Dictamen de Consejo de Estado 2674/1994 de 12 de enero de 1995

Cuestión

Proyecto de Orden ministerial por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1994.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 12 de enero de 1995, emitió, por mayoría, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V.E. de 27 de diciembre de 1994, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Orden ministerial por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1994; de cuyos antecedentes resulta lo siguiente:

Primero.- Según la Memoria explicativa que forma parte del expediente, iniciado un nuevo ejercicio económico y aprobada la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1995, en cuyo artículo 105 se contienen las normas genéricas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional para 1995, se hace preciso fijar las reglas necesarias para la aplicación y desarrollo de lo previsto en el mismo. A tal finalidad responde el proyecto de Orden mediante la que, en uso de las facultades contenidas en el número Once del artículo 105 de la Ley citada, se precisan las normas de cotización aludidas.

De otra parte, la Ley 10/1994, de 19 de mayo, de medidas urgentes de fomento de la ocupación, así como el Real Decreto 2317/1993, de 29 de diciembre, por el que se desarrollan los contratos en prácticas, de aprendizaje y a tiempo parcial, prevén determinadas disposiciones en materia de Seguridad Social, que se hace preciso completar, a fin de posibilitar su aplicación, haciendo uso de las facultades conferidas al Ministro de Trabajo y Seguridad Social, en la disposición final primera del mencionado Real Decreto.

A su vez, y de acuerdo con lo señalado en la disposición final primera del Real Decreto 1245/1979, a través de la Orden se establecen los coeficientes para determinar la cotización durante 1995, en determinados supuestos especiales, como son los de convenio especial, colaboración en la gestión de la Seguridad Social o exclusión de alguna contingencia.

Expresa también la Memoria que, en cuanto al Régimen General, el tope máximo de cotización y todas las bases máximas crecen, para el ejercicio 1995 en el 3,5 por 100, lo que implica el mantenimiento, en términos constantes, de la presión contributiva en la Seguridad Social. Por lo que se refiere a las bases mínimas, las mismas se incrementan, conforme a lo previsto en el artículo 105.Dos de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1995, en el mismo porcentaje de aumento que el experimentado por el salario mínimo interprofesional para el ejercicio 1995.

Respecto a los tipos de cotización son los que figuran en el artículo 105.Dos de la Ley citada; implican una reducción de 1 punto, que opera de forma proporcional entre la aportación a cargo de la empresa y la correspondiente al trabajador.

Por lo que se refiere al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, se mantienen los tipos de cotización, correspondientes a los trabajadores, en los mismos términos vigentes en 1994. El incremento de la base de cotización de los trabajadores por cuenta propia y del tipo de cotización por jornadas reales viene a compensar parcialmente los efectos de la supresión de la cotización por jornadas teóricas.

En lo que atañe al Régimen de Autónomos, la base mínima de cotización se incrementa en un 5%, porcentaje ligeramente superior al que experimenta la base mínima de cotización prevista para el Régimen General, a fin de que en este Régimen Especial, se logre paulatinamente una autofinanciación de la pensión generada. El tipo de cotización se reduce en 0,5 puntos, teniendo la misma cuantía que el establecido para el Régimen General. No obstante, cuando, al amparo de lo establecido en el artículo 105.Cuatro de la Ley de Presupuestos para 1995, el autónomo haya optado por no incluir en el ámbito de la acción protectora la prestación de incapacidad temporal, el tipo de cotización del 28,3% se reduce al 26,5%.

Por último, en cuanto a otros colectivos, hay que señalar que en la Orden, y conforme a lo establecido en el Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre, de integración de diferentes Regímenes Especiales, y en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1995 (artículo 105.Dos), se contemplan las bases máximas correspondientes al ejercicio 1995 para los representantes de comercio, artistas y profesionales taurinos, bases que tienen un período de equiparación con las vigentes, con carácter general, para los distintos grupos de cotización del Régimen General, en el que tales profesionales están encuadrados.

Respecto a las demás contingencias de recaudación conjunta -Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional- se mantienen los tipos de cotización vigentes en 1994.

Segundo.- Elaborado un proyecto de Orden ministerial fue informado por las Direcciones Generales de Planificación y Ordenación Económica de la Seguridad Social, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de Empleo, así como por el Instituto Nacional de la Marina y el Instituto Nacional de Empleo.

Las Direcciones Generales de Planificación y Ordenación Económica de la Seguridad Social y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no plantean observaciones al proyecto de Orden. Por su parte, el Instituto Social de la Marina ha formulado observaciones de carácter técnico que se recogen en nueva versión del texto.

En lo que se refiere a las observaciones de la Dirección General de Empleo, se centran básicamente en la incidencia de la nueva regulación del contrato a tiempo parcial en la cotización a la Seguridad Social, dejando constancia, como observación de carácter general, que las normas de cotización incluidas "en el proyecto" de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1995 no contemplan adecuadamente las profundas modificaciones que en materia de ordenación del tiempo de trabajo han sido introducidas en el Estatuto de los Trabajadores al posibilitar la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, aunque tal cuestión no pueda ser solventada por la Orden que ahora se examina. Propone observaciones particulares a los artículos 27 y 31 que han sido consideradas fundadas por la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social y recogidas en el nuevo texto del proyecto. En cuanto a la disposición adicional decimoséptima explica el último Centro Directivo mencionado el mantenimiento del texto inicial y el establecimiento del plazo especial que concreta.

En lo que respecta al Instituto Nacional de Empleo, parte de sus observaciones coinciden con las señaladas por la Dirección General de Empleo. Queda explicado también en el expediente lo aceptado.

La Tesorería General de la Seguridad Social informa proponiendo rectificaciones puntuales a distintos artículos y disposiciones adicionales, suscitando múltiples consideraciones sobre los artículos 31 y siguientes, y proponiendo la inclusión de una adicional, habida cuenta de la modificación introducida por la Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social en los artículos 32 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social "de fecha 20 de junio de 1994", referente dicha adicional a la resolución de los recursos que se formulan contra los actos recaudatorios de la Tesorería General de la Seguridad Social. Estima, además de algún otro particular, conveniente, para una mejor sistematización, recoger las "claves de tipo de contrato" que han sufrido recientemente inclusiones importantes.

Tercero.- La Secretaría General Técnica del Ministerio informa en 21 de diciembre de 1994, señalando el objeto del proyecto de Orden que continúa -dice- con similar estructura y contenido a la dictada para ejercicios anteriores, concretando las novedades más destacables de la ahora proyectada.

No formula observaciones a la oportunidad o legalidad de la norma informada, salvo la repetición que indica. Puntualiza errores mecanográficos a subsanar.

Cuarto.- El proyecto citado consta de un breve preámbulo expositivo, 32 artículos distribuidos en tres Capítulos, 25 disposiciones adicionales, 5 disposiciones transitorias y 3 disposiciones finales, cuyo contenido es el siguiente:

En el preámbulo se alude a los fundamentos normativos de la futura Orden ministerial.

El Capítulo I está dedicado a las normas básicas de cotización a la Seguridad Social, según los diferentes Regímenes y consta de 26 artículos.

Su Sección 1ª se dedica al "Régimen General".

El artículo 1º establece cómo se determina la base de cotización a la Seguridad Social, guardando conformidad con lo establecido en el artículo 109 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Cada artículo va precedido de un titulillo (topes máximos y mínimos de cotización, bases máximas y mínimas, tipos, cotización adicional por horas extraordinarias, cotización durante la situación de incapacidad temporal y de maternidad, cotización en la situación de alta sin percibo de retribuciones, en la de desempleo y en la de pluriempleo).

La Sección 2ª (artículo 10) desarrolla las bases y tipos de cotización del Régimen Especial Agrario.

La 3ª (artículo 11) las correspondientes al Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.

Al Régimen Especial de los Empleados de Hogar (artículo 12) se dedica la Sección 4ª y al Régimen (también Especial) de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar la Sección 5ª (artículo 13). A los trabajadores del Mar, retribuidos por el sistema "a la parte" incluidos en el grupo Tercero, se refiere la disposición adicional octava.

La Sección 6ª (artículos 14, 15 y 16) regula, para el ejercicio 1995, los coeficientes reductores de la cotización aplicables a las empresas excluidas de alguna contingencia y a las empresas colaboradoras en la gestión de asistencia sanitaria e incapacidad temporal, dando reglas para la aplicación de tales coeficientes.

La Sección 7ª (artículos 17, 18 y 19) establece los coeficientes aplicables para determinar la cotización en los supuestos de Convenio Especial y otras situaciones asimiladas a la de alta.

La Sección 8ª (artículo 20) determina los coeficientes aplicables a las mejoras (contempladas) de bases de cotización.

La Sección 9ª (artículo 21) fija la cuota por asistencia sanitaria en supuestos especiales: Cuota de asistencia médico-farmacéutica a satisfacer por colectivos ajenos y Convenios Internacionales y cuotas en concepto de asistencia sanitaria por los trabajadores emigrantes y familiares residentes en el territorio nacional.

El artículo 22 (Sección 10ª) establece, para 1995, los coeficientes aplicables para determinar las aportaciones al sostenimiento de los servicios comunes y sociales, a cargo de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y Empresas Colaboradoras, manteniéndose los mismos porcentajes que en 1994.

El artículo 23 (Sección 11ª) determina los coeficientes aplicables para la cotización en supuestos de desempleo de nivel asistencial.

El Capítulo II, que está desarrollado en los artículos 24, 25 y 26, establece las bases y tipos de cotización al Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional.

El Capítulo III (artículos 27 a 32) regula la cotización en los supuestos de contratos a tiempo parcial, determinando las bases de cotización en tales situaciones, fijando la base de cotización mensual, las bases mínimas por horas, así como dando reglas para la cotización en los supuestos de incapacidad temporal y maternidad. La regulación contenida en el artículo 31 se contrae a determinar la cotización en los supuestos (de contratos a tiempo parcial) en los que la prestación de servicios es inferior a 12 horas a la semana o 48 al mes. El artículo 32 contempla situaciones de pluriempleo.

Sobre las disposiciones adicionales se recogerá lo que concierne a las que no figuraban en la Orden ministerial de 19 de enero de 1994, sobre normas de cotización en dicho año, con el fin de no recargar excesivamente esta exposición de antecedentes.

La disposición adicional decimoséptima tiene como finalidad posibilitar el conocimiento de las modificaciones que pueden producirse en el régimen de cotización aplicable por la suscripción o finalización de contratos a tiempo parcial, de duración inferior a 12 horas a la semana o 48 horas al mes, y dada la dificultad de detectar dichas situaciones, salvo manifestación del interesado. Todo ello aconseja arbitrar un sistema que permita el conocimiento por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social, y también de los empresarios afectados de las incidencias que, en una situación de pluriempleo, se pueden producir en la cotización. Es probable que el desconocimiento por parte de una empresa de la existencia de otros contratos marginales se traduzca en una menor cotización que, a posteriori, deba regularizarse. En el proyecto de Orden se establece un plazo para regularizar dichas situaciones.

La disposición adicional decimoctava modifica el artículo 8º de la Orden de 18 de julio de 1991, reguladora de Convenio Especial, haciendo coincidir el plazo de ingreso de las cuotas en tal situación con el plazo de ingreso que esté establecido en cada Régimen de que se trate. A su vez y a través de la misma disposición adicional se añade un nuevo párrafo al apartado a), artículo 2º, así como se procede a la modificación del segundo párrafo, letra a), del artículo 9º, ambos de la Orden ministerial antes citada, a fin de acomodar la regulación del Convenio Especial a los supuestos de contratos a tiempo parcial, teniendo en cuenta las modificaciones operadas en el mismo por la Ley 10/1994, de 19 de mayo.

La disposición adicional decimonovena establece reglas sobre resolución de recursos ordinarios que se formulen contra los actos recaudatorios dictados por las unidades correspondientes de la Tesorería General de la Seguridad Social; determinando los órganos a quienes corresponde resolverlos. Es materia afectada por la Ley 42/1994.

La disposición adicional vigésima da nueva redacción a la adicional quinta de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 8 de abril de 1992, por la que se desarrolla el Real Decreto 1517/1991, de 11 de octubre, que aprueba el Reglamento General de Recaudación de Recursos del Sistema de la Seguridad Social.

La vigésimo primera añade un número 6 al artículo 14 de la Orden ministerial de 25 de noviembre de 1966, por la que se regula la colaboración de las empresas en la gestión del Régimen General de la Seguridad Social.

La vigésimo segunda establece la cuantía del límite para gastos de administración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

La vigésimo tercera contempla la administración complementaria a la directa llevada a cabo por las Mutuas, fijando nuevo límites a los gastos derivados.

La vigésimo cuarta se refiere al canon o coste de compensación por la utilización de los inmuebles que constituyan el patrimonio histórico de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, fijando el importe del mismo en el 3% del valor actual de tales inmuebles, con reglas especiales de actualización de los cánones autorizados previamente o en los casos de inversiones sobre los mismos.

Por último, la disposición adicional vigésimo quinta fija límites a las cuantías de las retribuciones de los Directores-Gerentes, Gerentes o cargos asimilados de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales.

Las disposiciones transitorias se refieren a plazos para las distintas aplicaciones que concretan.

De las finales, resalta la segunda sobre la entrada en vigor y efectos de la Orden (1º de enero de 1995) y la tercera que contiene una fórmula de habilitación para resolver las cuestiones de índole general que puedan plantearse en la aplicación de la norma hoy simplemente proyectada.

En tal estado el expediente, V.E., por su Orden al principio señalada, dispuso su remisión a este Cuerpo Consultivo, haciendo constar la urgencia en la emisión del dictamen.

I.- Se ha observado en la tramitación del proyecto la concurrencia del informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio. Han intervenido también con sus informes y propuestas los Centros Directivos expuestos en antecedentes, a los que afecta la materia.

II.- El contenido sustancial de la Orden proyectada es desarrollar las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, arrancando de la Ley de Presupuestos del Estado para 1995, publicada ya en el momento en que este dictamen se aprueba.

Vienen, en efecto, incluyéndose en tales Leyes de Presupuestos Generales del Estado las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, tanto por lo que atañe al Régimen General de aquélla como a los Especiales.

Esto quiere decir que el primer y destacado apoyo legal de la norma proyectada es la repetida Ley General de Presupuestos para 1995 (artículo 105). Su número Once faculta al Ministro de Trabajo y Seguridad Social para dictar las normas necesarias para la aplicación y desarrollo de lo previsto en el artículo.

En conexión con ella, no se puede olvidar el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, cuya Sección 2ª de su Capítulo III, del Título I, dedica los artículos 15, 16 y 17 a la cotización, remitiéndose en cuanto a las bases y tipos a lo que establezca cada año la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado; y después en el Título II, destinado al Régimen General de la Seguridad Social, en la Sección 2ª de su Capitulo II, da normas detalladas sobre la materia de cotización, de las que no puede prescindirse en el proyecto que se dictamina, como son las que se refieren a los sujetos obligados a cotizar, duración de la obligación de cotizar, tipo de cotización, cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, base de cotización, topes máximo y mínimo de la base de cotización, cotización adicional por horas extraordinarias y normalización de las bases de cotización. Para el tipo, tope máximo de la base de cotización y cotización adicional por horas extraordinarias vuelven a existir referencias a las determinaciones de la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. Por lo que respecta al desempleo, el artículo 214 del Texto Refundido mencionado se refiere a la cotización durante la situación de desempleo, el 218 a la cotización durante la percepción del subsidio y el 224 a la base y tipo de cotización de empresario y trabajadores para financiar, juntamente con la aportación del Estado, la acción protectora por desempleo. En cuanto al tipo aplicable, dice el artículo que será el que se establezca, para cada año, en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

La Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales Administrativas y de Orden Social, incide asimismo en la materia.

El fundamento de las normas de cotización en los contratos de aprendizaje y a tiempo parcial arranca de la disposición final primera del Real Decreto 2317/1993, de 29 de diciembre. En el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social mencionado, se ocupó de la protección de los aprendices la disposición adicional sexta y la siguiente, séptima, de las normas aplicables a los trabajadores contratados a tiempo parcial, determinando su base de cotización y otros aspectos. La disposición final séptima de aquella Ley faculta el desarrollo reglamentario. El artículo 105 de la Ley General de Presupuestos, en su número diez, fija la cotización en los contratos de aprendizaje (disposición adicional novena del proyecto de Orden). Sobre la cotización en los supuestos de contratos a tiempo parcial se vuelve más adelante.

La disposición final primera del Real Decreto 1245/1979, de 25 de mayo, habilita al Ministerio para la determinación necesaria de la cotización de las empresas excluidas de alguna contingencia o autorizadas a colaborar. También la aportación al sostenimiento de los Servicios Comunes y Sociales de la Seguridad Social por las Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo queda remitida al propio Ministerio de Trabajo y Seguridad Social por el artículo 2º.2 del mismo Real Decreto.

III. La Orden ministerial proyectada se ocupa de materia muy elaborada y que ha sido objeto de disposiciones en ejercicios precedentes. Esta aportación y enseñanza de años anteriores han facilitado la depuración del texto y permiten concentrar la atención en las novedades introducidas.

El proyecto de Orden continúa con estructura similar a la aprobada para 1994. Su contenido también es semejante salvo las variaciones cuantitativas y novedades incluidas, que a continuación se refieren.

Ya se ha aludido, a través de la exposición de antecedentes, a las alteraciones de bases y tipos de cotización, tanto en el Régimen General, como en el Especial Agrario de la Seguridad Social, el de Autónomos y por lo que respecta a otros colectivos. También se ha recogido el mantenimiento de los tipos de cotización vigentes en 1994 para Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, objeto de recaudación conjunta.

Se ha indicado asimismo la supresión en el Régimen Especial Agrario de la cotización por jornadas teóricas.

Lo dispuesto sobre la cotización en los supuestos de alta sin percibo de retribuciones se declara no aplicable a las situaciones relativas a los funcionarios públicos incluidos en el Régimen General, reguladas específicamente en la Orden de 27 de octubre de 1992.

Objeto de destacada consideración en los informes emitidos ha sido la regulación de determinados aspectos de la cotización en los supuestos de contratos a tiempo parcial, básicamente referida a establecer que la cotización se efectuará en razón de las retribuciones efectivamente percibidas en función de las horas trabajadas, suprimiendo la referencia a los días, y a fijar las salvedades para la cotización en los contratos con duración inferior a 12 horas a la semana o 48 al mes. Las modificaciones operadas están en concordancia con lo señalado en los informes de la Dirección General de Empleo y del INEM, como se refleja en los antecedentes de este dictamen, tomando en cuenta lo dispuesto en la Ley 10/1994, en la redacción dada por la Ley 24/1994, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y de orden social.

Quedan reflejadas asimismo en antecedentes, substancialmente, las modificaciones introducidas en las disposiciones adicionales, a lo que puede agregarse que, a través de la disposición adicional primera se modifica el plazo de ingreso de las cotizaciones por salarios de tramitación, y que, de acuerdo con lo establecido en la Ley General de Presupuestos, se incluye en la disposición adicional novena la sujeción de las retribuciones por horas extraordinarias de los aprendices a la cotización adicional (artículo 105.diez,d) de dicha Ley de Presupuestos).

La importancia de las disposiciones adicionales no necesita ponderarse, resultando de amplia y constante aplicación. La Memoria explicativa las comenta y fundamenta.

La disposición final segunda sigue la redacción de la precedente Orden ministerial para 1994. Realmente la proyectada deriva su eficacia de normas legales que empiezan a regir el 1º de enero de 1995.

Se han subsanado erratas.

Hay que completar el texto del proyecto una vez que han sido aprobadas las Leyes 41/1994, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1995, y 42/1994, también de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales Administrativas y de Orden Social; y, además, el Real Decreto 2548/1994, de 29 de diciembre, que fija el salario mínimo interprofesional para 1995.

En definitiva, la futura Orden ministerial es necesaria y se ajusta a legalidad, hallándose bien concebida, sistematizada y redactada.

En conclusión, el Consejo de Estado es dictamen:

Que procede que V.E. apruebe el proyecto de Orden ministerial sometido a consulta."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 12 de enero de 1995

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL.