Dictamen de Consejo de Estado 37/2012 de 02 de febrero de 2012
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Dictamen de Consejo de Estado 37/2012 de 02 de febrero de 2012

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Órgano: Consejo de Estado

Fecha: 02/02/2012

Num. Resolución: 37/2012

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Cuestión

Proyecto de orden ministerial por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2012.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 2 de febrero de 2012, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de 24 de enero de 2012, con entrada en Registro el mismo día, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a un proyecto de Orden Ministerial por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional para el ejercicio 2012.

De antecedentes resulta:

Primero.- El proyecto sometido a consulta, de fecha 23 de enero de 2012, consta de un preámbulo, 44 artículos distribuidos en cuatro capítulos, siete disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias, dos disposiciones finales y un Anexo. Su contenido, en síntesis, es el siguiente:

En el preámbulo se alude a los fundamentos normativos de la Orden Ministerial proyectada.

El Capítulo I (artículos 1 a 31) está dedicado a la cotización a la Seguridad Social en los diferentes regímenes.

Su Sección 1ª ("Régimen General") (artículos 1 a 14) determina la base de cotización, los topes máximo y mínimo de cotización, bases máximas y mínimas, tipos, cotización adicional por horas extraordinarias, cotización durante las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, maternidad y paternidad y en los supuestos de compatibilidad de subsidio de maternidad con períodos de descanso en régimen de jornada a tiempo parcial, cotización en la situación de alta sin percibo de remuneración, base de cotización en las situaciones de desempleo protegido y de pluriempleo, y cotización de los artistas, de los profesionales taurinos, en las tareas de manipulado del tomate fresco, las bases y tipos de cotización en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios en el Régimen General y las relativas al Sistema Especial para Empleados del Hogar en el Régimen General.

La Sección 2ª (artículos 15 y 16) determina las bases y tipos de cotización del Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, incluidas las del Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.

La Sección 3ª (artículo 17) determina las del Régimen Especial de los Trabajadores del Mar.

La Sección 4ª (artículo 18) establece las del Régimen Especial para la Minería del Carbón.

La Sección 5ª (artículos 19, 20 y 21) regula, para el ejercicio 2012, los coeficientes reductores de la cotización, aplicables a las empresas excluidas de alguna contingencia, con un especial tratamiento de la colaboración establecida en la gestión de la prestación de asistencia sanitaria, y a las empresas colaboradoras en la gestión de la incapacidad temporal, estableciendo reglas para la aplicación de tales coeficientes.

La Sección 6ª (artículo 22) establece los coeficientes aplicables para determinar la cotización en los supuestos de convenio especial. La Sección 7ª (artículo 23) determina los coeficientes aplicables para determinar la cotización en los supuestos de desempleo de nivel asistencial.

La Sección 8ª (artículo 24) se refiere a la financiación de las funciones y actividades atribuidas a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales en relación con la colaboración en la gestión de la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes y del subsidio por incapacidad temporal de trabajadores por cuenta propia.

La Sección 9ª (artículo 25) establece los coeficientes aplicables para determinar las aportaciones al sostenimiento de los servicios comunes y sociales, y el porcentaje para la determinación de la dotación de la reserva por cese de actividad a cargo de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y Empresas Colaboradoras.

La Sección 10ª (artículos 26 a 31) determina la cotización en supuestos especiales: cuota empresarial en contratos de corta duración, abono de salarios con carácter retroactivo, vacaciones devengadas pero no disfrutadas, salarios de tramitación y otros supuestos especiales, así como, en relación con el Anexo, un sistema de reducción de cotizaciones por las contingencias profesionales aplicable a las empresas que hayan contribuido especialmente a la disminución y prevención de la siniestralidad laboral.

El Capítulo II (artículos 32 a 35) establece en su art. 32 las bases y tipos de cotización por Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional. El artículo 33 determina esas bases y tipos en el sistema especial para trabajadores por cuenta ajena agrarios establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social, el artículo 34 incluye las normas aplicables al Régimen Especial de los Trabajadores del Mar y el art. 35 las bases y tipos de cotización para la protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos.

El Capítulo III (artículos 36 a 43) regula la cotización en los supuestos de contratos a tiempo parcial y determina las bases mínimas de cotización en tales situaciones, fija las bases mínimas de cotización mensual y por hora y establece reglas para la cotización en los supuestos de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo y la lactancia, y en permisos de maternidad y paternidad (artículos 36 a 38). El artículo 39 regula la cotización en la situación de pluriempleo, el artículo 40 la cotización en los supuestos de trabajo concentrado en periodos inferiores a los de alta, el artículo 41 la base mínima de cotización respecto de los socios de cooperativas de trabajo asociado, en los supuestos de trabajo a tiempo parcial, el artículo 42 la cotización en sistema especial para trabajadores por cuenta ajena agrarios establecidos en el Régimen General de la Seguridad Social, y el artículo 43 la cotización en los supuestos de guarda legal o cuidado directo de un familiar.

El Capítulo IV (artículo 44) se refiere a la cotización en los contratos para la formación y el aprendizaje y la determinación de la correspondiente cuota, teniendo en cuenta lo previsto en la disposición adicional tercera de la Ley 27/2011, de 1 de agosto y el Real Decreto 1543/2011, de 31 de octubre.

Las siete disposiciones adicionales se refieren, respectivamente, a la cotización por contingencias profesionales en supuestos de suspensión de la relación laboral, los trabajadores desempleados que realicen trabajos de colaboración social, percepción de las prestaciones por desempleo por parte de las víctimas de violencia de género, y cotización durante el año 2012 de los empleados públicos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social, la reducción en la aportación empresarial en la cotización de los funcionarios públicos, la revisión de los coeficientes establecidos en los arts. 19 y 20 en función de la liquidación del presupuesto de la Seguridad Social del año 2012 y la prestación por cese de actividad de los trabajadores incluidos en el sistema especial para trabajadores por cuenta propia agrarios.

Las tres disposiciones transitorias se ocupan, respectivamente, de la opción de bases de cotización en determinados supuestos en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos; del ingreso de diferencias de cotización, y de la determinación provisional de las bases de cotización en el Régimen Especial para la Minería del Carbón.

En cuanto a las disposiciones finales, la primera se refiere a la entrada en vigor de la proyectada Orden, que fija en el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado" y con efectos desde el 1 de enero de 2012, y la segunda habilita a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social para resolver las cuestiones de índole general que puedan plantearse en la aplicación de la norma.

En el Anexo se establecen los valores límite de los índices de siniestralidad general y de siniestralidad extrema para el ejercicio 2011 en cumplimiento de lo establecido en el artículo 4.4 del Real Decreto 404/2010, de 31 de marzo.

Segundo. El proyecto se acompaña de una memoria abreviada del análisis de impacto normativo. En dicha memoria se afirma que la norma no tiene una repercusión apreciable en ninguno de los ámbitos que aborda, salvo el importante impacto económico y presupuestario de la regulación de la norma de cotización, desarrollando lo previamente establecido en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011, junto a lo previsto en el art. 13 del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de lo que se ha de deducir un incremento de ingresos de Seguridad Social. Tras referirse a la base jurídica y al rango del proyecto normativo, la memoria hace una breve descripción del contenido del proyecto, destaca las novedades respecto a años precedentes, en particular por los cambios legales derivados de la inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta ajena agrarios, conforme a la Ley 28/2011, por la inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, como sistema especial, de los empleados del hogar, en la Ley 27/2011, de 1 de agosto, así como por lo establecido en el citado art. 13 del Real Decreto-ley 20/2011. A continuación describe la tramitación del proyecto y se manifiesta que el proyecto ha sido informado por la Secretaría de Estado de Empleo, la Secretaría General de Inmigración y Migración, la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el Instituto Social de la Marina y la Secretaría General Técnica del departamento, y que también se ha solicitado informe a la Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo, CEOE, CEPYME, CC OO y UGT. En relación con las observaciones formuladas por estos organismos y entidades, la memoria hace una síntesis de las observaciones formuladas, tanto en cuanto errores detectados como en cambios normativos propuestos, recogiendo las razones por las que se aceptan algunas propuestas que suponen mejora de redacción y se rechazan otras, ya sea por carecer de base legal ya por no considerarse oportuna su introducción.

La memoria analiza seguidamente el impacto económico de la norma proyectada indicando que las bases mínimas de cotización permanecen iguales, aunque las bases máximas se han incrementado un uno por ciento, produciéndose un aumento de cuotas para el ejercicio 2012 estimado en 121,11 millones de euros y en cuanto al impacto por razón de género, afirma que tiene un impacto específico nuevo en cuanto se trata de un desarrollo normativo aplicable a todos los cotizantes, cualquiera que sea su género, aunque en los arts. 6, 15, 16, 22, 43 y en la disposición adicional tercera se contienen reglas a favor de la mujer que han de tener un impacto positivo por razón de género.

Tercero.- Elaborado un borrador de proyecto de Orden Ministerial de 3 de enero de 2012, fue sometido a informe que ha sido emitido por la Secretaría de Estado de Empleo, la Secretaría General de Inmigración y Migración, la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el Instituto Social de la Marina y la Secretaría General Técnica del departamento, la Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo (que ha emitido dos informes, uno preliminar y otro definitivo), CEOE/CEPYME, CC OO y UGT.

Cuarto.- Una nueva versión del proyecto de 19 de enero de 2012 ha sido informada por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, que lo ha emitido el 23 de enero, formulando sugerencias sobre la rúbrica de la norma, y observaciones concretas al art. 24 en relación con la novedad que supone para la fracción de cuota dos tipos diferentes de bases de cotización, considerando que se debería modificar el tipo para el cálculo de la fracción de cuotas a entregar a las mutuas, y respecto al art. 14.4, sobre la cotización en el nuevo sistema especial de los empleados del hogar, que debería hacerse mención a la bonificación del 45 por ciento para las familias numerosas.

Quinto.- Como consecuencia del informe emitido por la Secretaría General Técnica se han efectuado las modificaciones de redacción sugeridas en dicho informe con relación al art. 14.4 y al art. 24.2, pero no en lo relativo al cálculo de la fracción de cuota integral a entregar a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales. A la vista del nuevo proyecto, la Secretaría General Técnica no formula nuevas observaciones.

En tal estado el expediente, tuvo entrada en este Consejo de Estado.

I.- El Consejo de Estado emite informe con carácter preceptivo de acuerdo con lo previsto en el artículo 22.3 de su Ley Orgánica.

Se han cumplido en la tramitación del proyecto las exigencias impuestas por la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Han intervenido, con sus informes y propuestas, los Centros Directivos y Entidades Gestoras de la Seguridad Social a los que afecta la materia. También han tenido ocasión de emitir informe UGT, CEOE-CEPYME y CC OO, así como la Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo. Las diversas observaciones formuladas han sido tenidas en cuenta en la redacción definitiva del proyecto y se han expuesto las razones que han llevado en su caso a no tomarlas en consideración. El texto final ha sido sometido a informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio, que lo ha emitido en sentido favorable, una vez tenidas en cuenta sus observaciones sobre el texto. Figura una memoria abreviada, con un informe sobre el impacto por razón de género y una sucinta memoria económica que no contempla la posible repercusión en los ingresos de la Seguridad Social de la evolución del empleo.

II.- El contenido sustancial de la Orden proyectada es el desarrollo de las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011, que se encuentra prorrogada, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público y cuyo art. 13 regula la actualización de las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional.

En relación con su base legal, el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (artículos 15, 16 y 17) se remite, en cuanto a las bases y tipos, a lo que establezca cada año la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. En efecto, vienen incluyéndose en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, tanto por lo que atañe al Régimen General como a los especiales, encomendando al Ministro de Trabajo, hoy de Empleo y Seguridad Social, el desarrollo específico de esas bases y tipos para cada período anual.

El apoyo legal más directo de la norma proyectada es la citada Ley 39/2010, que dedicaba a esta materia su artículo 132 y habilitaba al Ministro de Trabajo e Inmigración para dictar las normas necesarias en orden a aplicar y desarrollar lo previsto en el apartado quince de ese artículo, habilitación que reitera el art. 13.2 del Real Decreto-ley 20/2011, que faculta a la Ministra de Empleo y Seguridad Social para dictar las normas necesarias para la aplicación y desarrollo de lo previsto en el presente artículo.

III.- La Orden Ministerial proyectada se ocupa de una materia que ha sido objeto de disposiciones similares en ejercicios presupuestarios precedentes y que han sido dictaminadas en cada momento por este Consejo de Estado. Dada la prórroga de los Presupuestos Generales del Estado para 2011 aprobados por la Ley 39/2010, sigue en vigor su artículo 132 que ha sido la base legal de la Orden TIN/41/2011, de 18 de enero, modificada por la Orden TIN/2100/2011, de 26 julio que modifica la fracción de cuota de la incapacidad temporal establecida en el artículo 24.1 de aquella y la Orden TIN/2803/2011, de 14 de octubre, que modifica el coeficiente reductor respecto a la cotización por contingencias comunes relativa a los funcionarios y demás personal de nuevo ingreso.

Por ello, la Orden proyectada en su mayor parte reitera y reproduce la Orden precedente, si bien ha tenido en cuenta que el art. 132 de la Ley 39/2012, de 22 de diciembre, ha sido modificado por el apartado uno del citado art. 13 del Real Decreto-ley 20/2011, el cual dispone lo siguiente:

1. Las cuantías de las bases máximas aplicables en los distintos Regímenes de la Seguridad Social se incrementarán, respecto a las vigentes en el 2011, en un 1 por ciento. 2. En el Régimen Especial de la Minería del Carbón, y a efectos de cálculo de las bases normalizadas de cotización por contingencias comunes, se aplicará lo dispuesto en el apartado Ocho del artículo 132 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre), si bien el período a considerar será el de 1 de enero a 31 de diciembre de 2011. 3. Durante el año 2012 el tipo de cotización adicional en relación con el anticipo de la edad de jubilación de los bomberos a que se refiere el apartado Trece del artículo 132 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, será del 7,10 por ciento, del que el 5,92 por ciento será a cargo de la empresa y el 1,18 por ciento a cargo del trabajador. 4. Durante el año 2012 el tipo de cotización adicional en relación con el anticipo de la edad de jubilación de los miembros del Cuerpo de la Ertzaintza a que se refiere el apartado Catorce del artículo 132 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, será del 6,50 por ciento, del que el 5,42 por ciento será a cargo de la empresa y el 1,08 por ciento a cargo del trabajador. 5. Durante el año 2012, en relación con la cotización en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios del Régimen General de la Seguridad Social, regirán las siguientes particularidades: a) No resultará de aplicación la cotización adicional por horas extraordinarias a que se refiere el apartado Dos.3 del artículo 132 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre. b) Independientemente del número de horas de trabajo realizadas en cada jornada, la base de cotización no podrá tener una cuantía inferior a la de la base mínima diaria del grupo 10 de cotización establecida para los períodos de actividad. c) Para los trabajadores incluidos en el grupo 1 de cotización no será de aplicación lo establecido en el apartado 1º del artículo 4.4. a) de la Ley 28/2011, de 22 de septiembre por la que se procede a la integración del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen General de la Seguridad Social. 6. La base de cotización para los trabajadores autónomos que, a 1 de enero de 2012, sean menores de 47 años de edad será la elegida por éstos, dentro de los límites que representan las bases mínima y máxima. Igual elección podrán efectuar aquellos trabajadores autónomos que en esa fecha tengan una edad de 47 años y su base de cotización en el mes de diciembre de 2011 haya sido igual o superior a 1.682,70 euros mensuales. Los trabajadores autónomos que, a 1 de enero de 2012, tengan 47 años de edad, si su base de cotización fuera inferior a 1.682,70 euros mensuales no podrán elegir una base de cuantía superior a 1.870,50 euros mensuales, salvo que ejerciten su opción en tal sentido antes del 30 de junio de 2012, lo que producirá efectos a partir del 1 de julio del mismo año. La base de cotización de los trabajadores autónomos que, a 1 de enero de 2012, tengan cumplida la edad de 48 o más años estará comprendida entre las cuantías de 916,50 y 1.870,50 euros mensuales, salvo que se trate del cónyuge supérstite del titular del negocio que, como consecuencia del fallecimiento de éste, haya tenido que ponerse al frente del mismo y darse de alta en este Régimen Especial con cuarenta y cinco o más años de edad, en cuyo caso la elección de bases estará comprendida entre las cuantías de 850,20 y 1.870,50 euros mensuales. No obstante, la base de cotización de los trabajadores autónomos que con anterioridad a los 50 años hubieran cotizado en cualquiera de los regímenes del sistema de la Seguridad Social cinco o más años, tendrán las siguientes cuantías: a) Si la última base de cotización acreditada hubiera sido igual o inferior a 1.682,70 euros mensuales, se habrá de cotizar por una base comprendida entre 850,20 euros mensuales y 1.870,50 euros mensuales. b) Si la última base de cotización acreditada hubiera sido superior a 1.682,70 euros mensuales, se habrá de cotizar por importe de aquélla incrementado en un 1 por ciento, pudiendo optar, en caso de no alcanzarse, por una base de hasta 1.870,50 euros mensuales. Lo previsto en el anterior apartado b) será así mismo de aplicación con respecto a los trabajadores autónomos que con 48 ó 49 años de edad hubieran ejercitado la opción prevista en el párrafo segundo del apartado Cuatro.2 del artículo 132 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre.

Además en 2011 se han aprobado importantes leyes que han introducido modificaciones significativas en el régimen jurídico de la Seguridad Social que han incidido en la materia de cotizaciones y que la Orden proyectada ha desarrollado en este punto: la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, la Ley 28/2011, de 22 de septiembre, de integración del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen General de la Seguridad Social.

El preámbulo de la Orden proyectada debería mencionar expresamente estas dos leyes lo que facilitaría identificar mejor los cambios normativos más significativos que la norma contiene.

IV.- Como ya se ha dicho, la Orden proyectada en su gran parte reitera y reproduce el contenido de la Orden TIN/41/2011, de 18 de enero, que fue valorado en sentido favorable en el dictamen 2/2011. Por ello y dada la justificada urgencia con la que se solicita el presente dictamen, este Consejo de Estado solo formulará observaciones respecto a las novedades que contiene la Orden proyectada respecto al texto precedente, para comprobar su ajuste con los cambios legales que han provocado modificaciones respecto a la Orden que viene a sustituir.

No obstante, se permite reiterar el exceso de dispersión normativa y la falta de calidad regulatoria que supone el sistema de la vigencia anual de la Orden objeto del presente dictamen, que contrasta con el carácter estructural y permanente de la mayor parte de sus reglas que, año tras año, se reiteran o reproducen sin cambios, por lo que sería más oportuno que, con carácter más permanente, se incluyeran en el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social. Además, la tendencia a establecer reglas comunes para todos los regímenes de Seguridad Social podría llevar a una simplificación de la ordenación normativa, evitando el exceso de detalle y de reiteraciones que se detectan a lo largo del articulado del proyecto, y que, dada su amplitud y extensión, dificulta la adecuada identificación de las novedades que el proyecto contiene respecto de la normativa a la que sustituye.

V.- Dentro de las novedades que contiene la Orden proyectada nada hay que objetar a la modificación de la ordenación sistemática de la regulación, que ha supuesto la reducción de algunas secciones, al incorporar, dado los relatados cambios legislativos, dentro de la Sección 1ª, relativa al Régimen General a consecuencia de las bases y tipos de cotización del Sistema Especial para Trabajadores por cuenta ajena agrarios en el Régimen General y el Sistema Especial para Empleados del Hogar en el Régimen General.

En el articulado del proyecto se determinan las cuantías de las bases y topes de cotización a la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el art. 132 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 salvo el incremento de un 1 por ciento de las cuantías de las bases máximas aplicables en los distintos Regímenes de la Seguridad Social, según dispone el citado art. 13 del Real Decreto-ley 20/2011. Ese incremento del tope máximo de la base de cotización se incluye en el art. 2,1, en las bases máximas del art. 3, en el art. 9 respecto a la cotización en situación de desempleo, en el art. 10 respecto a la cotización de los artistas, en el art. 11 sobre la cotización de los profesionales taurinos y en el art. 15 para el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos con lo que el proyecto cumple adecuadamente el mandato legal.

Los apartados 6 y 7 del art. 30 de la Orden proyectada sobre tipo de cotización en situaciones especiales en relación con los bomberos a que se refiere el Real Decreto 383/2008, de 14 de marzo, por el que se establece el coeficiente reductor de la edad de jubilación en favor de los bomberos y en relación con los miembros del Cuerpo de la Ertzaintza reproducen lo establecido en el art. 13, uno, 3) y 4) del Real Decreto-ley 20/2011.

Conforme a lo establecido en la disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, que impuso la reducción transitoria de la aportación empresarial a la cotización de la Seguridad Social a partir de 1 de enero de 2011 determinando que en el año 2011 se abonaría el 25 por ciento de la que correspondería, incrementando el porcentaje en un 25 por ciento por cada año que transcurra hasta alcanzar el cien por cien transcurridos cuatro años, la nueva disposición adicional quinta del proyecto reduce esa aportación para 2012 en un 50 por ciento. También es una novedad la disposición adicional sexta que dispone que los coeficientes establecidos en los artículos 19 y 20 de la Orden podrán ser objeto de revisión en función de la liquidación del Presupuesto de la Seguridad Social del año 2011.

El nuevo apartado 3 del art. 44 del proyecto tiene en cuenta lo previsto en el Real Decreto 1493/2011, de 24 de octubre, por el que se regulan los términos y las condiciones de inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de las personas que participen en programas de formación, en desarrollo de lo previsto en la disposición adicional tercera de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, y para efectuar la cotización de las personas que realicen prácticas no laborales. Igual origen tiene el nuevo apartado 1) del art. 22.1 sobre coeficientes aplicables para determinar la cotización en los supuestos de convenios especiales.

El art. 12 de la Orden proyectada aumenta al 50% el porcentaje precedente del 45% para obligar a las empresas a acreditar las exportaciones realizadas en el sistema especial del manipulado y empaquetado del tomate fresco. Esta modificación no trae su base en un cambio legislativo pero nada hay que objetar a este leve incremento que se justifica convincentemente en la memoria "en aras a tener un mayor control de estas situaciones".

Respecto a la financiación de las funciones y actividades atribuidas a las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social en relación con la cobertura de la prestación económica de incapacidad temporal y a petición de éstas se ha introducido un inciso final en el art. 24,1 que establece un coeficiente del 0"055 de la cuota para aquellas mutuas que acrediten la insuficiencia financiera del coeficiente general en base a circunstancias estructurales, en los términos que se determinen por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social. La memoria ha justificado la medida para mantener el porcentaje general del 0,05 que se ajustaría a las necesidades financieras de la mayoría de las mutuas, estableciendo como excepción el porcentaje del 0,055 solicitado por AMAT sólo para aquellas mutuas que acrediten la insuficiencia financiera aplicando el coeficiente general con base en circunstancias estructurales. La excepción resulta justificada y no hay obstáculos legales para establecerla.

VI.- De mayor alcance son los cambios introducidos en la Orden proyectada en virtud de la Ley 28/2011, que ha integrado en el Régimen General de la Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena hasta ahora incluidos en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, y que ha creado un sistema especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios en el que, manteniendo el ámbito subjetivo de aplicación existente en el Régimen Especial Agrario con exclusión de los requisitos de habitualidad y medio fundamental de vida, extiende la cobertura de esos trabajadores agrarios por cuenta ajena a través de un nuevo régimen de cotización y de protección, "dentro de un contexto de impulso de la creación de riqueza en el sector". El artículo 4 de esa Ley establece las particularidades relativas a la cotización en el sistema especial distinguiendo entre los períodos de actividad, en los que las bases de cotización, tanto mensuales como diarias, se determinarán igual que en el Régimen General, y los períodos de inactividad, en los que se cotizará por la base mínima del grupo 7 de cotización vigente en cada momento, con aplicación, en ambos períodos, de los tipos de cotización fijados en ese precepto. Además establece unas condiciones especiales de cotización respecto a los trabajadores agrarios por cuenta ajena por los conceptos de recaudación conjunta con la Seguridad Social, previendo la inaplicación en este Sistema Especial el incremento de la cuota previsto para los contratos temporales de duración inferior a siete días.

En relación con esa cotización el art. 13, uno, 5 del Real Decreto ley 20/2011 ha dispuesto que en 2012 no resultará de aplicación la cotización adicional por horas extraordinarias y que, independientemente del número de horas de trabajo realizadas en cada jornada, la base de cotización no podrá tener una cuantía inferior a la de la base mínima diaria del grupo 10 de cotización establecida para los períodos de actividad. Además, prevé la inaplicación para los trabajadores incluidos en el grupo 1 de cotización lo establecido en el apartado 1º del artículo 4.4.a) de la Ley 28/2011, sobre la reducción de la aportación empresarial durante las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, así como de maternidad y paternidad causadas durante los períodos de actividad.

Este importante cambio del marco legal de la Seguridad Social de los asalariados agrarios ha hecho necesario una sustitución prácticamente completa del art. 13 de la Orden precedente por un nuevo art. 13 tan largo y más complejo que el anterior. Dado el carácter eminentemente técnico de tal regulación, este Consejo de Estado sólo constata que la redacción del precepto ha respetado en sus estrictos términos las exigencias tanto del art. 4 de la Ley 28/2011 como del art. 13, uno, 5 del Real Decreto Ley 20/2011, por lo que no hace ninguna objeción de legalidad al texto del aludido art. 13, sin dejar de constatar, sin embargo, las dificultades que su complejidad puede suscitar a la hora de aplicarlo en el medio rural al que está destinado.

En el art. 26 de la Orden proyectada se ha incluido un nuevo inciso que prevé la inaplicación del incremento de un 36,00 por 100 de la cuota empresarial en los contratos de duración a siete días en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios establecido en el Régimen General de la Seguridad Social lo que es conforme a lo establecido en el art. 4 de la Ley 28/2011.

El nuevo sistema especial ha generado también algunas modificaciones de detalle en el art. 30.3 y 4 sobre bonificaciones, en el art. 33 sobre bases y tipos de cotización por desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios establecido en el Régimen General de la Seguridad Social. Además el novedoso art. 42 dispone que con independencia del número de horas de trabajo realizadas en cada jornada, la base de cotización de los trabajadores del Sistema Especial no podrá tener una cuantía inferior a 32,53 euros/día lo que se corresponde a lo previsto en el art. 13 del Real Decreto-ley 20/2011.

La Orden proyectada ha recogido correctamente en su articulado las repercusiones en materia de cotización del nuevo régimen legal del Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios establecido en el Régimen General de la Seguridad Social por lo que este Consejo de Estado nada tiene que objetar al respecto.

VII.- De nueva planta es también el texto del art. 14 de la Orden proyectada, que viene a sustituir el art. 16 de la Orden TIN/41/2011 en cuanto a las bases y tipos de cotización de los empleados del hogar a consecuencia de la disposición adicional trigésimo novena de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, que determina la inclusión de esos trabajadores en el Régimen General de Seguridad Social del sistema especial de los Empleados de Hogar y las condiciones con arreglo a las cuales se efectuará la cotización en ese Sistema Especial, tanto en lo relativo a las bases, determinando directamente las bases para el año 2012 según los tramos que especifica, que, en cuanto a los tipos, establece para 2012 como tipo de cotización el 22 por ciento, el 18,30 por ciento a cargo del empleador y el 3,70 por ciento a cargo del empleado, mientras que para las contingencias profesionales el tipo de cotización previsto en la tarifa general de primas aprobada por la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006. Asimismo determina que la bonificación de cuotas de la Seguridad Social para la contratación de cuidadores en familias numerosas, en los términos y con el alcance legalmente establecidos, resultará de aplicación respecto al Sistema Especial para Empleados de Hogar del Régimen General de la Seguridad Social. Por su parte la disposición transitoria única de la Ley 28/2011 prevé para el ejercicio 2012 una reducción del 20 por 100 a las cotizaciones devengadas a partir de la fecha de la integración del Régimen Especial de Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social ampliándose hasta el 45% para familias numerosas.

El art. 14 de la Orden proyectada reproduce casi literalmente esta nueva regulación legal en sus apartados 1 a 4 y en los apartados siguientes se refiere al régimen aplicable en los seis meses de tránsito al nuevo sistema apreciándose, en tales apartados, un esfuerzo por lograr una redacción clara y fácilmente inteligible.

VIII.- También se han producido cambios legislativos que han afectado a las bases y tipos de cotización del Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. Ello se refleja en el apartado 3 del proyectado art. 15 en relación con la edad para elegir base de cotización, y que ha incluido lo dispuesto en el art. 13.6 del Real Decreto-ley 2011 que determina que la base de cotización para los trabajadores autónomos que, a 1 de enero de 2012, sean menores de 47 años de edad será la elegida por éstos, dentro de los límites que representan las bases mínima y máxima, al igual que los trabajadores autónomos que en esa fecha tengan una edad de 47 años y su base de cotización en el mes de diciembre de 2011 haya sido igual o superior a 1.682,70 euros mensuales, de no ser así no podrán elegir una base de cuantía superior a 1.870,50 euros mensuales, salvo que ejerciten su opción en tal sentido antes del 30 de junio de 2012, con efectos a partir del 1 de julio.

Además dicho art. 13 establece que la base de cotización de los trabajadores autónomos que, a 1 de enero de 2012, tengan cumplida la edad de 48 o más años estará comprendida entre las cuantías de 916,50 y 1.870,50 euros mensuales, salvo que se trate del cónyuge supérstite del titular del negocio que, como consecuencia del fallecimiento de éste, haya tenido que ponerse al frente del mismo y darse de alta en este Régimen Especial con cuarenta y cinco o más años de edad (en cuyo caso la elección de bases estará comprendida entre las cuantías de 850,20 y 1.870,50 euros mensuales) y establece determinadas cuantías para la base de cotización de los trabajadores autónomos que con anterioridad a los 50 años hubieran cotizado en cualquiera de los regímenes del sistema de la Seguridad Social cinco o más años. La redacción del art. 15.3 ha respetado fielmente lo establecido en el citado art. 13.6 del Real Decreto-ley 20/2011, por lo que este Consejo de Estado no formula observación alguna a la redacción de ese precepto.

Con posterioridad a la Orden TIN 41/2011 ha sido aprobado el Real Decreto 1541/2011, de 31 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 32/2010, de 5 de agosto, y cuyo capítulo III desarrolla el régimen financiero y de gestión del sistema de protección por cese de actividad del trabajador autónomo previendo su financiación con cargo a la cotización por dicha contingencia de los trabajadores autónomos que tuvieran protegida la cobertura por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. La Tesorería General de la Seguridad Social procederá al reparto del importe de las cotizaciones diferenciando entre el importe dirigido a cubrir los gastos originados por las prestaciones a abonar al trabajador autónomo beneficiario y su cotización, y el destinado a financiar las actuaciones de formación, orientación profesional y promoción de la actividad emprendedora, previendo en caso de resultados positivos de la gestión dos tipos de reservas, una, dotada con al menos el 80 por ciento del total del excedente, que quedará en la Mutua con la finalidad de garantizar la viabilidad financiera de la gestión de la protección por cese de actividad del colectivo de trabajadores autónomos que la Mutua gestiona y otra, dotada con hasta el 20 por ciento, estará en la Tesorería General de la Seguridad Social con la finalidad de garantizar la suficiencia financiera del conjunto del sistema de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, todo ello para asegurar la viabilidad financiera de este novedoso sistema de protección. Además, su disposición adicional quinta prevé respecto a los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios el nacimiento de la obligación de cotizar por la protección por cese de actividad, a partir de 1 de enero de 2012.

Las peculiaridades de financiación y gestión de la cobertura de la prestación por cese de actividad y el desarrollo reglamentario sobrevenido han llevado a que la Orden proyectada, además de incluir en su título la referencia al cese de actividad, prevea en el art. 16 y para los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios la cotización para el caso de acogimiento del sistema de cese de actividad. Además, la disposición adicional séptima aclara que la obligación de cotizar por la protección por cese de actividad, a partir de 1 de enero de 2012, solo afectará a los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios que tengan cubierta la totalidad de las contingencias profesionales.

Cambio de mayor alcance respecto a la regulación precedente es la inclusión de un nuevo artículo, el 36, dedicado a regular de forma específica las bases y el tipo de cotización para la protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, su texto respeta lo dispuesto en la Ley 32/2010 y su desarrollo reglamentario. El mismo juicio positivo merece el nuevo apartado 3 del proyectado art. 25 que fija en el 2,20 por ciento el porcentaje de la aportación de las mutuas para la determinación de la dotación de la reserva por cese de actividad de acuerdo con lo previsto en el art. 21.2.b) del Real Decreto 1541/2011.

El Consejo de Estado ha verificado la corrección y el ajuste a la legalidad de las modificaciones introducidas respecto a la Orden que el proyecto viene a sustituir en las cotizaciones del Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (y en esos trabajadores incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar) por lo que no formula observación alguna al respecto, aunque hubiera deseado que la memoria las hubiera explicado con mayor detalle.

IX.- En conclusión, la Orden proyectada ha incorporado de forma adecuada y precisa los cambios normativos sobrevenidos desde la Orden precedente que viene a sustituir, sin que el Consejo de Estado haya considerado necesario formular observaciones al texto consultado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que puede V. E. aprobar el proyecto de Orden Ministerial por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional para el ejercicio 2012."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 2 de febrero de 2012

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.

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