículo 102.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ya citada, por cuanto el Sr. ...... había formulado una reclamación de similar contenido que había sido desestimada, y la desestimación confirmada judicialmente por sentencia firme.

Noveno.- El 15 de enero de 2005, la Subdirección General de Gestión y Recursos Humanos de la Dirección General de la Policía informó que fueron 730 los funcionarios afectados por la disposición adicional vigésima de la Ley 37/1988, de Presupuestos Generales del Estado para 1989, de los cuales 329 interpusieron escritos de impugnación, revisión de oficio o reclamación a la vista de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de diciembre de 1999, los cuales fueron inadmitidos o desestimados en vía administrativa. Agregaba que 137 habían acudido a la vía jurisdiccional, de los que 70 habían obtenido sentencias desestimatorias, 57 se encontraban pendientes de resolución judicial y 10 habían logrado pronunciamientos judiciales en distintos sentidos (de ellos 7 ordenando que se tramitasen procedimientos de revisión de oficio). Proponía que se pidiese informe al Servicio Jurídico del Estado en el Ministerio del Interior.

Décimo.- El 15 de febrero de 2005 la Abogacía del Estado en el Ministerio del Interior informó favorablemente la inadmisión de la solicitud de revisión de oficio, a la vista de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias ya dictada en relación con el interesado.

Undécimo.- El Secretario de Estado de Seguridad, con fecha 1 de marzo de 2005, acordó inadmitir la solicitud de revisión de oficio, de acuerdo con el informe anterior.

Duodécimo.- Recurrida esta resolución en vía contencioso- administrativa, por Sentencia 274/05, de 27 de diciembre de 2005, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 9, se resolvió el recurso, con el fallo siguiente:

"Que estimando el recurso contencioso-administrativo planteado (...), debo declarar no ajustada a Derecho la resolución impugnada, debiéndose por la Administración demandada tramitar el pertinente expediente para la revisión de oficio de la resolución de 14 de marzo de 1989...".

El fundamento jurídico quinto de la sentencia entendía que lo que se había decidido por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias había sido una pretensión genérica de indemnización, y no la revisión de oficio, por lo que el fundamento jurídico séptimo consideraba que no concurría ninguna de las causas previstas en el artículo 102.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, para inadmitir a trámite la solicitud.

Décimotercero.- El Director General de la Policía, por oficio de 6 de abril de 2006, acordó ejecutar en sus propios términos el fallo de la sentencia.

Décimocuarto.- La Abogacía del Estado en el Ministerio del Interior informó que procedía dar cumplimiento a la sentencia y admitir la solicitud de revisión de oficio, para después proceder a su desestimación, de acuerdo con los fundamentos del Dictamen del Consejo de Estado de 18 de octubre de 2005, en un supuesto similar.

Décimoquinto.- Se comunicó al interesado la apertura del trámite de audiencia al interesado, al tiempo que se le remitía una propuesta de resolución desestimatoria de la declaración de nulidad y el dictamen del Consejo de Estado citado (expediente 1381/2005). El interesado presentó un escrito de alegaciones en el que reiteraba sus argumentos y pretensiones, y señalaba que concurría la causa de nulidad de pleno derecho de la imposibilidad del contenido del acto dictado (letra c) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre), en su modalidad de "imposibilidad jurídica".

Décimosexto.- Obra en el expediente una propuesta de resolución en cuya conclusión figura que no procede declarar la nulidad de pleno derecho del pase del interesado a segunda actividad, y cuyos razonamientos rechazan la imposibilidad de contenido alegada, por cuanto el acto administrativo desplegó su eficacia plenamente, hasta la jubilación del funcionario.

Y, en tal estado de tramitación, V.E dispuso que se remitiera el expediente al Consejo de Estado para dictamen, donde tuvo entrada el 30 de enero de 2007.

Se consulta la revisión de oficio del pase de un Comisario del Cuerpo Nacional de Policía a segunda actividad, dada la declaración de inconstitucionalidad de la norma legal en que se fundaba.

La solicitud de revisión de oficio que está en el origen del presente procedimiento fue en su día inadmitida, pero por sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 9 se anuló la inadmisión a trámite. El fallo de la sentencia se cumple, por tanto, al seguir el procedimiento en curso hasta su resolución.

Como consta en el expediente, el Consejo de Estado ya se ha pronunciado sobre la revisión de oficio de pases a segunda actividad de funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, en supuestos similares al presente. Procede, por tanto, reproducir la doctrina del Dictamen de 13 de octubre de 2005 (expediente número 1381/2005), sin perjuicio de que a continuación se añada alguna consideración específica.

Decía en aquella ocasión este Alto Cuerpo Consultivo:

"[En cuanto a] las pretensiones patrimoniales de los demandantes (...), al asociarse a la revisión de oficio sólo será posible resolver sobre ellas si se declarase la nulidad de los actos objeto de revisión (artículo 102.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). La potestad de declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos se configura como excepcional, en relación con la competencia general que sobre tales declaraciones de nulidad tienen los tribunales del orden contencioso-administrativo. Por tanto, no cabe ejercitar tal potestad sino dentro de los límites precisos marcados por el ordenamiento, el primero de los cuales es la concurrencia de uno de los supuestos previstos en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ya citada (artículo 102.1 de la misma Ley) (...). [L]os actos objeto de revisión, que no son otros que las (...) resoluciones de pase a segunda actividad, se dictaron en su momento (...) sin ningún vicio procedimental. Ello es tan patente que en ninguno de los informes de la Administración se detalla vicio alguno de este género que pudiera afectar a tales actos (...). En realidad, lo que ocurrió con los actos sujetos a revisión de oficio fue que el Tribunal Constitucional, por Sentencia 234/1999, de 16 de diciembre, declaró la inconstitucionalidad de la Ley que aplicaban, que fijaba nuevas edades de pase a segunda actividad de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía, si bien no especificó las consecuencias de tal declaración de inconstitucionalidad respecto de los actos dictados en ejecución de la norma. Publicada esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado, diversos funcionarios (al parecer, trescientos veintinueve) promovieron la revisión de las consecuencias económicas de sus pases a segunda actividad (...). El Consejo de Estado ha tenido ocasión de analizar en diversos dictámenes la revisión de oficio de actos administrativos dictados de acuerdo con una ley que, posteriormente, fue declarada inconstitucional. Cabe citar los Dictámenes de 13 de abril de 2000 (expediente número 1021/2000) y de 21 de marzo de 2002 (expediente número 562/2002). En estos casos se estudiaban ciertos ingresos realizados de acuerdo con el artículo 38.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, sobre medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria, que había establecido el denominado "gravamen complementario de la tasa fiscal que grava los juegos de suerte, envite o azar", precepto que había sido declarado inconstitucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, de 31 de octubre, sin pronunciamiento sobre las consecuencias de la inconstitucionalidad de la Ley respecto de los actos de aplicación. En el Dictamen de 21 de marzo de 2002 se decía: "(...) la solicitud se apoya en el hecho de que el artículo 38 de la Ley 5/1990 (...) ha sido declarado inconstitucional (...); y que, en consecuencia, los actos dictados en aplicación de ese artículo, aunque hubiesen devenido firmes, carecen de validez. El Consejo de Estado, como ya ha reiterado en numerosos dictámenes, considera que la circunstancia alegada por la interesada no es determinante de la nulidad de pleno derecho de los referidos acuerdos; y es que no debe olvidarse que cuando se declaró la inconstitucionalidad del pago del mencionado gravamen, ya existía una resolución firme que acordaba la procedencia del pago. En este sentido, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (...). Por tanto, con base en la inconstitucionalidad sobrevenida del mencionado artículo 38 no procede declarar la nulidad de los acuerdos que desestimaron la solicitud de devolución de ingresos indebidos (ni, en consecuencia, de las autoliquidaciones que confirmaban), en consideración a una línea jurisprudencial ya consolidada según la cual la ulterior declaración de nulidad de una disposición legal no lleva aparejada necesariamente la anulación de las liquidaciones firmes practicadas bajo su amparo, máxime si contra dichas liquidaciones no se han interpuesto los pertinentes recursos (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 1 de junio de 1992, 17 de febrero de 1994 y 30 de enero de 1995)".

"Esta doctrina del Consejo de Estado, que entiende que no es causa de nulidad de pleno derecho la declaración de inconstitucionalidad sobrevenida de una ley respecto de los actos de aplicación ya firmes, tiene un sólido fundamento, no ya en la ausencia de una disposición legal que así lo establezca (artículo 62.1.g) de la Ley 30/1992), sino en la presencia de normas legales que parten de un principio contrario. Además de la interpretación del artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que éste órgano ha llevado a cabo en varias ocasiones (Sentencias 45/1989, de 20 de febrero, 146/1994, de 12 de mayo, y 194/2000, de 19 de julio), cabe mencionar el artículo 102.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ya citada, que para el caso de declaración de nulidad de una disposición objeto de revisión de oficio, prevé que "subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma". En términos análogos, el artículo 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, [reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa] (...), dispone que "las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente". Como es obvio, son muy numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que han mantenido esta línea interpretativa (entre otras, las de 31 de marzo de 2001, 17 de marzo de 2001, 15 de noviembre de 2000, 16 de marzo de 2000, 3 de diciembre de 1999, 2 de octubre de 1999 y 7 de febrero de 1998). Por tanto, promovidos (...) los (...) procedimientos de revisión de oficio sometidos a consulta, su resultado no puede ser sino la improcedencia de declarar la nulidad de pleno derecho, de conformidad con la doctrina de este Consejo y en ausencia de los supuestos recogidos en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ya citada".

Estas consideraciones pueden complementarse al presente con la cita de la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 295/2006, de 11 de octubre (fundamento jurídico noveno), que con invocación del artículo 40.1 de su Ley Orgánica declara irrevisables las situaciones no sólo afectadas por una resolución judicial firme, sino también por una resolución administrativa firme, de modo que no se ven afectadas por la inconstitucionalidad y nulidad del precepto legal que el fallo de la propia sentencia declara.

Por lo demás, en el caso sometido a consulta el promotor del procedimiento de revisión de oficio aduce como causa de nulidad el contenido imposible del acto (artículo 62.1.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre), en la modalidad de imposibilidad jurídica. En relación con esta causa, el Consejo de Estado decía en el Dictamen de 30 de mayo de 1996 (expediente número 1531/96), lo siguiente:

"La revisión de oficio, sobre todo si es por causa de nulidad de pleno derecho, es una medida tan drástica e implica una potestad tan exorbitante que debe aplicarse con mucho tiento. Así lo viene advirtiendo este Consejo, con apelación a la jurisprudencia, en numerosos dictámenes (como el 42.107, de 23 de marzo de 1979; el 297/93, de 22 de julio, o el 1.387/94, de 21 de septiembre) (...). Este rigor, que no admite interpretaciones extensivas ni aplicación a supuestos de hecho dudosos, es más exigible si cabe cuando -como ocurre en el presente caso- se invoca como causa de nulidad del acto su contenido imposible, por la razón que se expone en el Dictamen 45.742, de 7 de junio de 1984, donde se dice: "El Consejo de Estado se ha mostrado cauteloso a la hora de apreciar la causa de nulidad consistente en el contenido imposible de los actos administrativos, tratando de evitar en concreto que a través de tal causa se canalice todo supuesto de ilegalidad o prohibición". Así pues, la imposibilidad del contenido apunta más al aspecto material que al legal. Es imposible lo que materialmente no se puede realizar, bien sea porque va contra las leyes físicas o bien porque parte de un supuesto de hecho irreal o inexistente. En esta línea, viene sosteniendo el Consejo de Estado, sin pretender agotar todas las modalidades, que es acto de contenido imposible el que no puede llevarse a cabo por oposición a las leyes físicas (Dictamen 51.772, de 7 de abril de 1988) o aquel que carece de los presupuestos básicos indispensables (Dictamen 50.710, de 1 de octubre de 1987). Y, en consecuencia, ha calificado de acto de contenido imposible la adjudicación de un contrato a una persona ya fallecida (Dictamen 45.193, de 28 de abril de 1983) o el nombramiento de un funcionario para un puesto de trabajo inexistente (Dictamen 1.705/94, de 29 de septiembre) o el contrato de permuta cuando una de las partes no es propietaria del bien que ha de entregar (Dictamen 53.403, de 29 de junio de 1989)".

El contenido imposible, además, ha de ser un vicio originario del acto administrativo, no sobrevenido más de diez años después, como si en tal momento se hubiese alterado su contenido. En estas condiciones, es palmario que el pase a segunda actividad del interesado, acordado el 14 de marzo de 1989, no sólo no tenía un contenido imposible, sino que desplegó todos sus efectos hasta la jubilación del funcionario, el 3 de diciembre de 1994, tal y como pone de relieve la propuesta de resolución. El contenido del acto no era imposible en 1989, y no cambió, ya sustituido por la jubilación, con ocasión de la Sentencia del Tribunal Constitucional 234/1999, de 16 de diciembre. Por tanto, el vicio de nulidad alegado no concurre en el caso presente.

En síntesis, en aplicación de la doctrina de este Consejo, no cabe considerar que la inconstitucionalidad de la norma legal que adelantaba la edad de pase a segunda actividad pueda significar, sin más, la de los actos administrativos firmes dictados de acuerdo con ella. Como tampoco implica que el contenido de éstos haya sido imposible, es forzoso desestimar la solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que no procede declara la nulidad de pleno derecho de la resolución de la Dirección General de la Policía de 14 de marzo de 1989, por la que se acordó el pase a segunda actividad del Comisario del Cuerpo Nacional de Policía ...... ."

V.E, no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 15 de marzo de 2007

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DEL INTERIOR.