Dictamen de Consejo de Estado 330/2009 de 30 de abril de 2009

Cuestión

Anteproyecto de Ley por el que se modifica el régimen legal de la competencia desleal para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el día 30 de abril de 2009, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden el Ministro de Sanidad y Consumo de 26 de febrero de 2009, el Consejo de Estado ha procedido a examinar el expediente relativo al anteproyecto de Ley por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios:

De sus antecedentes resulta:

PRIMERO.- El anteproyecto de Ley sobre el que se solicita dictamen aparece conformado por una exposición de motivos, cuatro artículos, una disposición derogatoria y cinco disposiciones finales.

En la exposición de motivos se dice que el objeto de la norma es introducir en el Derecho español las Directivas 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, y 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, la primera sobre prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, y la segunda sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa.

La adaptación normativa que se propugna tiene asimismo en cuenta lo establecido en el Reglamento comunitario 2006/2004 (sobre prácticas

comerciales desleales) y en el Reglamento 864/2007 (sobre ley aplicable a las obligaciones extracontractuales; Roma II).

Dice la exposición de motivos que se hace necesario modificar la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, y la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

Pasa a exponer seguidamente las razones y contenido de las modificaciones propugnadas, con referencia en particular a las siguientes:

- Se modifica la cláusula general de la Ley de Competencia Desleal para aclarar que en las relaciones de los empresarios o profesionales con los consumidores serán valoradas desde el punto de vista de la deslealtad en función del comportamiento del empresario o profesional que sea exigible en sus relaciones con dichos consumidores y siempre y cuando se pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo a que se dirige la práctica, entendiendo por tal el consumidor normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, sin que ello suponga desatender a los grupos de consumidores más vulnerables.

- Se establece un régimen jurídico unitario sobre deslealtad de los actos de engaño y agresivos, al exigirse igual nivel de corrección con independencia de que los destinatarios sean consumidores o empresarios, superándose de este modo la tradicional distinción de los actos desleales y la publicidad ilícita por desleal o engañosa.

- Se introduce un nuevo capítulo destinado a publicidad contraria a los valores constitucionales, publicidad subliminal y publicidad que infrinja la normativa sobre determinados productos, bienes, actividades o servicios.

- Se dedica un capítulo completo a regular los actos de competencia desleal que, afectando también a los competidores, sólo son susceptibles de perjudicar a sus destinatarios cuando éstos sean consumidores y usuarios, como sucede con las omisiones engañosas o con las prácticas que la norma comunitaria establece como desleales en todo caso y cualquiera que sea la circunstancia bajo la que se produzcan.

- Se regula la forma de acceso eficaz a la resolución extrajudicial de reclamaciones, incluyendo el ejercicio de las mismas frente a empresarios adheridos públicamente a códigos de conducta.

- Se introducen asimismo modificaciones procesales ante la publicidad ilícita, incluyendo reglas sobre cargas de la prueba y legitimación.

- La Ley General de Publicidad pasa a denominarse Ley sobre Contratación Publicitaria al ser éste el único tema que queda regulado por ella.

- Se aclara, en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que las prácticas comerciales de los empresarios dirigidas a los consumidores se regirán únicamente por lo dispuesto en la Ley de Competencia Desleal y en el propio texto refundido, sin que pueda imponérseles otras obligaciones, exigencias o prohibiciones distintas de las previstas en tales normas cuando el título en que éstas se fundan sea la protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores.

- Se clarifica la compatibilidad entre dicho régimen con las normas específicas que se dicten por razones ajenas a la protección de intereses económicos de los consumidores o con reglas que constituyan transposición de directivas comunitarias específicas o normas más protectoras dictadas en materias de servicios financieros o bienes inmuebles.

- Se introducen reglas sobre información a los consumidores, entre ellas sobre precio, presupuesto y resguardo de depósito.

- Se recoge como infracción de consumo la práctica comercial desleal sin perjuicio de la posibilidad de reaccionar independientemente por razones sectoriales.

- Se adecua la regulación de las ventas promocionales.

- Finalmente, se hace una referencia a los títulos competenciales que amparan la competencia estatal para aprobar esta ley, con mención de los apartados 1, 6, 8 y 13 del artículo 149.1 de la Constitución.

El artículo primero del anteproyecto modifica la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, concretamente los artículos 1 a 8, 10, 11 y adiciona los Capítulos III y siguientes.

El artículo segundo modifica la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, que pasa a denominarse Ley de contratación publicitaria, reenumerándose los artículos 9 a 24, que pasan a ser artículos 1 a 16, y suprimiéndose el Título III y su rúbrica "de la contratación publicitaria".

El artículo tercero modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, concretamente sus artículos 8, 18, 19, 20, 47.3, 49.1, 60, 63 y 123.

El artículo cuarto modifica la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del comercio minorista, en cuanto a sus artículos 18, 22, 23 y 32.

La disposición derogatoria se refiere expresamente a los Títulos I, II y IV de la Ley 34/1988, así como su exposición de motivos (con excepción de su párrafo octavo, en el que se introduce alguna modificación). Se refiere asimismo a los siguientes artículos, todos ellos relativos a la obligación de exhibir en los establecimientos determinados carteles sobre precios a aplicar a los usuarios: 59.2 del Reglamento de la Ley 17/1985, de 1 de julio, de fabricación, tráfico y comercialización de objetos preciosos (Real Decreto 197/1988, de 22 de febrero); 8.1 y 2 del Real Decreto 58/1988, de 29 de enero, sobre protección de los derechos del consumidor en el servicio de reparación de aparatos de uso doméstico; 12.1 del Real Decreto 1457/1986, de 10 de enero, regulador de la actividad industrial y la prestación de servicios en los talleres de reparación de vehículos, de sus equipos y componentes; y 4 del Real Decreto 1453/1987, de 27 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento regulador de los servicios de limpieza, conservación y teñido de productos textiles, cueros, pieles y sintéticos. Aparte de ello se declaran expresamente derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a la nueva Ley.

La disposición final primera introduce una modificación en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, concretamente para añadir un apartado 1 al artículo 15 a fin de contemplar que el Ministerio Fiscal intervendrá en los procesos a que se refiere el anteproyecto de Ley objeto del presente dictamen.

La disposición final segunda dice que el Estado es competente para dictar esta norma, con amparo respectivo, según se precisa, en los párrafos 1, 6, 8 y 13 del artículo 149.1 de la Constitución.

La disposición final tercera dice que esta ley incorpora al ordenamiento jurídico interno las Directivas 2005/29/CE y 2006/114/CE.

La disposición final cuarta establece que las Administraciones Públicas competentes que, en el ejercicio de sus competencias, incumplieran lo dispuesto en esta Ley o en el derecho comunitario afectado, dando con ello lugar a que el Reino de España sea sancionado por las instituciones europeas, asumirán, en la parte que les sea imputable, las responsabilidades que de tal incumplimiento se hubieran derivado. En el procedimiento de imputación de responsabilidad se garantizará la audiencia de la Administración afectada, pudiendo compensarse el importe que se determine con cargo a las transferencias financieras que correspondan a la misma.

La disposición final quinta establece que la nueva Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

SEGUNDO.- Acompañan a dicho anteproyecto memorias explicativa y económica y un informe de impacto por razón de género, así como una relación de las observaciones formuladas a lo largo de la tramitación del expediente y de su acogimiento o rechazo en el texto final propuesto.

La memoria económica indica que la aplicación de esta ley no implicará, ni directa ni indirectamente, aumento del gasto público o disminución de los ingresos públicos, por lo que su repercusión presupuestaria es nula.

Aparte de ello entiende que se facilitará el control administrativo de la actividad regulada, al clarificarse las prácticas comerciales desleales, no previéndose un aumento de litigiosidad, sobre todo por el previsto aumento de la autorregulación, aparte de porque se adapta la legislación española a la interpretación que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea viene dando al derecho positivo afectante a la materia.

En cuanto a los operadores del mercado, se considera que la aplicación de la nueva ley debe reducir los costes de gestión de las empresas y mejorar su competitividad, pues la regulación proyectada viene a sustituir y simplificar la prolija normativa sobre prácticas prohibidas o reguladas, pudiendo su aplicación afectar, aparte de a las normas estatales que se modifican, a cerca de noventa normas autonómicas que incluyen obligaciones de información en abstracto sin vincularlas al concepto de oferta de comercial o a la Directiva, ni a su capacidad para influir en el comportamiento económico del consumidor medio. Será así necesario, en aplicación de la Directiva, adecuar la mayor parte de la normativa no contractual, estatal o autonómica, sobre protección de derechos económicos de los consumidores basada en la técnica normativa habitual de nuestro ordenamiento, consistente en exigir obligaciones de información en abstracto a los consumidores, esto es, comunicaciones desvinculadas de la valoración sobre la incidencia que tal información o su ausencia tenga para distorsionar de manera sustancial el comportamiento económico del consumidor medio.

Se añade en la memoria que, excepcionando los servicios financieros o sobre bienes inmuebles, o las prácticas comerciales expresamente reguladas por el derecho comunitario, se simplifican y reducen las obligaciones de información de las empresas en sus prácticas comerciales, buscándose no distorsionar el comportamiento económico.

Por otro lado, sigue diciendo la memoria, se fortalece la seguridad jurídica de los consumidores y competidores al establecerse con claridad qué tipo de prácticas se consideran desleales en todo caso y están por tanto prohibidas, a lo que se añade un régimen de códigos de conducta e instrumentos objetivos de control y resolución de los conflictos con los consumidores.

El informe sobre el impacto por razón de género destaca que se considera desleal la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, entendiéndose incluidos los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, y estando legitimados para actuar en contra de tales prácticas tanto la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género como el Instituto de la Mujer o su equivalencia en el ámbito autonómico, el Ministerio Fiscal y las Asociaciones legalmente constituidas cuyo objeto único sea la defensa de intereses de la mujer y no incluyan como asociados a personas jurídicas con ánimo de lucro. Se valora positivamente en el informe el que se incorpore a la proyectada ley una previsión en el sentido de considerar infracción en materia de defensa de consumidores y usuarios el desarrollo de conductas discriminatorias en el acceso a los bienes y la prestación de los servicios, en especial las previstas como tales en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

La memoria justificativa efectúa asimismo una exposición explicativa del alcance de la reforma.

TERCERO.- El borrador inicial del anteproyecto junto con sus correspondientes memorias y el informe de impacto por razón de género fue sometido a los siguientes trámites:

- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Hacienda, en julio de 2008, que no informó.

- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad y Consumo, en la misma fecha, para efectuar una observación puntual sobre una errata.

- Informe de la Coordinadora del Área de Normativa del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio que efectuó algunas observaciones de redacción y una observación puntual sobre el proyectado artículo 60.4 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

CUARTO.- Obra en los antecedentes un segundo texto del anteproyecto.

QUINTO.- En sesión de 29 de agosto de 2008 el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Sanidad y Consumo, tomó en consideración el anteproyecto al amparo del artículo 22.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre.

SEXTO.- Se han emitido los siguientes informes adicionales:

- De 12 de septiembre de 2008, del Director General de Ordenación Profesional, Cohesión del Sistema Nacional de Salud y Alta Inspección del Ministerio de Sanidad y Consumo, favorable.

- De la Directora General de Farmacia y Productos Sanitarios del propio Ministerio, de 15 de septiembre de 2008, asimismo favorable.

- De la Directora Ejecutiva de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y de Nutrición, de 22 de septiembre de 2008, donde se dice que las modificaciones propuestas no sólo son compatibles con otras regulaciones específicas promovidas por razones ajenas a la protección de los intereses legítimos económicos de los consumidores y salud, sino que además la refuerzan al estar interrelacionadas, por lo que se informa favorablemente.

- Del Secretario General de la propia Agencia, de 15 de octubre de 2008, favorable.

SÉPTIMO.- El anteproyecto se ha sometido asimismo a informe de las Comunidades y Ciudades Autónomas a través de la Conferencia Sectorial de Consumo, como consta en certificado del Secretario de dicha Conferencia de 12 de noviembre de 2008.

Obran en los antecedentes alegaciones de:

- Cataluña. Efectúa comentarios y observaciones a los distintos artículos, considera que el objeto de la norma es bifronte según viene derivado del derecho comunitario -en donde existe una fragmentación relativa a la competencia desleal al distinguir la legislación relativa a consumidores y a empresas-, y que hubiera sido mejor transponer la Directiva en una ley específica.

- Canarias. Considera que se produce un exceso en la transposición en cuanto al derecho sancionador, ya que la estricta transposición llevaría sólo a introducir un apartado que tipificara como infracción las prácticas desleales con los consumidores. Pone de manifiesto su preocupación por el retroceso que pueda suponer el que bajo la técnica legislativa empleada se vuelva a romper la unión normativa conseguida con el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

- Castilla-La Mancha. Emite observaciones en cuanto a omisiones engañosas, consumidor medio, asociación de factores que causan deslealtad de los actos de imitación y régimen sancionador.

- Rioja, que hace observaciones puntuales.

- Principado de Asturias, que hace también observaciones puntuales.

- Comunidad Valenciana. Considera que el objeto del anteproyecto de Ley excede del de la Directiva, al tratar de proteger tanto a consumidores como a comerciantes, no siendo la Ley de Competencia Desleal idónea para introducir reglas de protección de consumidores. Observa una discrepancia entre la memoria y la exposición de motivos en cuanto al objeto de la transposición, y añade además observaciones puntuales sobre el anteproyecto.

- Aragón. Se muestra conforme con el anteproyecto.

OCTAVO.- Han formulado, asimismo, observaciones los Ministerios de la Presidencia, Economía y Hacienda, Industria, Turismo y Comercio, Administraciones Públicas, y Justicia.

NOVENO.- El Consejo de Consumidores y Usuarios informó en 21 de octubre de 2008 en el sentido de mostrarse conforme y proponer una serie larga de precisiones o modificaciones en el articulado.

DÉCIMO.- Obran, asimismo, en el expediente los siguientes informes adicionales:

- De la Comisión Nacional de la Competencia, de 23 de septiembre de 2008.

- De la Comisión Nacional de Administración Local y de la Subcomisión de Cooperación con la Administración Local, todo ello según certificación de octubre de 2008.

- Del Consejo Económico y Social, de 30 de septiembre de 2008.

- Del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 15 de octubre de 2008.

- De la Fiscalía General del Estado, de 20 de enero de 2009, que propone una matización de la legitimación del Ministerio Fiscal a los casos en que el interés lo justifique o cuando lo establezca la legislación de desarrollo de los regímenes publicitarios especiales. Propone, asimismo, que los Juzgados den conocimiento de los procedimientos al Ministerio Fiscal para que el mismo valore sobre la posibilidad de personarse, y considera que debe reducirse la legitimación de las asociaciones de defensa de consumidores y usuarios a aquellas que sean más representativas.

UNDÉCIMO.- Se ha dado audiencia a diversos organismos, entidades o asociaciones afectadas por el objeto de la materia, muchos de los cuales han alegado: concretamente al Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores, Instituto de Crédito Oficial, Asociación Multisectorial de la Información, Asociación de Usuarios de la Comunicación, Asociación Catalana de Agencias de Viajes, Asociación Española de Radiodifusión Comercial, Federación de Comercio Electrónico en Marketing Directo, Asociación Española de Anunciantes, Compañía Española de Reafianzamiento, Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución, Asociación Empresarial del Seguro, Asociación de Empresas de Electrónica, Tecnologías de la Información y Telecomunicaciones de España, Asociación Española de Leasing, Asociación Multisectorial de Empresas Españolas de Electrónica y Comunicaciones, Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito, Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, Confederación Española de Cajas de Ahorro, Asociación Española de Banca, Asociación de Editores de Diarios Españoles, Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad, Federación de Gremios de Editores de España, Asociación de Instituciones de Inversión Colectiva y Fondos de Pensiones, Confederación Española de Automoción, Asociación de Profesionales Asesores Independientes Financieros, Asociación de Depositarios, Asociación de Internautas, INVERCO, Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro, Compensación y Liquidación de Valores S. A. (IBERCLEAR), Asociación de Depositarios, Asociación Nacional de Agencias de Envío de Dinero, ASCRI, Asociación Española de Accionistas Minoritarios de Empresas Cotizadas, Asociación Española de Factoring, Asociación Española de Leasing, CERSA, Confederación Española de Sociedades de Garantía Recíproca, Sociedad Rectora del Mercado del Aceite de Oliva, Sociedad Gestora del Fondo de Garantía de Inversiones, Asociación de Profesionales Asesores Independientes Financieros, Asociación Nacional de Asesores Financieros, Fundación de Estudios Financieros, Sociedad de Tasación, Confederación Española de Mutualidades, Asociación Empresarial de Mediadores de Seguros, Asociación de Cadenas Españolas, Asociación Española de Distribuidores, Autoservicios y Supermercados, Confederación Española de Comercio, Autocontrol de la Publicidad, Asociación Española de Venta a Distancia, Asociación Española de Comercio Electrónico, Asociación de Empresas Operadoras y de Servicios de Telecomunicaciones, Asociación Española de Operadores de Telecomunicaciones, Asociación de Usuarios de Internet, Asociación de Internautas, Asociación Española de Usuarios de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad, Unión de Televisiones Comerciales Asociadas, Asociación General de Empresas de Publicidad, Asociación de Empresas Consultoras en Relaciones Públicas y Comunicación, Asociación de Agencias de Medios, Asociación de Revistas de Información, Asociación Española de Radiodifusión Comercial, Asociación Española de Anunciantes, Confederación Española de Comercio de la Pequeña y Mediana Empresa, Asociación Nacional de Importadores de Automóviles, Camiones, Autobuses y Motocicletas, Asociación Nacional de Fabricantes de Automóviles y Camiones, Asociación Hipotecaria Española, Asociación Española del Mercado de Valores, Sociedad de Bolsas, ATASA, Sociedad Holding de Productos Financieros Derivados, S. A., MEFF, Renta Variable.

DUODÉCIMO.- Finalmente, el anteproyecto se sometió a informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad y Consumo. En dicho informe se refiere la estructura y contenido del anteproyecto, la tramitación del mismo, y se considera que no corresponde introducir nuevas observaciones en el texto final.

En tal estado el expediente, V. E. ha solicitado el presente dictamen.

I.- TRAMITACIÓN

El expediente ha sido adecuadamente tramitado conforme a lo previsto en el artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que establece que el ministerio o ministerios competentes elaborarán el texto del correspondiente anteproyecto, que irá acompañado por la memoria, los estudios o informes sobre la necesidad y oportunidad del mismo, un informe sobre el impacto por razón de género de las medidas que se establecen en el mismo, así como por una memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar. Informado por la Secretaría General Técnica, se elevará al Consejo de Ministros a fin de que éste decida sobre los ulteriores trámites y, en particular, sobre las consultas, dictámenes e informes que resulten convenientes, así como sobre los términos de su realización, sin perjuicio de los legalmente preceptivos.

En este caso han informado los distintos departamentos ministeriales y una muy alta relación de entidades interesadas, como se ha relatado en los antecedentes, así como las Comunidades y Ciudades Autónomas.

El anteproyecto consta del texto propiamente dicho (incluida la exposición de motivos), memorias justificativa y económica, e informe de impacto por razón de género.

Obra, asimismo, en el expediente un útil documento en el que se relaciona cada una de las alegaciones u observaciones formuladas, su acogimiento o rechazo en el texto final y los motivos de la decisión tomada al respecto.

Es por lo demás competente para emitir este preceptivo dictamen el Pleno del Consejo de Estado (artículo 21.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado), pues se trata de un anteproyecto de Ley para cumplimiento o desarrollo de derecho comunitario europeo.

II.- ALCANCE GENERAL DEL ANTEPROYECTO DE LEY Y COMPETENCIA ESTATAL

El anteproyecto de Ley sometido a dictamen tiene por objeto transponer la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior.

Tal Directiva modifica las Directivas 84/450/CEE (sobre publicidad engañosa, refundida a su vez tras ello en la Directiva 2006/114/CE, de 12 de diciembre de 2006), 97/7/CE (sobre contratos a distancia, para dar nuevo contenido a la parte relativa a suministros no solicitados por los consumidores), 98/27/CE (sobre acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, para citar en su anexo a la propia Directiva 2005/29/CE), 2002/65/CE (relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, para asimismo tratar sobre los suministros no solicitados), y el Reglamento (CE) 2006/2004, relativo a la cooperación entre las autoridades nacionales encargadas de la aplicación de la legislación en materia de protección de los consumidores (para citar en su anexo a la propia Directiva 2005/29/CE).

El anteproyecto de Ley trata así de reconfigurar la actual Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal como la norma general o que regule la materia en forma unitaria de modo que sirva sobre todo como legislación protectora de los consumidores y usuarios, aunque sin excluir el control de la competencia desleal entre empresarios.

Se pretende así incorporar a la Ley 3/1991, que es la que más alteraciones sufre, toda la temática relativa a publicidad engañosa, publicidad comparativa y publicidad desleal en general que hasta ahora se recogía en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, lo cual implica reducir sustancialmente el contenido de esta norma, que queda sin prácticamente toda su exposición de motivos y reducida a sus actuales artículos 9 a 24 (que pasan a reenumerarse como artículos 1 a 16); conforme a su nuevo limitado contenido, el nombre de tal norma pasa a ser el de Ley de Contratación Publicitaria y se convierte en una ley mercantil de contratación.

La señalada naturaleza unificadora que pasará a tener la Ley de Competencia Desleal no excluye la vigencia del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (texto refundido de Consumidores y Usuarios) ni de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Comercio Minorista, aunque se modifican algunos preceptos de tales normas, concretamente los artículos 8, 18, 19, 20, 47.3, 49.1, 60, 63 y 123 de la primera y los artículos 18, 22, 23 y 32 de la segunda.

Se modifica, asimismo, el artículo 15 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para introducir un nuevo párrafo destinado a dar intervención al Ministerio Fiscal en los procedimientos que afecten a la materia de que se trata.

Se aprovecha finalmente para derogar expresamente algunos preceptos sueltos de otras normas a fin de suprimir la obligación prevista en ellos de exhibir determinados carteles informativos de los precios a aplicar: artículos 59.2 del Real Decreto 197/1988, de 22 de febrero, de desarrollo de la Ley 17/1985, de 1 de julio, de fabricación, tráfico y comercialización de objetos preciosos; apartados 1 y 2 del artículo 8 del Real Decreto 58/1988, de 29 de enero, sobre protección de los derechos del consumidor en el servicio de reparación de aparatos de uso doméstico; artículo 12.1 del Real Decreto 1457/1986, de 10 de enero, regulador de la actividad industrial y la prestación de servicios en los talleres de reparación de vehículos, de sus equipos y componentes; y artículo 4 del Real Decreto 1453/1987, de 27 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento regulador de los servicios de limpieza, conservación y teñido de productos textiles, cueros, pieles y sintéticos.

El anteproyecto se ampara expresamente en el artículo 149.1 de la Constitución, concretamente, y según las partes del mismo que se precisan, en sus apartados 1º (regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales), 6º (legislación mercantil, procesal), 8º (Legislación civil (...) reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, (...) bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho) y 13º (bases de la planificación general de la actividad económica). Tales son ciertamente títulos competenciales que como se prevé (y ya amparaban las normas que se pretenden modificar) respaldan la competencia estatal sobre la materia.

III.- CONTENIDO DE LAS DIRECTIVAS 2005/29/CE Y 2006/114/CE OBJETO DE TRANSPOSICIÓN

El anteproyecto trata de transponer la Directiva 2005/29/CE, cuya prevista fecha máxima de transposición (artículo 19) era el 12 de junio de 2007, si bien cabe observar lo que dispone su artículo 3.5:

"Durante un período de seis años a partir del 12 de junio de 2007, los Estados miembros podrán seguir aplicando, dentro del ámbito objeto de la aproximación que realiza la Directiva, disposiciones nacionales más exigentes o más restrictivas que las que ésta contiene y que tengan por objeto la aplicación de las Directivas que contienen cláusulas mínimas de armonización. Las mencionadas disposiciones nacionales deberán ser indispensables para que los consumidores estén adecuadamente protegidos de las prácticas comerciales desleales y habrán de ser proporcionadas a ese objetivo...".

No se incluye en el anteproyecto regla alguna que alargue, hasta la fecha ahí permitida, la aplicación del nuevo régimen.

Se ha introducido, además, en la disposición adicional cuarta del anteproyecto una regla destinada a que cuando la actuación u omisión de las Comunidades Autónomas que den lugar a que España sea sancionada como consecuencia del incumplimiento de los mandatos contenidos en la Directiva, el importe correspondiente sea soportado por ellas con cargo a las transferencias que deban recibir del Estado. Se trata de una norma que tiene ya precedentes similares, el más reciente el relativo al anteproyecto de Ley sobre libre acceso y ejercicio de las actividades de servicios que fue dictaminado por el Pleno de este Consejo de Estado en 18 de marzo de 2009, expediente nº 99/2009. Su origen está a su vez en la disposición adicional vigesimosexta de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, sobre "Procedimiento para la deducción de deudas de determinados Entes públicos", que prevé extinguir así las deudas de derecho público firmes, vencidas, líquidas y exigibles (tanto tributarias como de otra clase), pudiendo aplicarse a las Comunidades Autónomas y Entidades Locales, organismos autónomos, Seguridad Social y demás entidades de Derecho público. Así lo establece también la disposición adicional primera de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, que regula la "Compensación y deducción de determinadas deudas de las Comunidades Autónomas", en particular, las deudas de derecho público vencidas, líquidas y exigibles por conceptos tributarios cedidos y por cotizaciones a la Seguridad Social.

Como se dijo en el mencionado dictamen 99/2009, "cabe introducir en concretas leyes ordinarias la posibilidad de repercutir sobre la Comunidad Autónoma responsable las consecuencias derivadas del incumplimiento mediante un procedimiento de deducción de transferencias, en términos similares a los de las leyes mencionadas o, incluso, con una remisión expresa a ellas...". Por tanto, de mantenerse este precepto, cuyo contenido en realidad debería ser objeto de una normativa general aplicable a todos los supuestos de incumplimiento del derecho comunitario por Administraciones distintas de la Administración General del Estado, debería asegurarse que su texto queda con el contenido definitivo que las Cortes Generales hayan ido admitiendo para los precedentes legislativos a los que se acaba de hacer referencia. La Directiva 2005/29/CE se ampara en la competencia que atribuye a la Unión Europea el artículo 14 del Tratado, que contempla un espacio sin fronteras interiores, para lo cual dice la Directiva que resulta vital el desarrollo de prácticas comerciales leales. Añade la propia Directiva que el artículo 153 del Tratado atribuye a la Unión Europea la competencia para procurar un alto nivel de protección de los consumidores mediante medidas basadas en el artículo 95 del propio Tratado, en el que se establece que "el Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251 y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptará las medidas relativas a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior".

Constata seguidamente la Directiva la existencia de marcadas diferencias entre las leyes de los Estados miembros sobre prácticas comerciales desleales que pueden generar distorsiones apreciables de la competencia y obstaculizar el buen funcionamiento del mercado interior.

Por otra parte, sigue diciendo, la Directiva 84/450/CEE, sobre publicidad engañosa, no impide que los Estados miembros puedan añadir medidas adicionales para protección de los consumidores, lo que hace que las legislaciones difieran de forma significativa.

Esas disparidades provocan incertidumbre en cuanto a cuáles son las normas nacionales aplicables a las prácticas comerciales desleales, lo que perjudica a los intereses económicos de los consumidores, merma su confianza en el mercado interior y crea numerosas barreras que afectan tanto a los consumidores como a las empresas, los costes de cuyas actividades comerciales, en especial las transfronterizas, campañas de publicidad y promociones de ventas aumentan.

El objeto de la Directiva 2005/29/CE es por tanto, como ella misma dice, establecer normas comunitarias uniformes que garanticen un alto nivel de protección del consumidor y aclaren ciertos conceptos jurídicos de modo que se consiga mayor seguridad jurídica. Incide para ello sobre las prácticas comerciales desleales y sobre la publicidad. Establece también normas sobre prácticas comerciales agresivas, materia que hasta entonces no estaba regulada a escala comunitaria.

La Directiva se elaboró desde el prisma de la protección de los consumidores, con la idea puesta en facilitar que sus decisiones se tomen con el debido conocimiento de causa (aunque, se reconoce, algunas reglas puedan tener un efecto "insignificante" sobre los mismos). Dice por ello que los Estados miembros seguirán regulando las prácticas comerciales desleales en cuanto perjudiquen únicamente a los intereses de los competidores o se refieran a transacciones entre comerciantes, y que no se tratan en la Directiva cuestiones que aunque puedan influir en el comportamiento de los consumidores, no tienen por objeto aspectos que hagan que sus decisiones se tomen con ese debido conocimiento de causa: publicidad indirecta legítima, diferenciación de marcas u ofertas de incentivos que tengan por objeto afectar legítimamente a la percepción que tengan los consumidores de los productos, informaciones dirigidas a inversores, aspectos relativos al buen gusto o al decoro.

No afecta tampoco la Directiva a materias de derecho contractual, propiedad intelectual, salud y seguridad de los productos, condiciones de establecimiento y régimen de autorización ni a las reglas comunitarias y nacionales sobre competencia. Se deja además a los Estados miembros establecer restricciones adicionales por seguridad y salud o en materia de servicios financieros o sobre bienes inmuebles.

Por lo demás, la Directiva 2005/29/CE no excluye la aplicación preferente de la regulación sectorial específica.

La Directiva establece en definitiva una prohibición general de las prácticas comerciales que distorsionen el comportamiento económico de los consumidores, dentro o fuera de las relaciones contractuales entre comerciantes y consumidores o tras la celebración de un contrato y durante su ejecución. Tal prohibición general afecta a los dos tipos de prácticas comerciales más comunes: las engañosas (acciones y omisiones engañosas) y las agresivas (es decir, las que utilizan sobre el consumidor el acoso, la coacción, incluido el uso de la fuerza física, y la influencia indebida).

También explica la Directiva 2005/29/CE que "el Tribunal de Justicia ha considerado necesario, al fallar sobre casos relacionados con la publicidad desde la entrada en vigor de la Directiva 84/450/CEE, estudiar los efectos de dichas prácticas en la figura teórica del consumidor típico. Atendiendo al principio de proporcionalidad, la presente Directiva, con objeto de permitir la aplicación efectiva de las disposiciones de protección que contiene, toma como referencia al consumidor medio, que, según la interpretación que ha hecho de este concepto el Tribunal de Justicia, está normalmente informado y es razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta los factores sociales, culturales y lingüísticos, pero incluye además disposiciones encaminadas a impedir la explotación de consumidores cuyas características los hacen especialmente vulnerables a las prácticas comerciales desleales. Cuando una práctica comercial se dirija específicamente a un grupo concreto de consumidores, como los niños, es conveniente que el efecto de la práctica comercial se evalúe desde la perspectiva del miembro medio de ese grupo. Por consiguiente, es adecuado incluir en la lista de prácticas que se consideran desleales en cualquier circunstancia una disposición por la cual, sin prohibir totalmente la publicidad dirigida a los niños, los proteja frente a exhortaciones directas a comprar. La referencia del consumidor medio no es una referencia estadística. Los tribunales y autoridades nacionales deben aplicar su propio criterio, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para determinar la reacción típica del consumidor medio en un caso concreto.

Cuando determinadas características como la edad, una dolencia física o un trastorno mental o la credulidad hagan que los consumidores sean especialmente sensibles a una práctica comercial o al producto correspondiente y, con toda probabilidad, únicamente el comportamiento económico de tales consumidores sea susceptible de distorsión merced a la práctica en cuestión en un sentido que el comerciante pueda prever razonablemente, debe garantizarse que estén adecuadamente protegidos, para lo cual es necesario que la práctica se evalúe desde la perspectiva de un miembro medio de ese grupo".

Destaca finalmente la Directiva la importancia de:

- Los códigos de conducta (que permiten a los comerciantes aplicar los principios de la Directiva de forma eficaz en ámbitos económicos específicos) y cuya adecuada exigencia para eliminar las prácticas comerciales desleales puede evitar tener que recurrir a acciones administrativas o judiciales.

- Que, sin perjuicio de corresponder al derecho nacional el determinar sobre quién recae la carga de la prueba, los tribunales o los órganos administrativos puedan satisfacer las pretensiones de las personas u organizaciones que tengan un interés legítimo, pudiendo dichos tribunales u órganos exigir a los comerciantes que aporten pruebas de la exactitud de las afirmaciones de hecho realizadas.

- Que los Estados miembros establezcan sanciones eficaces, proporcionadas y disuasorias, por incumplimiento de la Directiva, y garanticen la aplicación de la misma.

Por su parte, la Directiva 2006/114/CE no innova en realidad el ordenamiento comunitario, sino que se limita a ofrecer un texto consolidado de la Directiva 84/450/CEE, sobre publicidad engañosa, tal y como queda como consecuencia de las modificaciones introducidas en ella por el artículo 14 de la Directiva 2005/29/CE, por lo que es realmente ésta la que se transpone en cuanto a las variantes que se propugnan sobre publicidad. La Directiva 84/450/CEE fue transpuesta a nuestro ordenamiento por Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, que derogó el Estatuto de Publicidad aprobado por Ley 61/1964, de 11 de junio.

Las modificaciones introducidas por la Directiva 2005/29/CE en la Directiva 84/450/CEE (refundidas, como se dice, por la Directiva 2006/114/CE) afectan a:

- La fijación del objeto de la Directiva 84/450/CEE, al pasar a establecerse en su artículo 1 que tal objeto es proteger a los comerciantes contra la publicidad engañosa y sus consecuencias injustas y establecer las condiciones en las que estará permitida la publicidad comparativa.

- La introducción de definiciones sobre "comerciante" y "responsable del código" (artículo 3).

- La regulación de la publicidad comparativa (artículo 3 bis).

- La orden a los Estados miembros para que velen por que existan los medios adecuados y eficaces para luchar contra la publicidad engañosa y con miras al cumplimiento de las disposiciones en materia de publicidad comparativa, e incluso amplíen la protección frente a la publicidad engañosa (artículos 4 y 7).

IV.- CONSIDERACIONES SOBRE EL ANTEPROYECTO DE LEY

Hasta ahora el ordenamiento español, aparte de las normas especiales que sean aplicables, trata de los temas relativos a competencia desleal, publicidad y protección de consumidores y usuarios, respectivamente, en las siguientes normas: Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, y Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. No se trata sin embargo de normas estancas, y de hecho todas acaban incidiendo de forma más o menos directa sobre la protección de los consumidores y usuarios.

La Directiva 2005/29/CE (que es la que ampara esta reforma) establece, como se ha dicho, un esquema y definición de competencia desleal que se centra precisamente en la lealtad en cuanto incidente sobre los consumidores y usuarios y no ya en la búsqueda de competencia limpia entre los comerciantes, empresarios o profesionales mismos.

Partiendo de ello, y sin eliminar la regulación de la competencia desleal, en el sentido amplio de la misma, el anteproyecto de Ley sometido a dictamen trata de incorporar a nuestro Derecho una serie de reglas que en la señalada Directiva se consideran como desleales precisamente desde el prisma de la protección de los consumidores y usuarios; asimismo se aprovecha la Ley 3/1991, de Competencia Desleal, para incluir la regulación de los aspectos directamente relacionados con la publicidad y que en la normativa comunitaria se califican asimismo como desleales desde el punto de vista de la protección de los consumidores.

Eso hace que la Ley 3/1991, manteniéndose como norma general sobre competencia desleal (artículo 2, nuevo artículo 4.1, primer párrafo, y artículos 6, primer párrafo, 9, y 12 a 17 de la actual, que se mantienen), pase a considerar como desleales toda una serie de conductas que hasta ahora no aparecían expresamente consideradas como tales en ella, y que a la vez se incluyan en ella otra serie de casos de deslealtad (hacia los consumidores) derivada de la actividad publicitaria (nuevos Capítulos III y IV de la ley), lo que lleva consigo una reducción sustancial del contenido de la vigente Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, de la que se elimina la parte que supone publicidad desleal, quedando la misma limitada a su actual Título III, es decir, a la parte referente a los contratos publicitarios, materia ajena al control de la publicidad desde el prisma competencial y de protección de los consumidores y usuarios.

Es más, como dice el proyectado nuevo artículo 19.2 del texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, desde el punto de vista de la protección de los consumidores y usuarios, las prácticas de los empresarios dirigidas a ellos se regirán solo por la Ley de Competencia Desleal y por el propio texto refundido, sin perjuicio de la subsistencia de normas de protección de la salud y seguridad de consumidores y usuarios y sobre certificación y grado de pureza de objetos fabricados con metales preciosos, como dice el previsto nuevo artículo 19.3 del mismo texto, o las prácticas comerciales sobre medicamentos, etiquetados, aprovechamiento por turno de bienes inmuebles y otras que menciona el propio previsto artículo 19 en sus apartados 4 y 5.

Por lo demás, el anteproyecto no varía el régimen sancionador, al aprovechar el establecido en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 49 se modifica para introducir como tipos de infracción el uso de prácticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios, las conductas discriminatorias en el acceso a los bienes y la prestación de los servicios y el incumplimiento de los requisitos, obligaciones o prohibiciones establecidas en la propia norma o en las disposiciones que la desarrollen, en los términos previstos en la legislación autonómica que resulte de aplicación. Se anuncia no obstante una posible futura ley que aborde el tema del derecho sancionador, sobre la cual, según se dice, no existe todavía un suficiente grado de acuerdo con las Comunidades Autónomas.

El texto inicial del anteproyecto se ha modulado y ajustado mucho como consecuencia de las diversas sugerencias formuladas y se corresponde con el texto mismo de la Directiva 2005/29/CE. El anteproyecto es fruto de un cuidado estudio (sobre todo en el seno del grupo de trabajo interministerial constituido al efecto) que no permite ocultar la complejidad de la materia y la interrelación entre las normas sobre las que se va a incidir. Cabe no obstante efectuar aquí las siguientes consideraciones generales, no sin señalar que, al propugnarse una nueva ley, cabría aprovechar para introducir en nuestro ordenamiento las mejoras que resultaran precisas aunque no obedecieran a una directa transposición de la Directiva, siempre que no restringieran la competencia más allá de lo que en ella se contempla y permite:

- En primer lugar, dado el esfuerzo realizado por el Estado para ofrecer un texto único y completo, unificador, sobre la protección de consumidores y usuarios, podría articularse la reforma a base de introducir todo lo que se pretende sea nueva Ley de Competencia Desleal como una parte del texto refundido vigente de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Es sin embargo cierto que habrá una parte de esa ley que seguirá limitándose a competencia desleal entre empresarios o profesionales. En suma, este Consejo de Estado estima necesario que, para no romper con esa loable línea y esfuerzo legislativo que ha logrado un texto refundido sobre consumidores que incluye todas las novedosas técnicas y contenidos que proceden del derecho comunitario, debería el mismo mantener esa unidad mediante la incorporación a su contenido de todas las normas que ahora que introducen en la nueva Ley de Competencia Desleal y que, en su casi totalidad, tienen reflejo directo sobre lo que constituye ese corpus jurídico que intenta ser caso omnicomprensivo en la regulación de los derechos de los consumidores y usuarios a nivel estatal. Ello es especialmente trascendente dadas las novedosas figuras jurídicas de protección que las Directivas que se transponen en el proyecto ahora sometido a consulta introducen en el derecho de la defensa de los consumidores.

Con independencia de ello, en cualquier caso, dado que se propugna tan importante modificación de la Ley 3/1991 (pues prácticamente solo se mantienen sus artículos 9 y 12 a 17 -incluso se reenfoca la misma-), desde el punto de vista sistemático y de claridad sería desde luego mejor elaborar la reforma como toda una nueva Ley de Competencia Desleal que añadiera en su caso en disposiciones adicionales las alteraciones puntuales necesarias en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en las Leyes de Comercio Minorista y de Enjuiciamiento Civil como se propugna.

- En segundo lugar, y al hilo de lo dicho sobre sometimiento exclusivo de las prácticas empresariales a la Ley 3/1991 y al Real Decreto Legislativo 1/2007, conviene no perder de vista que hay aspectos actualmente contenidos en la Ley 34/1988 que no se mantendrían tras su prevista reforma, por ejemplo relativos a publicidad de bebidas alcohólicas (actual artículo 8.5 de la misma), por lo que, sin perjuicio de que existe alguna regulación parcial paralela (artículo 10 de la Ley 25/1994, de 12 julio, sobre Televisión), debería asegurarse la preservación general en norma con rango de ley de este mandato, quizá en el apartado 1 de la disposición derogatoria única; la Directiva 2005/29/CE prevé su mantenimiento (Considerando 9).

- Por otra parte, tanto el artículo 3.8 de la Directiva 2005/29/CE como la Directiva 2006/123/CE (Directiva de Servicios) incluyen ciertas previsiones que permiten a los Estados miembros establecer reglas limitativas de las comunicaciones comerciales de las profesiones reguladas. Nada dispone el anteproyecto de ley a este respecto, por lo que, bien en el articulado, bien en el preámbulo, podría incluirse una referencia a que esta norma no afecte a las reglas que de acuerdo con la legislación que resulte aplicable, puedan en su caso establecerse sobre restricción de las comunicaciones comerciales en el ámbito de las profesiones colegiadas.

- Cabe asimismo decir que la previsión contenida en el proyectado artículo 19.2 del texto refundido sobre aplicación exclusiva -en general- del mismo y de la Ley 3/1991 no es cierta del todo, pues de hecho el mismo anteproyecto sobre el que aquí se informa altera la redacción del artículo 18 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, para establecer que las prácticas comerciales que no se ajusten a la misma en cuanto a "promoción de ventas, las ventas en rebajas, las ventas en oferta o promoción, las ventas de saldos, las ventas en liquidación, las ventas con obsequio y las ofertas de venta directa" se considerarán práctica desleal cuando sean engañosas según la definición general que se incluye en el nuevo previsto artículo 5 de la Ley 3/1991.

- Sin perjuicio de la opción que se siga, debe añadirse que la doble virtualidad que pasa a tener la Ley 3/1991 (en cuanto norma de protección de la concurrencia entre competidores y en cuanto a norma de protección de los consumidores y usuarios) obliga a efectuar algunos ajustes adicionales tanto en cuanto a definiciones como en cuanto al alcance mismo que tiene la consideración de un acto como de competencia desleal.

Así, la Ley 3/1991 no contiene definiciones, cosa que sí sucede con la Directiva 2005/29/CE respecto a lo que es su objeto, es decir, a la deslealtad vista desde el prisma de la protección de los consumidores. Hay ciertamente en el anteproyecto algunas definiciones a lo largo de su articulado (artículo 4.1, sobre comportamiento del consumidor, o sobre diligencia profesional) que no completan suficientemente las previstas en la Directiva 2005/29/CE o en la Directiva 2006/114/CE (que refunde lo dicho en aquella en cuanto a publicidad desleal); el artículo 2 de esta Directiva 2006/114/CE añade a la Directiva 2005/29/CE importantes definiciones sobre publicidad.

Incluso, al propugnarse en el anteproyecto la derogación del Título I de la Ley 34/1988, desaparecerá la definición de publicidad que efectuaba el artículo 2 de la misma.

Cabría, en lo pertinente, remitir expresamente desde la Ley 3/1991 a las definiciones que establecen los artículos 3 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2007, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pero habría que efectuar los ajustes adicionales pertinentes, pues las definiciones recogidas en la Directiva 2005/29/CE no acaban de coincidir o no son completas respecto a las establecidas en ese texto: concepto de comerciante, producto (que para la Directiva incluye los inmuebles), "prácticas comerciales de las empresas en sus relaciones con los consumidores", "código de conducta", "responsable del código" (lo que no aparece en los proyectados nuevos artículos 40 y 41 de la Ley 3/1991) y otros.

- La referencia -que el anteproyecto mantiene- que hace el artículo 2 de la Ley 3/1991 a la consideración de que los comportamientos previstos en ella "tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales", no parece tener mucho sentido precisamente en cuanto a la deslealtad relacionada con la protección de los consumidores y usuarios, tema este que se define más específicamente, sin tal exigencia, en el proyectado artículo 4.1 (conforme al artículo 5.2 de la Directiva).

- Precisamente porque se mantiene esa doble virtualidad podría ser mejor ordenar o separar sistemáticamente esos dos señalados aspectos de la ley, de modo que se precisen por una parte qué prácticas se consideran engañosas o agresivas (desde el punto de vista de la protección del consumidor), y qué prácticas son desleales (bajo la denominación que se emplee) desde el punto de vista de la pura concurrencia competencial limpia (los señalados artículos 2, 6, primer párrafo, 9, y 12 a 17 de la actual ley, que se mantienen, o el nuevo previsto artículo 4.1, primer párrafo, e incluso conductas recogidas en los nuevos preceptos, por ejemplo en el proyectado nuevo artículo 7). Por otra parte, en el proyectado nuevo Capítulo IV de la Ley 3/1991 se vienen en gran medida a reproducir actos que se consideran competencia desleal y que ya están recogidos en los previstos artículos 5 y siguientes de la propia Ley 3/1991 precisamente con relación a, o desde el prisma de, la protección de los consumidores y usuarios; acaso podría por ello tratar de sistematizarse mejor la materia y evitarse duplicidades.

- Convendría incluir asimismo una específica previsión para prohibir de forma expresa todo comportamiento desleal, como hace la Directiva en su artículo 5.1.

- Podrían por otra parte integrarse mejor ciertas previsiones actualmente reguladas por el texto refundido de Consumidores y Usuarios, en especial en los artículos 60 y siguientes; de hecho buena parte de lo que se pretende decir en la nueva redacción propuesta para el artículo 20 del propio texto refundido ya se encuentra en el artículo 60 del mismo, en concreto la relativa a la información que el empresario deberá ofrecer al consumidor. Aunque el anteproyecto propugna alterar parte del artículo 60, podría acaso unificarse de mejor manera la regulación de que se trata.

- Cabe por otra parte significar que la Directiva 2005/29/CE no diferencia, ni lo hace el anteproyecto de Ley, las consecuencias de que una práctica se considere engañosa o agresiva; no hay por ello inconveniente en que la práctica descrita en el proyectado artículo 24.6 de la Ley 3/1991 se considere engañosa, y de hecho parece encajar mejor sistemáticamente tal y como se propone, anudando así incluso con la posibilidad de que frente a estas prácticas se ejerciten acciones de rectificación de la información engañosa (artículo 34.1.4ª de la proyectada Ley 3/1991; ahora bien, en puridad la Directiva 2005/29/CE la considera práctica agresiva (Anexo I.31)).

- Se observa que el anteproyecto propugna derogar expresamente determinadas previsiones reglamentarias relativas a la obligación de exhibir en ciertos establecimientos carteles indicativos de los precios aplicables a sus servicios o trabajos. Sin perjuicio del efecto derogatorio general que toda norma tiene sobre otras disposiciones anteriores que no se correspondan con ella, no es habitual prever en normas legales derogaciones expresas de reglamentos. Cabe, sin embargo, hacerlo así en este caso por razones clarificadoras dado el efecto directo generalizador o unificador que sobre la información a los consumidores se introduce en el anteproyecto de Ley, que afecta incluso a esos establecimientos para los que existen esas normas, las cuales, pese a ser propias o particulares de ellos, resultarán parcialmente derogadas.

- Por otra parte, la descripción que sigue al artículo primero del anteproyecto no se corresponde con el alcance exacto del mismo, pues no se reenumeran sin más los Capítulos III y IV de la Ley 3/1991 como Capítulos IV y V. Realmente se da nueva redacción completa a los Capítulos III y IV y se añaden nuevos Capítulos V (que coincide en parte con los antiguos Capítulos III y IV) y VI.

- En cuanto a la disposición final segunda, apartado 4, convendría invocar asimismo el apartado 13ª del artículo 149.1 de la Constitución, lo que se corresponde mejor con los títulos competenciales que sirven de base al actual artículo 49 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

- Podría añadirse alguna regulación transitoria para atender a las situaciones intertemporales que suponga la nueva ley, en particular respecto a los procesos que se encuentren ya en marcha.

- Finalmente, y recordando, como en otras ocasiones, que el artículo 14.11 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, contempla la implantación de un lenguaje no sexista, se añaden las siguientes observaciones puntuales: en el artículo 5.1 debe suprimirse la coma que aparece después de la palabra "presentación" y que puede alterar el sentido de lo que quiere decirse; la mención que en el anteproyecto se hace al artículo 6.2 debe serlo al artículo 6, segundo párrafo; y la referencia que se hace en el proyectado artículo 20.2 de la Ley 3/1991 a la consideración de conductas que se consideran como competencia desleal es redundante con el apartado 1 del propio artículo, que ya las califica como tales. Asimismo las referencias a actos o prácticas que "sean susceptibles de distorsionar" (artículo 4.3), o "siendo susceptibles de alterar" (artículo 5.1), y similares, deberían sustituirse por "y distorsionen", "y alteren", etc.

Por todo ello, el Consejo de Estado en Pleno es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones contenidas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. someter al Consejo de Ministros el anteproyecto de Ley remitido en consulta para su aprobación como proyecto de ley."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 30 de abril de 2009

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE ACCTAL.,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE SANIDAD Y POLÍTICA SOCIAL.