Dictamen de Consejo de Estado 2687/1998 de 09 de julio de 1998

Cuestión

Proyecto Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Interconexión y Numeración.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 9 de julio de 1998, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V.E. de 17 de junio de 1998, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al "Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Interconexión y Numeración". En la Orden de remisión se hace constar la urgencia del dictamen.

De antecedentes resulta:

Primero.- El "Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento sobre Interconexión y Numeración" consta de un preámbulo, un artículo, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales.

Se explica en el preámbulo que el desarrollo de la competencia en el mercado de las telecomunicaciones producirá una mejora de los niveles de calidad de los servicios y una reducción de los precios. Para alcanzar este objetivo - continúa el preámbulo-, la Ley General de Telecomunicaciones ha establecido "las condiciones necesarias para facilitar la interconexión de las redes públicas de telecomunicaciones, de forma que los usuarios puedan acceder a los servicios de telecomunicaciones que se presten a través de otras redes". El preámbulo hace expresa alusión a "las Directivas comunitarias" que recogen el principio de red abierta, y resume el contenido de la norma, mencionando la regulación de la interconexión, las obligaciones impuestas a los operadores dominantes, la facultad de selección de operador y la conservación de los números de abonado en el supuesto de cambio de operador. Finalmente, alude a la atribución y gestión de los recursos de numeración.

En virtud del artículo primero del Real Decreto, se aprueba el Reglamento sobre Interconexión y Numeración.

En la primera de las disposiciones finales se determina como título competencial el contemplado en el artículo 149.1.21 de la Constitución. La segunda habilita al Ministro de Fomento para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo y la aplicación del Real Decreto.

El Reglamento sobre Interconexión y Numeración consta de 29 artículos, distribuidos en tres Títulos, así como de dos disposiciones adicionales, otras tantas disposiciones transitorias y un Anexo.

El primer Título, que consta de un solo artículo, se refiere al objeto y ámbito de aplicación de la norma. En él se define el concepto de interconexión, y se atribuye el derecho a disponer de números e intervalos de numeración a determinados operadores de telecomunicaciones.

En el Título II (artículos 2 a 26) se regula la interconexión, la selección de operador y la conservación de números. En el artículo 2.1 se establece el principio general de que "los titulares de redes públicas de telecomunicaciones estarán obligados a facilitar la interconexión de éstas con las de todos los operadores del mismo tipo de redes y con las de los prestadores de servicios telefónicos disponibles al público que lo soliciten". Esta obligación de facilitar la interconexión puede extenderse en algunos casos a los titulares de servicios de telecomunicaciones disponibles al público cuando así lo dispongan las correspondientes licencias o autorizaciones, y puede ser limitada en otros por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Los acuerdos de interconexión se establecerán libremente por las partes, pero deben alcanzarse en el plazo máximo de cuatro meses desde la fecha de la solicitud, han de tener un contenido mínimo (contemplado en el artículo 8 del proyecto, así como en el artículo 4.1), y deben respetar las especificaciones técnicas que se establezcan por la Administración (artículo 5), así como permitir un acceso (en ocasiones, incluso un acceso especial) a las redes basado en los principios de objetividad, transparencia, proporcionalidad y no discriminación (artículos 6 y 7). La interconexión puede suspenderse en el supuesto contemplado en el artículo 4.2. Cualquier conflicto que se presente en relación con los acuerdos de interconexión será resuelto por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a la que habrán de comunicarse -salvo excepciones- los acuerdos de interconexión celebrados (artículo 2), y a la que se le atribuye la potestad excepcional de exigir su modificación con arreglo a ciertos criterios (artículo 8.3).

Los operadores que tengan la consideración de dominantes (con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3 del Reglamento proyectado y en el 23 de la Ley) están sometidos a un régimen más estricto. Además de estar obligados a facilitar la interconexión con una mayor exigencia de no discriminación, transparencia, proporcionalidad y objetividad, deben ofrecer la interconexión en las centrales de conmutación locales (y de nivel superior), disponer de una oferta de interconexión de referencia (y no impedir acuerdos de interconexión que recojan condiciones sobre servicios no contemplados en ella), y facilitar en su caso el acceso al bucle de abonado. Quizás la obligación más onerosa consista en la prohibición de exigir un precio de interconexión superior a los costes de prestación eficiente a largo plazo, incluyendo una "remuneración razonable de la inversión" (y la atribución al operador dominante de la carga de probar que ha respetado este límite, en caso de discrepancia) (artículo 13). Ello impone la necesidad de elaborar una transparente contabilidad de costes de la actividad relacionada con la interconexión (artículo 14). A los operadores de mayor tamaño se les exige también redactar y presentar anualmente cuentas separadas de sus actividades relacionadas con la interconexión (artículos 15 y 16). Muchas de estas obligaciones no son exigibles a los operadores de redes públicas telefónicas móviles y de servicios de comunicaciones móviles personales disponibles al público (artículo 10).

La selección de operador, entendida como "la facultad del abonado o usuario del servicio telefónico de elegir el operador", está regulada en los artículos 17 a 21 del Reglamento. Cabe que la selección de operador se realice mediante la "preasignación" voluntaria de dicho operador por el usuario para todas sus llamadas o servicios conmutados en los que no haya hecho otra selección; y cabe, en fin, que dicha selección de operador se verifique "llamada a llamada", mediante la marcación de un código de selección. Se establecen plazos límites para el establecimiento de estos mecanismos de selección por ciertos servicios de telefonía fija y móvil.

En virtud del principio de "conservación de números", a los usuarios se les reconoce el derecho a "mantener sus números cuando cambien de operador, de servicio o de ubicación física". Los costes asociados con el ejercicio de este derecho se imputan a la entidad habilitada, que deberá abonar al operador que inicialmente prestaba el servicio una contraprestación económica fija por una sola vez, así como pagar los costes de uso de los recursos de red ajenos en el establecimiento y transporte de llamadas de abonados que han conservado sus números.

En el Título III los artículos 27 a 29 se consagran a la numeración. Se atribuye al Gobierno, a propuesta del Ministro de Fomento, la competencia para aprobar los Planes Nacionales de Numeración, y a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la competencia para gestionarlos. Se establece la regla de que la modificación de la numeración "no dará derecho a indemnización alguna para los afectados".

La disposición adicional primera se refiere a la interconexión internacional. La segunda dispone la vigencia, con carácter supletorio, de las Órdenes Ministeriales de 18 de marzo, 18 de julio y 4 de agosto de 1997.

La disposición transitoria segunda dispone la aplicación del Reglamento proyectado a los acuerdos de interconexión actualmente vigentes, así como la obligación de Telefónica de España. S.A. de presentar, en el plazo de un mes desde la entrada en vigor del Reglamento, una propuesta de oferta de interconexión de referencia.

El Anexo contiene una lista de definiciones.

Segundo.- Se adjunta al proyecto de Real Decreto una memoria explicativa y otra económica.

La memoria explicativa recuerda que los servicios de telecomunicaciones son indispensables en la llamada sociedad de la información, y contribuyen a incrementar la calidad de vida de los ciudadanos y a facilitar el desarrollo de los restantes sectores de la economía. Se enumeran en este documento diversas directivas comunitarias que han abordado el problema de la liberalización de las telecomunicaciones, así como las normas estatales más recientes de rango legal sobre esta materia (hasta la aprobación de la Ley 11/1998, de 24 de abril). Por último, se resume el contenido de la norma proyectada, explicando el sentido de algunas de las innovaciones más importantes.

En la memoria económica se dice que el proceso de liberalización de las telecomunicaciones, uno de cuyos aspectos esenciales es la interconexión de redes, produce "un incremento en la eficacia de los procesos productivos y una reducción de los costes de transacciones de las empresas", en beneficio del conjunto de la economía, de forma que la inversión en telecomunicaciones "despliega un efecto multiplicador" sobre el crecimiento de los restantes sectores. Tras el estudio de las consecuencias de la aprobación de la norma para los ingresos y gastos públicos, se concluye que ésta no producirá aumento del gasto público, y contribuirá a la exacción de un ingreso público contemplado en la Ley General de Telecomunicaciones (la tasa por asignación de bloques de numeración o de números), que tendrá una incidencia positiva en los Presupuestos Generales del Estado que se estima en unos 400 millones de pesetas.

Tercero.- La Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento emitió su informe el 16 de junio de 1998. En él se formulaban consideraciones acerca de diversas materias, entre las que destacan las siguientes: título, preámbulo y estructura del proyecto; principios generales aplicables a la interconexión; requisitos esenciales y contenido de los acuerdos de interconexión; plazo para la celebración de acuerdos sobre accesos especiales; concepto de operador dominante; modificación y supresión de la oferta de interconexión de referencia; selección de operador; conservación de números y numeración.

Cuarto.- La Comisión Permanente del Consejo Asesor de Telecomunicaciones informó favorablemente, por unanimidad, el proyecto de Real Decreto en su reunión del día 30 de abril de 1998.

Se han recogido en el expediente los escritos de observaciones presentados por los representantes en dicho Consejo de Telefónica de España, S.A., Retevisión, Airtel Móvil, S.A., Asociación Española de Usuarios de Telecomunicaciones (AUTEL), Comisiones Obreras, Asociación Nacional de Industrias Electrónicas y de Telecomunicaciones (ANIEL), y Asociación de Empresas Operadoras y de Servicios de Telecomunicaciones (ASTEL).

En particular, en el escrito presentado por Retevisión se solicitaba que el precio de interconexión se calculara "en función de los costes incrementales de prestación eficiente a largo plazo", invocando las Recomendaciones de la Comisión de 8 de enero de 1998 y 8 de abril de 1998. Entre otras muchas observaciones, cabe destacar la formulada en relación con el artículo 18.3 del proyecto, que a su juicio resultaba contrario al artículo 4.2 de la Directiva 97/33. Retevisión manifestó, por otra parte, su oposición a diversos preceptos del Capítulo VI del proyecto, por entenderlos contrarios a la Posición Común 98/C 91/04 del Consejo.

Del escrito presentado por Telefónica de España, S.A. cabe destacar la alusión al carácter no vinculante de las Recomendaciones de la Comisión Europea (de cierta importancia en materia de precios de interconexión), así como el carácter contrario a la Ley 11/1998 de lo dispuesto en los artículos 7.6, 8.3 y 13 a 16 del Reglamento proyectado. En particular, entendía Telefónica de España, S.A. que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26.2 y en la disposición transitoria cuarta de la Ley, los precios de interconexión han de aproximarse a los "costes reales", y no a los definidos en el artículo 13 del proyecto de Reglamento. También afirmaba que el artículo 7.6 (accesos a las redes de los grupos cerrados de usuarios) no respetaba en su integridad lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Ley 11/1998. Por otra parte, alegaba esta operadora que el proyecto de Reglamento no es acorde con el espíritu de la Ley, por exceder de lo que a su juicio debería ser una "regulación supletoria de mínimos" en cuanto a los acuerdos de interconexión. Por último, aprecia una remisión en blanco en materia de acceso al bucle de abonado a lo que disponga el Ministerio de Fomento, que a su juicio resulta contraria a la Ley, en cuanto ésta encomienda al Gobierno la fijación de las condiciones de interconexión.

Quinto.- El Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones emitió su informe el día 21 de mayo de 1998. Comenzaba exponiendo la importancia de fomentar la inversión productiva en redes y servicios a largo plazo, para lo cual resultaba imprescindible generar confianza en los inversores. Ello sólo podría lograrse por medio de disposiciones claras, proporcionales, flexibles, transparentes y objetivas.

Un primer aspecto del Reglamento proyectado en el que sería necesaria una mayor claridad sería, a su juicio, el reparto competencial entre el Ministerio de Fomento y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. A este respecto invocaba la Directiva 97/51/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1997, así como la Ley 12/1997, de 24 de abril. Varias de las observaciones formuladas a este respecto han sido acogidas en el proyecto sometido a consulta. No lo ha sido, en cambio, la propuesta de supresión del penúltimo párrafo del artículo 3.2 (por entender que la determinación del mercado relevante es parte inescindible de la consideración de un operador como dominante, y no resulta oportuno realizarla a priori), ni la de modificación de los artículos 12.1.b), 14 (en parte), 15.5, 17.3, 18.3, 27.13 y 27.14, y las disposiciones transitorias primera y segunda. Por otra parte, se sugeriría eliminar dos de las obligaciones impuestas a los operadores que tengan la condición de dominantes (las contempladas en los apartados 3 y 4 del artículo 9 del Reglamento).

En cuanto a los precios de interconexión, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones informaba que los costes de interconexión debían incluir una remuneración razonable de la inversión (observación que fue atendida, produciéndose la consiguiente modificación del texto del Reglamento proyectado). Otras observaciones igualmente formuladas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en materia de precios de interconexión fueron aceptadas por la Secretaría General de Telecomunicaciones.

Por otra parte, afirmaba que a su juicio la expresión "costes de prestación eficiente a largo plazo" era "ambigua y poco operativa", ya que, por una parte, el término "eficiente" era relativizable y requería una referencia para ser aplicado y, por otra, la precisión temporal "a largo plazo" no resultaba compatible con la "determinación actual" de los precios de interconexión.

Entre otras sugerencias formuladas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, cabe mencionar las relativas a la necesidad de autorización para acordar la prórroga del plazo establecido en el artículo 2.4 del Reglamento, la obligación de notificar a la Administración los motivos por los que se deniegue una solicitud de acceso especial a la red (artículo 7.1, in fine).

Sexto.- Se ha incorporado al expediente una Nota Informativa de la Secretaría General de Comunicaciones en la que se explican los motivos por los que se acoge o se rechaza cada una de las observaciones formuladas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, así como las alegaciones formuladas por los restantes interesados.

Y, en tal estado de tramitación, V.E. acordó la remisión del expediente al Consejo de Estado para consulta.

Telefónica de España, S.A. solicitó al Presidente del Consejo de Estado que le fuera concedida audiencia en este expediente. Tal solicitud fue desestimada, por haber sido dicha sociedad previamente oída en este expediente.

Se somete a consulta el "Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de interconexión y numeración".

El informe de este Alto Cuerpo Consultivo es preceptivo dado que se trata de un reglamento de ejecución de normas con rango de Ley (artículo 22.3 de la Ley 3/1980, de 22 de abril), en concreto de los arts. 22.7 y concordantes, 33 y 34, y disposición final segunda de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo, "LGTel").

El Estado tiene competencia para la aprobación del Real Decreto objeto de consulta. El artículo 149.1.21 de la Constitución citado en la disposición final primera establece la competencia exclusiva del Estado en materia de telecomunicaciones. No puede pasar desapercibido, en este sentido, que el citado precepto constitucional, al reservar la competencia al Estado, no hace exclusión alguna ni diferencia entre los aspectos normativos y ejecutivos (dictamen del Consejo de Estado número 2.804/97).

Tampoco plantea problema la habilitación al Gobierno para aprobar la norma, pues la disposición final segunda de la LGTel autoriza al Gobierno para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para su desarrollo y aplicación.

El proyecto ha sido tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

El juicio general de fondo que merece el Proyecto es favorable, excepto en lo que se refiere en el Reglamento a la determinación de los precios de interconexión, y sin perjuicio de las observaciones que se formulan en el cuerpo de este dictamen.

La eliminación de barreras a la interconexión de redes y al acceso a éstas es condición necesaria para el desarrollo de un mercado competitivo de telecomunicaciones.

Como se afirmaba en la Directiva 96/19/CE, de la Comisión, de 13 de marzo de 1996, que recogía una idea antes expuesta en el Informe Bangeman sobre "Europa y la sociedad global de la información" y en el Libro Verde publicado el 25 de enero de 1995, la liberalización de los servicios de telecomunicaciones surtiría "poco efecto, o ninguno", si "la materia prima imprescindible" para la prestación del servicio, que es "la capacidad de transmisión", no fuera accesible a todos en condiciones "no discriminatorias, proporcionales y transparentes, basadas en criterios objetivos".

Para evitar que esto sucediera, en un primer momento (Directiva 90/387/CEE, del Consejo, de 28 de junio de 1990), se sometieron las redes públicas de telecomunicaciones (cualquiera que fuese su titularidad) al principio de oferta de red abierta (ONP), que garantizaba el principio de igualdad en el acceso a dichas redes, y sólo autorizaba la imposición de restricciones del acceso cuando fuera necesario para garantizar la seguridad en el funcionamiento de la red, el mantenimiento de su integridad, la interoperabilidad de los servicios y la protección de datos. Con ello, en materia de telecomunicaciones se adoptaba un criterio comparable al que, en Derecho Comunitario, se ha seguido en materias tan diversas como energía eléctrica, gas, o transporte e infraestructuras ferroviarias: en todas ellas, la titularidad de las redes, normalmente concentrada en pocos operadores, debe hacerse compatible con la libre competencia en la prestación de servicios que requieran el empleo de dichas redes. A este respecto, cabe citar también la Directiva 90/388/CEE, de la Comisión, de 28 de junio de 1990.

Con idéntica finalidad se procedió más adelante, por un lado, a liberalizar la creación y suministro de redes de telecomunicaciones, y por otro, a reconocer el derecho de los operadores a la interconexión de las redes de telecomunicaciones (sin la cual la creación de nuevas redes resultaba inviable) en condiciones "no discriminatorias, proporcionales y transparentes, basadas en criterios objetivos" (artículos 2 y 4 bis, respectivamente, de la Directiva 90/388/CEE, de la Comisión, de 28 de junio de 1990, en la redacción dada al mismo por la Directiva 96/19/CE antes citada).

La importancia de limitar en lo posible los obstáculos a la interconexión de redes estuvo presente en diversas resoluciones del Consejo (véanse las de 22 de julio de 1993, 7 de febrero de 1994 y 18 de septiembre de 1995). No obstante, la regulación de esta materia no alcanzó su madurez hasta la aprobación de la Directiva 97/33/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997. Esta directiva resulta de especial relevancia para lograr que el precio de interconexión exigido por ciertos operadores dominantes se base "en criterios objetivos", se ajuste "a los principios de transparencia y orientación en función de los costes" reales, y esté "suficientemente diversificado en función de los elementos de red y de servicio que se ofrecen". Para ello es preciso conocer la cuantía de tales costes, lo que obliga a la llevanza de una contabilidad de costes y a la exigencia de cierta separación contable (medidas anunciadas ya en el Libro Verde aprobado el 25 de enero de 1995).

Con posterioridad a la aprobación de la Directiva 97/33/CE, resultan de cierta importancia para esta materia las Directivas 97/51/CE y 98/10, ambas del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1997 y de 26 de febrero de 1998, respectivamente. En particular, en esta última se recoge el principio de que las tarifas exigidas por el uso de la red pública de telefonía fija por los operadores dominantes se orienten a costes (de acuerdo con el Anexo II de la Directiva 90/387/CE) y se establecen principios para elaborar la contabilidad de costes.

El 8 de enero de 1998, la Comisión aprobó una Recomendación "sobre la interconexión en un mercado de las telecomunicaciones liberalizado", en la que se dice que los costes de interconexión "deben calcularse sobre la base de los costes incrementales medios a largo plazo prospectivos", que "se aproximan mucho a "los de un operador eficiente que emplee tecnología moderna", incluyendo "márgenes justificados destinados a cubrir una parte de los costes comunes prospectivos".

Posteriormente, el Consejo ha aprobado la Posición Común nº 16/98, con vistas a la modificación de la Directiva 97/33/CE en lo que se refiere a la portabilidad de los números entre operadores y la preselección del operador. Esta Posición Común no afecta apenas (excepto la mención contenida en su artículo 3) a los precios de interconexión.

En Derecho español, prescindiendo de las normas vigentes sobre interconexión antes de la promulgación de la LGTel (cabe mencionar, entre otras, la disposición adicional undécima de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones de 1987, introducida por el Real Decreto-Ley 6/1996, de 7 de junio; la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de Telecomunicaciones por Cable, y el Reglamento aprobado por Real Decreto 1486/1994, de 1 de julio), algunas de las cuales permanecen aún en vigor (por ejemplo, las Órdenes Ministeriales de 18 de marzo, 18 de julio y 4 de agosto de 1997), la LGTel regula la interconexión y el acceso a las redes en sus artículos 22 a 29 y 34; por otra parte, la numeración se rige por los artículos 30 a 33 de la misma Ley.

El artículo 26 de la LGTel dispone que los titulares de redes públicas de telecomunicaciones que tengan la condición de operadores dominantes en el mercado deben atenerse al principio de orientación a costes. En el párrafo segundo de dicho artículo se aclara que "deberán justificar que los precios de interconexión que ofrezcan se orientan a los costes reales, así como desglosar los mismos de forma tal que el peticionario de la interconexión no sufrague más de lo estrictamente relacionado con el servicio solicitado".

Esta norma obedece a una doble finalidad. Por un lado, impide que dichos titulares de redes públicas de telecomunicaciones abusen de su posición de dominio, exigiendo precios de interconexión que pudieran hacer inviable, en la práctica, el establecimiento de nuevas redes de telecomunicaciones y la explotación de las existentes de menor tamaño (pues todas ellas requieren una conexión con la del operador dominante en condiciones comercialmente aceptables), o que permitieran imponer restricciones a la competencia en la prestación de servicios de telecomunicaciones. Tales riesgos quedan prevenidos mediante la exigencia de que los precios de interconexión se orienten a los costes reales, reflejados en la llamada contabilidad de costes.

Por otro lado, la norma mencionada garantiza a los titulares de redes de telecomunicaciones la recuperación de los costes reales en que pudieran incurrir en la prestación a terceros de los servicios de interconexión de redes. Ello resulta decisivo a la hora de adoptar decisiones de inversión, por cuanto si la retribución de estos servicios fuese inferior a su coste real no resultaría económicamente razonable para los operadores no dominantes invertir en redes de telecomunicaciones. En tal caso, además, la competencia en el mercado de servicios de telecomunicaciones quedaría distorsionada en favor de los operadores no dominantes (por cuanto el operador dominante tendría que recuperar de algún modo los costes no retribuidos de los servicios de interconexión prestados a terceros, repercutiéndolos en sus clientes). El principio de orientación a costes reales consagrado en la Ley es por tanto un principio que juega también como garantía para los titulares de redes de telecomunicaciones que tengan la consideración de operadores dominantes.

A juicio de este Consejo de Estado, el texto del artículo 13.1 del proyecto de Reglamento sometido a consulta no respeta en todos los casos el principio de orientación a costes reales consagrado en la LGTel. De acuerdo con dicha disposición,

"Los precios de interconexión se determinarán en función de los costes de prestación eficiente a largo plazo, incluyendo una remuneración razonable de la inversión. La carga de la prueba corresponderá al operador que proporciona la interconexión.

A tal efecto, el sistema de contabilidad de costes deberá basar su cálculo en una dimensión óptima de la planta, valorada a coste de reposición, con la mejor tecnología disponible y en la hipótesis de mantenimiento de la calidad del servicio".

En un sector que evoluciona tan rápidamente como el de las telecomunicaciones, y especialmente teniendo en cuenta las variaciones en la demanda y la necesidad de prevenir el posible crecimiento futuro de ésta, rara vez la dimensión real de una planta coincidirá con la óptima. Por otra parte, la obsolescencia tecnológica hará difícil, en la práctica, que el coste real coincida con el resultante de la prestación del servicio "con la mejor tecnología disponible", y que el coste realmente soportado, coincida, en la parte que corresponda, con el coste "de reposición" de la inversión. En todos estos supuestos, el llamado "coste de prestación eficiente a largo plazo" puede diferir del coste real.

En su recomendación de 8 de enero de 1998 (publicada en el D.O.C.E. el 12 de marzo de 1998), la Comisión aconseja que los costes de interconexión se calculen "sobre la base de los costes incrementales medios a largo plazo prospectivos", que "se aproximan mucho a los de un operador eficiente que emplee tecnología moderna" y "podrán incluir márgenes justificados destinados a cubrir una parte de los costes comunes". En la medida en que estos costes resulten inferiores a los costes realmente soportados por los operadores que presten el servicio de interconexión, el cumplimiento de tal recomendación requeriría una modificación de la LGTel.

A juicio de este Cuerpo Consultivo, en todos aquellos supuestos en los que el operador dominante pruebe que el coste realmente soportado por él resulta superior al "coste de prestación eficiente a largo plazo" (incluyendo en ambos casos una remuneración razonable de la inversión), o al coste de prestación del servicio mediante el uso de una planta de dimensiones óptimas, "valorada a coste de reposición, con la mejor tecnología disponible y en la hipótesis de mantenimiento de la calidad del servicio", resultaría contrario al artículo 26 LGTel imponerle el precio de interconexión contemplado en el artículo 13 del Reglamento proyectado. Por ello, en dicho artículo deberá recogerse el criterio de que los precios de interconexión se determinarán en función de los costes reales. No obstante, no resultaría contrario a la Ley establecer la presunción "iuris tantum" de que tal coste coincide con el de prestación eficiente a largo plazo del servicio de interconexión mediante el uso de una planta de dimensiones óptimas, valorada a coste de reposición, con la mejor tecnología disponible y en la hipótesis de mantenimiento de la calidad del servicio, incluyendo una remuneración razonable de la inversión. El operador dominante tendría en tal caso la carga de probar que el coste real es superior al presunto, lo que resultaría acorde con los principios contenidos en la Ley.

Por otra parte, existen también consideraciones de oportunidad que aconsejan adoptar un criterio acorde con lo dispuesto en el vigente artículo 26 LGTel: en particular, la conveniencia de que el proceso liberalizador no produzca una reducción de la inversión en redes de telecomunicaciones (que depende en gran medida de los precios de interconexión establecidos).

La observación formulada en relación con el artículo 13 del Reglamento proyectado puede exigir ciertas modificaciones en el segundo párrafo de la disposición transitoria primera del mismo Reglamento, por cuanto también en él se ha de respetar el principio de orientación a costes reales, sin perjuicio de las presunciones que en su caso se establezcan. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá imponer el precio contemplado en dicho párrafo siempre y cuando el titular de la red no haya conseguido acreditar que el coste real resulta superior.

A continuación, se formulan diversas observaciones relativas a la denominación, preámbulo, articulado y disposiciones adicionales del proyecto sometido a consulta.

La denominación del Reglamento proyectado

En la Orden de remisión y en la Memoria explicativa se denomina "Reglamento de Interconexión y Numeración". No obstante, en el texto remitido, así como en la Memoria económica y en el informe de la Secretaría General Técnica se lee "Reglamento sobre Interconexión y Numeración". Resultaría conveniente adoptar una denominación única; quizás resulte más afortunada la primera de las dos citadas.

El Preámbulo del Real Decreto sometido a consulta

El Consejo de Estado coincide con la Secretaría General Técnica del Ministerio en cuanto a la conveniencia de mencionar en el Preámbulo la Directiva 97/33/CE, parte de cuyo contenido se transpone al ordenamiento interno español mediante este Reglamento.

Artículo 2.6

En él no se efectúa la transposición al Derecho interno de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 9.5 de la Directiva 97/33/CE (criterios que debe tener en cuenta la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para la solución de los conflictos que surjan en materia de interconexión). Se sugiere que se introduzcan, en esta u otra disposición, ya que el plazo de transposición de la Directiva 97/33/CE concluyó -salvo aplazamientos- el 31 de diciembre de 1997.

Artículo 7.5 y Anexo

En este artículo se dispone que "los accesos especiales a las redes públicas telefónicas fijas para los prestadores de servicios de grupos cerrados de usuarios se someterán a las mismas condiciones en las que se suministran a cualquier otro prestador de servicios de telecomunicaciones", y se añade que "las tarifas que se apliquen se orientarán a costes". Por otra parte, entre las definiciones incluidas en el Anexo figura la de "grupo cerrado de usuarios".

En el informe de la Secretaría General de Telecomunicaciones se aclara que tales prestadores de servicios sólo podrán prestar los que se reconozcan en la autorización general correspondiente.

A juicio de este Cuerpo Consultivo, en esta norma no parece darse completo cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 24.2 LGTel, según el cual en el Reglamento sometido a consulta se ha de tener en cuenta "la importancia de la red y de los servicios propios del grupo cerrado de usuarios" para determinar las condiciones de acceso especial a la red de los prestadores de servicios de grupos cerrados de usuarios. Acaso las "condiciones en las que se suministran [los accesos especiales] a cualquier otro prestador de servicios de telecomunicaciones" puedan ponerse en relación con las mencionadas en el artículo 7.5 del Reglamento, en el que se prevé la posibilidad de adecuarlas a la naturaleza de los servicios y a las "circunstancias" concurrentes. Entre tales circunstancias podría tener cabida la consideración de "la importancia de la red y de los servicios propios del grupo cerrado de usuarios" que exige la Ley. En todo caso deberá respetarse el principio de no discriminación (que sólo es de aplicación a supuestos que resulten comparables).

Artículo 8.1

Parece coherente con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 4.1 del Reglamento proyectado exigir, como parte del contenido mínimo de los acuerdos de interconexión contemplado en el artículo 8.1 del proyecto, la forma en la que se dará cumplimiento a los requisitos esenciales enumerados en el artículo 4.1 citado, así como "la naturaleza y el alcance de las medidas a adoptar para garantizar el mantenimiento del acceso a las redes públicas de telecomunicaciones y de servicios de telecomunicaciones al público, en situaciones de fuerza mayor". Este problema fue aludido en el informe de la Secretaría General Técnica del Departamento.

Artículo 8.3

En este artículo, como en el 4.2, podría recordarse expresamente la necesidad de respetar el preceptivo trámite de audiencia a los interesados como requisito procedimental previo al ejercicio de la potestad que en este artículo se atribuye a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. En cualquier caso, ello resulta de la aplicación de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, expresamente invocada en el artículo 1 de la Ley 12/1997, de 24 de abril de 1997, de liberalización de las telecomunicaciones.

Artículo 13.1 y disposición transitoria primera (segundo párrafo)

En relación con ambas normas ha sido formulada una observación en el cuerpo de este dictamen.

Artículo 13.6

En él se dispone que "los precios unitarios de interconexión deben ser independientes del volumen o de la capacidad utilizados, sin perjuicio de que puedan aplicarse descuentos basados en estos conceptos".

La Directiva 98/10/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 1998, sobre la aplicación de la oferta de red abierta (ONP) a la telefonía vocal y sobre el servicio universal de telecomunicaciones en un entorno competitivo, es de aplicación limitada a la telefonía fija. El plazo establecido para su transposición finalizó -salvo aplazamientos- el día 30 de junio de 1998. En su artículo 19, dispone que "los mecanismos de reducción [de precios ofrecidos por los operadores dominantes] que ofrezcan a los usuarios, incluidos los consumidores, sean plenamente transparentes y se publiquen y apliquen de conformidad con el principio de no discriminación", y añade que "las autoridades nacionales de reglamentación podrán exigir la modificación o supresión de dichas reducciones".

Este Consejo de Estado sugiere que se incorpore en el artículo 13.6 proyectado la exigencia de transparencia, publicación y no discriminación en los descuentos recogida en la Directiva citada, así como la potestad de modificación o supresión de los descuentos aplicados. Todo ello debe referirse al menos a los operadores dominantes en el mercado de la telefonía fija.

Artículo 15.1

El artículo 15.1 del Reglamento proyectado exige la llevanza de "cuentas separadas para sus actividades relacionadas con la interconexión", de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Directiva 97/33/CE. Ello resulta correcto, especialmente si se tiene en cuenta que en el artículo 1.1 se incluye la prestación de ciertos servicios de acceso a la red (para la prestación de servicios telefónicos) en la definición de interconexión.

Entre las "actividades relacionadas con la interconexión" deben entenderse incluidas, al menos, las que correspondan a cada una de las categorías de costes incluidos en las cuotas de interconexión contemplados en el Anexo IV de la Directiva 97/33/CE: instalación inicial de la interconexión, utilización permanente de equipo y recursos, servicios auxiliares y suplementarios (como el de información sobre números de abonados), y conducción del tráfico (por ejemplo, costes de conmutación y transmisión). En su caso, también se incluirá una parte proporcional de los costes conjuntos y comunes, así como los que se deriven de los restantes conceptos mencionados en el último párrafo de dicho Anexo IV.

Estos costes deben recogerse en las cuentas separadas tanto si se han generado por la prestación a terceros de los servicios de interconexión o acceso a redes como si resultan del uso de la propia red por su propio titular, o de la interconexión de redes propias. A estos efectos, quizás la expresión utilizada en el artículo 15.1 del Reglamento proyectado ("servicios de interconexión que el operador se haya prestado a sí mismo") pudiera resultar más clara si se incluyera con carácter general el acceso a las redes (también para la prestación de servicios distintos del telefónico, que es el único contemplado en el artículo 1.1 del Proyecto) y, en su caso, el uso de redes propias por el operador dominante obligado a la llevanza de la contabilidad separada, cuando tal uso no pueda ser calificado de "interconexión".

La expresión utilizada por el artículo 8.2 de la Directiva 97/33/CE ("incluidos_"), por su carácter no excluyente, resulta más idónea que la empleada en el artículo 15.1 proyectado ("recogerán_").

Artículo 17.5

Las razones que justifican esta disposición no parecen claras en el expediente remitido. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha sugerido su eliminación. Este Consejo sugiere un reexamen de la finalidad que con ella se persigue.

Artículo 27, apartados 14 y 15

En ellos se atribuye al Ministerio de Fomento la competencia para "el establecimiento de la autoridad nacional de registro de nombres y direcciones y para la regulación de los sistemas de direccionamiento de los servicios de telecomunicaciones".

En el Anexo a la Directiva 90/387/CEE, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 1 y Anexo I de la Directiva 97/51/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1997, se establece el "marco de referencia para la aplicación de las condiciones de red abierta". En él (apartado 4), se contempla en "enfoque armonizado de la numeración/direccionamiento/denominación", y se afirma que "resulta esencial" adoptar un enfoque armonizado de estas tres tareas, que "permiten la selección del destinatario o destinatarios, o la selección de un servicio, de un suministrador de servicios o de un operador de la red".

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha aclarado que tales "nombres, direcciones y sistemas de direccionamiento" incluyen "los correspondientes a las redes que integran el sistema que comúnmente se denomina Internet".

A juicio de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, "las competencias de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones relativas a la gestión de la numeración han de extenderse" a la gestión del direccionamiento y la denominación, por constituir "un tipo especial de numeración, distinta a la numeración telefónica clásica".

El reparto competencial en esta materia entre el Ministerio de Fomento y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podría resultar poco oportuno para una perfecta consecución del enfoque armonizado que en esta materia exige el Derecho comunitario. Efectivamente, los problemas que en la Directiva 97/51/CE reciben la denominación conjunta de "numeración/direccionamiento/denominación" responden a una idéntica finalidad (la de seleccionar uno o varios destinatarios, un servicio, un suministrador de servicios o un operador de la red), y han de ser resueltos de forma sistemática. Teniendo en cuenta que la competencia para gestionar el Espacio Público de Numeración (con facultades de administración y control) está atribuida por el artículo 30.2 LGTel a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, parece razonable extender estas competencias a la gestión del direccionamiento de los servicios y la denominación (de usuarios, servicios y operadores). El Ministerio de Fomento podría conservar las competencias sobre desarrollo normativo y sobre especificaciones técnicas de equipos y aparatos (artículo 55.1 LGTel).

Disposiciones adicionales

Se ha omitido una disposición adicional (tercera) de contenido similar a la disposición adicional cuarta LGTel, en virtud de la cual los términos definidos en el Anexo tendrán el significado que en él se les asigna.

Segundo párrafo de la disposición transitoria primera

En relación con este párrafo se ha formulado una observación en el cuerpo de este dictamen.

Primer párrafo de la disposición transitoria segunda

Este Consejo de Estado advierte el riesgo de que la aplicación del Reglamento sometido a consulta a todos los acuerdos de interconexión celebrados (y en parte ejecutados) en fecha anterior a su entrada en vigor pueda resultar en algunos casos retroactiva.

Por otra parte, la consecuencia de la aplicación del Reglamento a dichos contratos no debe ser en todo caso el mantenimiento de la vigencia de los mismos. No cabe excluir la posibilidad de que la aplicación del Reglamento (y, en especial, de su artículo 13) pueda alterar de modo decisivo el equilibrio financiero del contrato, y -de acuerdo con las cláusulas pactadas entre las partes- permitir su resolución.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo de este dictamen, puede V.E. elevar al Consejo de Ministros para su aprobación el proyecto de Real Decreto sometido a consulta."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado. Madrid, 9 de julio de 1998

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE FOMENTO.