Dictamen de Consejo de Estado 3068/2000 de 04 de octubre de 2000

Cuestión

Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación del Código Penal y de la Ley Orgánica Reguladora de Responsabilidad Penal de los Menores.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 4 de octubre de 2000, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V.E. de 19 de septiembre de 2000, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación del Código Penal y de la Ley Orgánica de la Responsabilidad Penal de los Menores. Se solicita el dictamen por el procedimiento de urgencia.

De los antecedentes remitidos resulta:

Primero. El Anteproyecto remitido consta de una Exposición de Motivos, dos artículos y una disposición final.

La Exposición de Motivos se abre con unas consideraciones generales sobre la Ley como el más valioso instrumento con que cuenta el Estado de Derecho para que los derechos y libertades de los ciudadanos proclamados por la Constitución sean reales y efectivos y, en especial, frente a la amenaza del terrorismo. A continuación, explica las motivaciones de la reforma de cada uno de los artículos del Código Penal: el 577 relativo al terrorismo urbano, que en el nuevo tipo incluye el delito de daños -lo que origina la modificación de los artículos 266, 346 y 351- y resuelve las dudas interpretativas sobre la tenencia de explosivos; la creación de un nuevo tipo penal en el artículo 578 de exaltación del terrorismo y humillación de sus víctimas; la transformación de la inhabilitación accesoria en absoluta en el artículo 579; y la reforma de los artículos 505 y 551 para otorgar mayor protección jurídica a los miembros de las Corporaciones Locales y al funcionamiento de los Plenos. Por otra parte, la Exposición de Motivos se refiere también a las novedades que introduce el Anteproyecto en la Ley de responsabilidad penal de los menores que, básicamente, son las siguientes: creación de un Juez Central de Menores, prolongación de los plazos de internamiento y previsión de la ejecución de estas medidas por personal especializado puesto a disposición de la Audiencia Nacional.

El artículo primero del Anteproyecto reforma nueve artículos de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y el segundo modifica el artículo 9.5 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, y le añade una disposición adicional cuarta.

La disposición final establece la entrada en vigor de la Ley Orgánica el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado", con excepción del artículo 2, que entrará en vigor el día en que lo haga la Ley Orgánica 5/2000.

Al Anteproyecto acompaña una Memoria justificativa, que es una repetición casi literal de la Exposición de Motivos.

Segundo. La Memoria económica, fechada el 18 de septiembre de 2000, valora el coste del Anteproyecto en 38.179.695 pesetas derivado de la creación del Juzgado Central de Menores en la Audiencia Nacional.

Tercero. El informe de la Secretaría General Técnica, emitido el 18 de septiembre de 2000, es una descripción del objeto, estructura y contenido del Anteproyecto. Como se dice al final del mismo, "no se formulan consideraciones sustantivas o de fondo al Anteproyecto".

Cuarto. El Consejo General del Poder Judicial emitió su informe el 27 de septiembre de 2000. Comienza con unas reflexiones sobre la libertad del legislador para configurar los bienes jurídicos protegidos, los tipos penales y sus sanciones. Estudia después la reforma del Código Penal en tres apartados: I. modificación de los delitos de daños; II. reforzamiento de la protección penal a la actividad de las Corporaciones Locales y agravación de la penalidad de los delitos de atentado contra sus miembros: aquí sugiere una armonización entre el proyectado 505 y el vigente 558 y sugiere que no se penalice la perturbación no grave del orden de los Plenos; y III. reformas atinentes a los delitos de terrorismo, prestando especial atención al nuevo tipo penal de ensalzamiento de las conductas terroristas, respecto al que no formula objeción.

En cuanto a las modificaciones de la Ley Orgánica 5/2000 -que, según el informe, deberían haberse integrado en el articulado de esa Ley Orgánica y no añadir una disposición adicional-, se formula la observación de que "cabría considerar la posibilidad de excluir del ámbito de aplicación de la norma proyectada a estos menores (de 16 años) que quedarían sometidos al régimen general de la Ley Orgánica 5/2000", observación que se repite cuando se comenta la ampliación de la medida de internamiento cerrado y la limitación del ejercicio de las facultades de modificación, suspensión o sustitución.

Quinto.- La Fiscalía General del Estado emite informe en el que afirma coincidir con los objetivos y principios que animan la reforma destacando, sin embargo, determinados aspectos que, desde un punto de vista técnico, pudieran ser objeto de mejora. En relación con las modificaciones proyectadas del Código Penal, considera que el ensanchamiento del tipo de injusto del delito de terrorismo, en relación con los fenómenos de terrorismo urbano, se acomoda a las exigencias impuestas por una realidad cuya periódica repetición impone nuevas soluciones jurídicas. Sin embargo, el efecto incriminatorio a través de remisiones puede plantear algunos problemas de concurso aparente de normas, con lo que cabría introducir mejoras para impedir vías de escape que entorpecieran el objetivo buscado. No se cuestiona la inclusión de un precepto que proporcione cobertura típica respecto al enaltecimiento o justificación del terrorismo en actos de descredito o humillación de las víctimas del terrorismo, aunque propone algunas mejoras en la redacción para evitar confusiones interpretativas. En cuanto a la pena de inhabilitación absoluta se propone incorporar al precepto alguna referencia que delimite la discrecionalidad y asegura la proporcionalidad. Nada se objeta a la modificación de los artículos 505 y 551, aunque se destaca la excesiva generalidad que pudiera llegar a penas desproporcionales.

Sobre las modificaciones proyectadas en la Ley Orgánica 5/2000, se analiza la estructura sistemática del texto proyectado, así como la creación del Juzgado Central de Menores, congruente con el interés en la centralización en la investigación de los hechos terroristas en tanto fenómeno unitario. Se juzga muy acertada la exclusión de los jóvenes mayores de 18 y menores de 21 de la posibilidad prevista en el artículo 4 de la Ley, se cuestiona el impedimento o acumulación de procedimientos seguidos contra un menor cuando se trata de delitos conexos atribuidos a la Audiencia Nacional y, sobre las medidas de internamiento, se considera oportuno el mantenimiento del doble tramo de edad y excesiva la duración máxima de diez años que señala el Anteproyecto, que produce, además, un excesivo arbitrio judicial.

Y, en tal estado de tramitación, V.E. dispuso la remisión del expediente para dictamen.

El objeto del expediente sometido a consulta es el Anteproyecto de una Ley Orgánica que modifica otras dos normas del mismo rango: reforma nueve artículos de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (CP), y otro de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (LM), a la que además añade una disposición adicional cuarta. El Anteproyecto pretende ser la respuesta del Estado de Derecho a las nuevas formas de terrorismo que vienen desarrollando últimamente bandas armadas y grupos organizados o personas afines, los cuales, además de sus actividades frontalmente contrarias a la Ley, también buscan cuidadosamente lagunas de impunidad en la legislación penal para, aprovechándose de ellas, continuar, pero sin la amenaza de castigo, con los mismos fines de subvertir el orden constitucional, alterar la paz social y perturbar el funcionamiento de las instituciones democráticas. El Estado de Derecho, que asume constitucionalmente la protección de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos así como garantizar el ejercicio de la soberanía popular por las instituciones, debe saber ofrecer instrumentos punitivos, eficaces además de legítimos, contra aquellos que los amenazan. Ese fue también el objetivo que animó la primera reforma del CP introducida por Ley Orgánica 2/1998, de 15 de junio, que se aprobó, según la Exposición de Motivos, para "completar y ajustar las normas reguladoras de la actuación del sistema punitivo" en la lucha contra el nuevo fenómeno terrorista de la "violencia callejera".

Ahora el Anteproyecto reforma dos normas con el fin de reaccionar legalmente ante nuevos desafíos suscitados por la actividad terrorista. Mediante la modificación del CP, el Anteproyecto redefine los tipos penales y asigna a éstos nuevas sanciones para así castigar conductas reprochables por estimarse lesivas especialmente de bienes jurídicos esencialmente protegidos, una vez demostrada la comunidad de propósitos antijurídicos de esas conductas con otras acciones de las bandas o grupos terroristas. Al ser el Derecho penal una última ratio, algo así como la muralla que defiende los bienes básicos de la comunidad cuando todas las demás defensas menos coactivas resultan insuficientes, el Estado debe limitarse a penalizar sólo aquellos comportamientos que presenten ese carácter de lesión o peligro para los derechos y libertades de los miembros de la sociedad. La necesaria rigidez de los tipos penales, de interpretación estricta y que repugnan la llamada analogía odiosa, consecuencia de la descrita naturaleza última del Derecho penal, contrasta con la flexibilidad y agilidad de los agentes sociales y de los delincuentes organizados para esquivar el supuesto legal y así lesionar impunemente el bien jurídico. Es deber del legislador tratar de adecuar las normas a la realidad social y esto, en el ámbito penal, se expresa en los cada vez más numerosos enunciados de los tipos penales unidos por disyuntivas que tratan de cubrir, mencionándolos explícitamente, dentro de una inagotable casuística, el mayor número de supuestos de lo injusto.

La segunda de las modificaciones contenidas en el Anteproyecto se refiere a la LM. En este caso, la reforma trata de responder a un hecho próximo al descrito -uso torcido de los límites del Derecho-, aunque al mismo tiempo muestra unas características específicas. La LM está toda ella inspirada, como proclama repetidas veces su Exposición de Motivos y se insiste a cada paso en el articulado, en el principio del "superior interés del menor" y en el reconocimiento de sus garantías. Avanzando en la tendencia moderna de mayor protección y defensa de los derechos del niño y del menor, la LM asienta firmemente el principio de que "la responsabilidad penal de los menores presenta frente a la de los adultos un carácter primordial de intervención educativa". Las medidas que se imponen a los infractores, por cometer los delitos tipificados en el CP, no deben ser represivas, dice la Ley, sino preventivas-especiales y orientadas a la efectiva reinserción. Es, pues, evidente la lenidad y menor rigor de las medidas que establece la LM para imponer al infractor, comparadas con las sanciones previstas en el CP. Esta circunstancia, que redunda en definitiva en un atemperamiento de la responsabilidad penal del menor, puede y de hecho es también aprovechada conscientemente por las bandas terroristas, las cuales reclutan a los más jóvenes afectos para realizar, otra vez de modo cuasi impune, una acciones ilícitas que, ejecutadas por adultos, serían severamente castigadas. La Exposición de Motivos de la antes citada Ley Orgánica 2/1998 se refería a la "sensación, ampliamente extendida, de la impunidad con la que han venido actuando sus responsables, en quienes concurría muchas veces la condición de ser jóvenes en proceso de formación". En este caso, el Anteproyecto persigue, básicamente, asegurarse de que los delitos terroristas, aun cometidos por menores, dado que estos menores actúan siempre en concierto con las bandas organizadas, lo que implica una extrema gravedad, sean sancionados con medidas específicas. Además, no se puede desconocer que el terrorismo ha arraigado en una región específica del territorio nacional y que gran parte de su fuerza deriva de su implantación y enraizamiento en determinados sectores de su población y en algunas familias allí radicadas; por ello, en el Anteproyecto se centraliza el enjuiciamiento del delito y la ejecución de la medida impuesta para asegurar la efectividad de ésta y también el éxito de su objetivo educativo y de resocialización.

A continuación, el dictamen emprende un examen de los artículos del CP y LM modificados por el Anteproyecto, empezando por los del CP y, dentro de ellos, por los incluidos en la sección del Título XII, capítulo V, con la rúbrica "de los delitos de terrorismo".

I

En primer lugar, debe señalarse una omisión. El artículo 174 bis a) del anterior Código Penal fue declarado inconstitucional por la STC 136/1999, de 20 de julio de 1999 (sobre la mesa de Herri Batasuna), al considerar que vulneraba el principio de proporcionalidad de la pena. Antes de dictarse Sentencia, el artículo pasó a ser el artículo 576 del nuevo CP. En trance de reformar tres artículos del mismo título, capítulo y sección, sería oportuno que se incluyera en el Anteproyecto una nueva redacción del artículo 576 ajustado a los términos de la doctrina constitucional.

El artículo 577 se inspira en el 174 bis b) del anterior CP con la diferencia de que éste contempla el supuesto de autores que pertenecen a banda armada y en cambio el 577 se refiere a "los que, sin pertenecer a banda armada, organización o grupo terrorista, y con la finalidad de subvertir el orden constitucional o de alterar gravemente la paz pública...". El Anteproyecto añade: "o la de contribuir a estos fines atemorizando a los habitantes de una población o un colectivo social, político o profesional". La redacción de esta cláusula nueva no es muy precisa y podría mejorarse, porque no define una nueva finalidad, como parece, sino que sólo detalla un modo concreto de llevarla a cabo, como si dijera: "siendo un modo de contribuir a esa finalidad el atemorizar [quizá fuera más adecuado el verbo "intimidar"] a los habitantes de una población o de un colectivo social, político o profesional [sería mejor añadir la palabra "miembros" antes de "de un colectivo...". El artículo 577 agrava las penas de los que cometen los delitos tipificados en otros títulos del Código cuando concurre el dolo cualificado de terrorismo. Los delitos ya previstos son homicidio, lesiones, detenciones ilegales, secuestros, amenazas y coacciones, incendio, estragos y tenencia, depósito y tráfico de armas y municiones. El Anteproyecto agrega nuevas acciones (fabricación, transporte y suministro) y nuevos objetos (sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios, o asfixiantes, o sus componentes); además, añade al precepto un nuevo delito antes omitido, el de "daños de los tipificados en los artículos 263 a 266, 323 ó 560".

El actual artículo 266 contiene un aumento de la pena del delito previsto en el artículo anterior (delitos contra el patrimonio militar, medios y recursos afectados al servicio de las Fuerzas Armadas o de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad) cuando concurre incendio o cualquier medio de causar graves estragos o que pongan en peligro la vida o la integridad física de las personas. En la nueva redacción que introduce el Anteproyecto, el artículo 266 aumenta las penas de los artículos anteriores 263 y 264, además del 265, y define de una forma algo distinta las circunstancias agravantes: "mediante incendio, o provocando explosiones o utilizando cualquier otro medio de similar potencia destructiva, o poniendo en peligro la vida o la integridad de las personas". De este modo, quien sea autor de los delitos de daños de los artículos 263 a 265, si concurren las circunstancias del artículo 266 y también el dolo del 577, será castigado, según el Anteproyecto, con una pena mayor que la actual y además en su mitad superior.

Ahora bien, el apartado cuarto del nuevo artículo 266 dice: "En cualquiera de los supuestos previstos en los apartados anteriores, cuando se cometieren los daños concurriendo provocación de explosiones o la utilización de otros medios de similar potencia destructiva y, además, se pusiera en peligro la vida o la integridad de las personas, la pena se impondrá en su mitad superior". Se observa que, en este apartado cuarto, se impone la aplicación de la pena en su mitad superior cuando se suman las circunstancias enunciadas mediante disyuntivas en el apartado primero. Pero a diferencia de éste, se omite, sin razón aparente, toda referencia al incendio. Además, este apartado 4 prescribe lo mismo que el 577 -la aplicación de la pena en su mitad superior-, de manera que cuando, además del supuesto de hecho del artículo 266.4, concurre también el dolo terrorista, la remisión del 577 al 266 carece de efecto alguno porque ambos preceptos se solapan.

Por otra parte, no se advierte razón alguna que justifique añadir a la pena de prisión, también como pena principal, una multa en el apartado 2 y no hacer lo propio en los apartados 1 y 3. Con relación al apartado 3, quizá sería aconsejable omitir la referencia a los daños de los artículos 323 (patrimonio histórico) y 560 (grandes infraestructuras básicas), sin perjuicio de recoger en estos preceptos la agravación correspondiente, porque, si se mantiene la redacción del Anteproyecto, los delitos básicos y sus subtipos cualificados se ubicarían separadamente, lo que no armoniza con el carácter residual, proclamado en el artículo 263, de ese capítulo IX "sobre los daños", del que se excluyen "los daños comprendidos en otros Títulos de este Código". También debe considerarse si se estima proporcional el que las penas previstas para los delitos mencionados en ese apartado 3, en su modalidad no agravada, sean desiguales (entre 2 y 4 años para el delito del 265, entre 1 y 3 años para el del 323 y entre 1 y 5 años para el del 560) y que, sin embargo, la pena sea igual para todos en la modalidad agravada: de 4 a 8 años en todos los casos.

En directa relación con el artículo 266 se encuentra la modificación que el Anteproyecto introduce en los artículos 346, relativo a estragos, y 351, relativo a incendios. El Anteproyecto adiciona un inciso en ambos: "Cuando no concurriera tal peligro para la vida o integridad física de las personas, los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este Código". Por consiguiente, los supuestos de hecho de los artículos 346 y 351 se convierten en el supuesto del delito de daños con circunstancias agravantes del artículo 266. Sucede, sin embargo, que el actual CP ha separado cuidadosamente, de acuerdo con alguna doctrina penalista, el delito de daños, que es un delito de resultado, ubicado dentro del Título XIII sobre delitos contra el patrimonio, de los delitos de estragos e incendio, que son delitos de riesgo o de peligro, que se regulan en el Título XVII relativo a la seguridad colectiva. En el delito de daños es imprescindible la producción efectiva de un daño, pero en el de incendio basta con provocarlo para que se cumpla el tipo, aunque no genere daños. Por tanto, la remisión que se proyecta implicaría un cambio del bien jurídico protegido. El solapamiento entre el artículo 266, por un lado, y los artículos 346 y 351, por otro, aumenta si se repara en que el Anteproyecto, como se vio, incluye entre las circunstancias agravantes del apartado 1 del artículo 266 el poner "en peligro la vida o la integridad de las personas", lo cual ya era una manera de aproximar este delito de daños a un delito de riesgo o peligro. En todo caso, para que la proyectada remisión de los artículos 346 y 351 tuviera sentido, debería entenderse hecha excluyendo esta última clásula del apartado 1 del artículo 266 (poner "en peligro la vida o la integridad de las personas"), pero esto es imposible en el apartado 4, porque su supuesto de hecho comprende necesariamente esa cláusula.

En suma, se recomienda la supresión en el Anteproyecto de los incisos de los artículos 346 y 351, que, bien mirado, son enteramente innecesarios, toda vez que si se dieran los supuestos de hecho de tales artículos y se produjeran daños sin la creación de un peligro, se aplicarían, sin necesidad de la remisión, los artículos 263 a 265, debido al carácter residual del capítulo IX sobre los daños.

El segundo de los artículos relativos a terrorismo que el Anteproyecto modifica es el artículo 578 a fin de introducir un nuevo tipo penal. El nuevo delito castigaría con la pena de prisión de uno a dos años dos conductas distintas: primero, el enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos de terrorismo o de los delicuentes; después, la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de delitos terroristas o de sus familiares.

En el anterior Código Penal las diversas formas de apología se tipificaban en la Parte Especial: artículos 216 bis a), 221 y 268. La Ley Orgánica 9/1984 contenía un artículo 10 sobre la apología y mencionaba expresamente la del terrorismo. El Tribunal Constitucional examinó en dos Sentencias el delito de apología del terrorismo. En una de ellas, la 199/1987, que resolvió un recurso de constitucionalidad, declaró "inconstitucional, y parcialmente nulo, el párrafo segundo del número primero del artículo 1 de la Ley Orgánica 9/1984, en la medida que extiende la aplicación de los artículos 13 a 18 de la misma Ley (que implica la suspensión de ciertos derechos fundamentales, en ejecución del artículo 55.2 de la Constitución) a quienes hicieran apología de los delitos descritos en dicho artículo". Por consiguiente, no examinó ni cuestionó en modo alguno la constitucionalidad del delito de apología del terrorismo. La otra Sentencia (159/1986), que resolvió un recurso de amparo, anuló la condena impuesta al director del Egin que había publicado en este periódico dos comunicados de la banda ETA, por entender que al haberse limitado a efectuar una reproducción literal de los comunicados sin formular juicio alguno ni asumir personalmente el contenido, había ejercido su derecho a suministrar información veraz, teniendo en cuenta, además, que esa misma información había sido difundida por otros medios. La Sentencia pone en relación la anulación de la condena con la "posición preferencial del derecho fundamental reconocido en el artículo 20.1,d) de la Constitución", el cual "además de consagrar el derecho a la libertad de expresión y a comunicar o recibir libremente información veraz, garantiza un interés constitucional: la formación y existencia de una opinión pública libre, garantía que reviste una especial trascendencia ya que, al ser una condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático, se convierte, a su vez, en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática". Con todo, la Sentencia anula la condena al director del Egin por entender que su conducta no podía calificarse como apología y sin cuestionar que la apología fuera penalmente condenable de acuerdo con la Constitución. Posteriores Sentencias constitucionales de amparo relativas al delito de apología, si bien no del delito de terrorismo (STC 214/1991, de 11 de noviembre, caso Violeta Friedmann, y 176/1995, de 11 de diciembre, asunto Hitler=SS), han confirmado su compatibilidad con el artículo 20 de la Constitución. Sobre el juego entre este derecho fundamental y el delito de apología, el Tribunal Supremo ha desarrollado una doctrina (cfr. STS 1365/1994, de 4 de julio) que distingue entre lícita "apología de la ideología" y la ilícita "apología del delito o del delincuente", entendiendo por la primera una coincidencia genérica con un ideario y por la segunda la justificación y exaltación de unos hechos criminales concretos o de sus autores. Finalmente, y para concluir este relato histórico, la Ley Orgánica 4/1995, de 11 de mayo, añadió nuevos supuestos especiales de apología en los artículos 137 bis,b y 165 ter.

El actual CP opera dos grandes transformaciones en el mencionado delito: en primer lugar, sitúa a la apología en la Parte General, privándole de sustantividad como delito autónomo; en segundo lugar, la convierte en una modalidad de provocación, pues, conforme al artículo 18, "la apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancia constituye una incitación directa a cometer un delito". La diferencia conceptual entre la provocación y la apología -que la primera implica una incitación directa y explícita al delito y la segunda una indirecta e implícita- se esfuma en el artículo 18, al transmutarse el delito de apología en una modalidad de acto preparatorio. Por consiguiente, la incitación indirecta al delito resulta hoy impune. Esta conclusión no es, empero, del todo exacta, porque el vigente CP, que no penaliza la apología del terrorismo, castiga, sin embargo, en el artículo 607.2 la apología del genocidio.

A juicio del Consejo de Estado, el propósito del Anteproyecto de restaurar el delito de apología del terrorismo, en consonancia con la legislación postconstitucional citada arriba, es pertinente por cuanto con ella se cubre un espacio de impunidad sobrevenida para conductas socialmente reprochables. También merece juicio favorable el nuevo delito de descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas del terrorismo o de sus familiares, pero en el tipo debería aclararse, en primer lugar, que los actos de descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas o de sus familiares han de tener por objeto la condición misma de ser víctimas o familiares, y así evitar el absurdo de interpretar que cualquiera de esos actos, en cualquier contexto social, incluso no relacionado con el terrorismo, sólo por ser víctimas o familiares de ellas, sería punible; y, en segundo lugar, que esos actos a que se refiere el tipo han de difundirse por cualquier medio de expresión pública, como la apología, excluyendo de castigar, en cambio, las manifestaciones meramente privadas, domésticas o íntimas. Además, con relación a este delito concreto, debe considerarse la posibilidad de castigar adicionalmente a sus autores con la pena accesoria de prohibición de aproximación a la víctima y sus familiares prevista en el artículo 57 del CP.

Con independencia de su legalidad y oportunidad, el primero de los delitos tipificados en el artículo 578, según redacción del Anteproyecto, presenta algunos problemas de orden sistemático. El artículo 18 del CP, dentro de su Parte General, define la apología como "la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor". El nuevo artículo 578 reza: "El enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en su ejecución...". Aunque cabría hallar ciertas diferencias entre el tenor de uno y otro artículo -pues no es lo mismo exponer doctrinas que ensalzan hechos que ensalzar uno mismo esos hechos, y además el 578 al enaltecimiento o ensalzamiento añade la justificación-, en sustancia los supuestos de ambos artículos son iguales. Sin embargo, el artículo 578, pese a esta identidad material, rehuye calificarse o mencionar formalmente el término "apología", muy probablemente porque en el artículo 18 se concibe como una forma de provocación, que requiere la incitación directa, y el tipo del 578, en cambio, como el 607.2, ni pretende ser una modalidad de provocación ni exige esa incitación directa. En otras palabras, el Anteproyecto quiere restaurar el delito autónomo de apología del terrorismo en la Parte Especial, pero, al encontrar que el supuesto de hecho del nuevo artículo 578 coincide con el del artículo 18 sobre la apología y que este último, dentro de la Parte General, disuelve la apología en la provocación al delito, trata de salir de esta contradicción con una solución meramente léxica.

Desde una perspectiva sistemática, no es adecuado que la Parte General elimine la autonomía del delito de apología y lo califique de modalidad de provocación y que, sin embargo, en la Parte Especial figuren tipos penales que son materialmente de apología, aunque formalmente no se designen con ese nombre. Como, en realidad, la apología, tal como se concibe en el artículo 18.1, párrafo segundo, no añade nada a la provocación y, por otra parte, el Anteproyecto quiere recuperar el delito de apología del terrorismo, la aprobación del nuevo artículo 578 debería ir acompañada, en obsequio al buen orden del sistema y sin detrimento ninguno para éste, de la supresión y derogación de toda mención a la apología en el artículo 18 o al menos del ajuste de éste en los términos expuestos en las consideraciones precedentes.

Por otra parte, y con relación al mismo artículo, debería tenerse en cuenta que, con hechos próximos, aunque no iguales, el artículo 170.2 del CP prevé castigos menores a los establecidos en el artículo 578, lo que en ciertos caos podría dar lugar a una cierta desproporcionalidad.

El nuevo apartado segundo del artículo 579 establece que los autores de delitos de la sección, además de las penas que correspondan, serán también castigados con la pena de inhabilitación absoluta de seis a veinte años, sin que pueda tener nunca una duración inferior a la de la pena de privación de libertad impuesta en la Sentencia. En el CP actual, el artículo 55 prevé la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena cuando la pena de prisión sea igual o superior a diez años. Por tanto, la novedad del Anteproyecto consiste en transformar la pena accesoria de inhabilitación absoluta en pena principal, y además extenderla a todos los delitos de terrorismo, cualquiera que sea la duración de la pena y, en consecuencia, incluso los autores del delito del artículo 577, castigados con penas de privación de libertad de uno a dos años, serán inhabilitados por un mínimo de seis años, aunque fueran condenados en la modalidad de provocación, conspiración o proposición.

No parece que el Anteproyecto haya tenido en cuenta suficientemente, cuando se refiere en el último inciso del nuevo artículo 579.2 a inhabilitación que, dice, "no puede tener una duración inferior a la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la Sentencia" que ciertas penas de privación de libertad, de acuerdo con el artículo 88 del CP, podrán ser sustituidas, en la propia Sentencia, por arresto de fin de semana o multa. Para mayor claridad del precepto debería suprimirse la alusión a la "pena de privación de libertad" y sustituirla por una genérica referencia a la "pena", aunque, de todos modos, el cómputo de la duración de la pena de arresto o multa, a esos efectos, no será siempre claro.

Por último, el Anteproyecto modifica dos artículos relativos a las Corporaciones Locales: el 505, en el que crea un nuevo tipo penal, y el 551.2, al que añade un inciso. Como señala el informe del Consejo General del Poder Judicial, el vigente artículo 558 del CP ya castiga a quienes perturben gravemente el orden "en los actos públicos de cualquier autoridad o corporación". Con todo, el modelo del artículo proyectado se encuentra con probabilidad en el artículo 497 sobre Congreso, Senado y Asamblea Legislativa de la Comunidad Autónoma, con el que coincide literalmente en el supuesto de hecho -en sus dos formas, graves y no graves- y también en la pena. Teniendo en cuenta el carácter tradicionalmente participativo y vecinal de muchos de esos Plenos del Ayuntamiento, acaso resulte excesivo igualar a las Corporaciones Locales con las cámaras legislativas estatales y autonómicas. Por ello sería más indicado que el Anteproyecto cualificase de algún modo la gravedad de la perturbación del orden, precisando que se entiende por perturbación grave punible aquella que persiga alguna de las finalidades expresadas en el artículo 577 (dolo terrorista) o que impida la adopción de acuerdos o el cumplimiento del orden del día previsto. En cuanto a las perturbaciones leves, sería suficiente lo previsto en el artículo 633 del CP para las faltas contra el orden público.

II

El Anteproyecto modifica el párrafo tercero de la regla 5 del artículo 9 de la LM y añade una nueva disposición adicional cuarta. No es prueba de buena técnica legislativa el apreciar la necesidad de reformar una Ley incluso antes de que ésta haya entrado en vigor, porque este hecho demuestra que la reforma no obedece a nuevos hechos o circunstancias que antes fueron imprevisibles y que, al aparecer después, ahora la aconsejan -pues el terrorismo dista mucho de ser un problema reciente-, sino a una insuficiencia originaria y quizá evitable de la LM o a un cambio súbito de la política legislativa sobre la materia.

De acuerdo con el artículo 12 de la Constitución y 322 del Código Civil, la mayoría de edad se alcanza a los 18 años. Sin embargo, tanto la Convención de Derechos del Niño de la ONU de 1989 (artículo 40.3a) como las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores de 1985 (artículo 4) permiten establecer edades mínimas inferiores a la mayoría civil para exigir responsabilidad penal. En nuestro Derecho, desde el Código Penal de 1928 se fijó en 16 años la edad mínima para exigir responsabilidad penal, estableciendo una eximente para menores de 16 y otra atenuante para las edades comprendidas entre los 16 y los 18. De conformidad con el Texto Refundido de la legislación de Tribunales Tutelares de Menores, aprobado por Decreto de 11 de junio de 1948, los menores entre 12 y 16 años eran confiados a los Tribunales Tutelares de Menores. Como la Sentencia del Tribunal Constitucional 36/1991, de 14 de febrero, declaró inconstitucional el artículo 15 de ese Texto Refundido, una Ley post-constitucional, la Orgánica 4/1992, de 5 de junio, además de reformar el artículo 15 anulado, dio nueva redacción a otros, como el 9, 16, 17 y 23, y en el artículo 9 confirió competencia a los ahora llamados Jueces de Menores para conocer de los delitos cometidos por los menores de 16 y mayores de 12. El nuevo CP introdujo la novedad de elevar la edad penal de los responsables con arreglo a ese Código a los 18 años (artículo 19) y aun a los 21 en ciertos supuestos (artículo 69). Por su parte, la LM también ha elevado la edad mínima de responsabilidad del menor de 12 a 14 años. En conclusión, con la entrada en vigor de la LM (que supone la entrada en vigor simultánea de los artículos 19 y 69 del CP, de acuerdo con la disposición final séptima de la LM), prevista para enero de 2001, se producirá un retardamiento de los tres tramos de edad: impunidad del niño, responsabilidad atemperada del menor y responsabilidad plena del adulto.

Se sigue de ello que los autores de delitos terroristas de edades comprendidas entre 16 y 18 años, antes responsables con arreglo al CP y cuyas penas era cumplidas de acuerdo con la Ley General Penitenciaria, escaparán, con la próxima entrada en vigor de la LM, a esas normas más severas y se acogerán a las más benignas disposiciones de la LM. El Anteproyecto acepta esta nueva situación, pero se propone dotar a la Ley de reglas especiales para enjuiciar a los menores que sean reponsables de delitos terroristas. A este fin, el Anteproyecto ni integra las nuevas reglas en el texto de la Ley (como propone el informe del CGPJ), ni ofrece una nueva Ley paralela, sino que elimina la mención del terrorismo contenida en el vigente artículo 9.5 relativo a supuestos de extrema gravedad y añade una disposición adicional cuarta, cuyo primer apartado excluye en todos los casos que la LM pueda aplicarse a los mayores de 18 años imputados en delitos de terrorismo y cuyo segundo apartado contiene las "especialidades" aplicables a los menores responsables de esos delitos. Aunque la vía escogida para introducir las modificaciones proyectadas no es objetable en sí misma, tiene el inconveniente de evidenciar su carácter adventicio y no previsto inicialmente, y como por otro lado se articula como especialidades de la LM, produce la impresión de seguro no querida, de que la reforma contiene derogaciones de los principios garantistas de esa Ley.

Los dos pilares de la expresada reforma son la centralización del juicio al menor y de la ejecución de la medida correspondiente (apartados a y d), y la ampliación de la medida de internamiento en régimen cerrado hasta un máximo de 10 años, limitando las facultades del Juzgado de modificación, suspensión y sustitución de las medidas impuestas (apartado c). Con relación a lo primero, indudablemente la creación del Juez Central de Menores supone sustraer la competencia al Juez de Menores que corresponda según el lugar donde se haya cometido el hecho delictivo, teniendo en cuenta, en ciertos casos, el domicilio del menor (artículos 2.3 y 20.3 de la LM). Ni en la Exposición de Motivos ni en el cuerpo del articulado de la LM la cuestión de competencia del Juzgado se eleva a principio rector ni se identifica con el superior interés del niño. En cambio, a propósito de la ejecución de las medidas en centros administrativos de las Comunidades Autónomas, el artículo 56 enuncia, entre otros derechos del menor internado, el de "estar en el centro más próximo a su domicilio...y a no ser trasladado fuera de su Comunidad Autónoma" (56.2 d)). El apartado d) de la disposición adicional del Anteproyecto implica una excepción a ese derecho, porque confía la ejecución de las medidas al "personal especializado que el Gobierno ponga a disposición de la Audiencia Nacional". Ciertamente el mismo artículo 56.2 d) no configura el derecho como absoluto y contempla ya su excepción cuando termina diciendo: "...excepto en los casos y con los requisitos previstos en esta Ley y en sus normas de desarrollo". El Anteproyecto representa, en este punto, un desarrollo de esta reserva final. El superior interés del menor se respeta ante todo cuando las medidas impuestas se proponen cumplir su función educativa y, en el caso de los autores de delitos de terrorismo, cuando aquéllas contribuyen a extirpar la disposición favorable de los menores a ese tipo de actividad criminal. La propia naturaleza del fenómeno terrorista y su honda penetración en la sociedad que lo sufre, pueden llevar a pensar con fundamento que no necesariamente favorece al interés del menor y al éxito de la medida impuesta orientada a hacerle superar sus tendencias antisociales, el cumplir ese medida en el mismo lugar donde se cometió el delito o dentro del ámbito de su propia Comunidad Autónoma.

En todo caso, lo previsto en el apartado d) de la disposición adicional requiere un amplio desarrollo normativo y por ello el Anteproyecto debería modificar la disposición final séptima de la LM para añadir una remisión reglamentaria al Gobierno o al Ministerio de Justicia, porque la allí contenida actualmente alude únicamente a las Comunidades Autónomas.

El segundo de los pilares de la reforma es el apartado c) de la disposición adicional. La LM divide a los menores en dos tramos de edad, el primero de 14 a 16 y el segundo de 16 a 18, y la pertenencia a un tramo determina las medidas. De acuerdo con las reglas para la aplicación de las medidas del artículo 9 de la LM, éstas tendrán una duración máxima de dos años, de cinco si los infractores han cumplido los 16 años y el delito ha sido cometido con violencia o intimidación en las personas o con grave riesgo para la vida o integridad física de las mismas, y excepcionalmente, si este delito revistiera además extrema gravedad, podrá acordarse una medida de internamiento de régimen cerrado de hasta cinco años, complementada sucesivamente por otra de libertad vigilada de otros cinco años. Por consiguiente, en la LM a un menor de 14 y 15 años sólo se le puede imponer una medida de dos años como máximo. La novedad del Anteproyecto estriba en reducir las 13 medidas susceptibles de ser impuestas a un menor a sólo dos, el internamiento en régimen cerrado y la libertad vigilada, y a ampliar la duración máxima de la primera de cinco a diez años, sin distinguir entre menores de edad superior o inferior a los 16 años. Para el Consejo General del Poder Judicial, esta ampliación no debería afectar a los menores de 16 años en consideración a las especiales medidas educativas que éstos requieren.

A juicio del Consejo de Estado, podría resultar desproporcionado elevar a todos los menores por igual de dos a diez años la duración de la medida de internamiento en régimen cerrado. Sería más respetuoso con la propia gradación de medidas ideada por la LM que el Anteproyecto, atendiendo a la extraordinaria gravedad de los delitos terroristas, hiciera subir a cada tramo un escalón en la escala de medidas, y así que para el menor de 16-17 años se admitiera una duración de hasta diez años, como quiere el Anteproyecto remitido, pues la LM ya contempla hasta cinco, pero para el menor de 14-15, al que, según la LM, sólo se le puede imponer una medida máxima de dos años, la duración de ésta no debería en ningún caso exceder de cinco años. Esta solución sería más equilibrada que la ofrecida por el Anteproyecto, porque supondría el buscado reforzamiento de las medidas a consecuencia de la gravedad de la materia, pero mantendría la distinción de tramos de edades y dispensaría un tratamiento desigual para menores de madurez psíquica y personal también desigual.

Con relación al mismo apartado c), en su párrafo segundo, debe suprimirse la mención que hace del artículo 40, porque este precepto contempla la suspensión de la ejecución de la sentencia antes de su cumplimiento y, en consecuencia, no podrá darse nunca el supuesto de hecho del apartado c).

Llama la atención el Consejo de Estado sobre las consecuencias que para el apartado f), sobre la prescripción, tiene la nueva pena de inhabilitación principal que incorpora el Anteproyecto al CP y que daría lugar a que los delitos de terrorismo cometidos por menores, incluso los menos castigados (por ejemplo, la apología del nuevo artículo 578), tuvieran un plazo de prescripción siempre muy alto, de acuerdo con el artículo 133 del CP, e indebidamente equivalente al de otros delitos más graves.

En otro orden de cosas, la remisión de la nueva disposición adicional, en el número 1, a los artículos 571 a 580 no es del todo exacta por cuanto el artículo 580 no tipifica, en realidad, delito ninguno. Por otro lado, la alusión, contenida en el apartado c) del número 2, al "control" por el personal especializado de la ejecución de las medidas acaso contradiga la competencia de "control" que el artículo 44 de la LM confiere al Juzgado, y por ello sería conveniente usar otro término, como los ya utilizados en el artículo 45 sobre competencias administrativas. Por último, la preferencia en la ejecución de medidas establecida en el apartado e) debería admitir alguna clase de modulación judicial, como la permitida ya en el artículo 47.3 de la LM, a fin de poder responder a la necesidad, por ejemplo, de un internamiento terapéutico u otras situaciones análogas.

Como conclusión a las consideraciones expresadas en este dictamen, el Consejo de Estado manifiesta que las reformas proyectadas suponen una adecuada identificación de los problemas planteados por la realidad cotidiana del terrorismo, así como una reacción congruente a ellos y respetuosa del marco constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones contenidas en el cuerpo del dictamen, puede V.E. elevar al Consejo de Ministros para su posterior remisión a las Cortes Generales el Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación del Código Penal y de la Ley Orgánica de la Responsabilidad Penal de los Menores."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 4 de octubre de 2000

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE JUSTICIA.